2024년 경찰대 편입 형사법 정답·해설

문항별 해설

1. 1.죄형법정주의에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 「대통령기록물 관리에 관한 법률」제30조 제2항에 의하여 처벌되는 동법 제14조의 대통령기록물을 손상・은닉・멸실 또는 유출하거나 국외로 반출하는 행위를 금지하는 규정에서, 유출이 금지되는 대통령기록물에 원본 문서나 전자파일 이외에 그 사본이나 추가 출력물이 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 반하지 않는다.
   • ② 유기징역형에 대한 임의적 감경을 할 때에는, 「형법」제55조 제1항 제3호에서 정한 것과 같이 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경하는 것 외에 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하거나 2분의 1보다 넓은 범위의 감경을 하더라도 죄형법정주의에 반하지 않는다.
   • ③ 한국환경공단이 환경부장관의 위탁을 받아 건설폐기물 인계・인수에 관한 내용 등의 전산처리를 위한 전자정보처리프로그램인 올바로시스템을 구축・운영하고 있는 경우, 그 업무를 수행하는 한국환경공단 임직원을 공전자기록의 작성권한자인 공무원으로 보거나 한국환경공단을 공무소로 보는 것은 죄형법정주의에 반하지 않는다.
   • ④ 「형법」제207조 제3항 외국통화위조죄의 '외국에서 통용하는 지폐'에 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있는 지폐까지 포함시키면 죄형법정주의에 반한다.
   • ⑤ 「형법」제232조의2 사전자기록위작죄에서 정한 '위작'의 포섭범위에 권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 행위를 포함한다고 보는 것은 죄형법정주의에 반한다.

   정답 ④

   ①(X) 대통령기록물에 원본 문서나 전자파일 이외에 그 사본이나 추가 출력물까지 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 아니한다. (대법원 2021.1.14. 2016도7104)

   ②(X) 유기징역형에 대한 법률상 감경을 하면서 형법 제55조 제1항 제3호에서 정한 것과 같이 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경하는 것이 아닌, 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하는 방식이나 2분의 1보다 넓은 범위의 감경을 하는 방식 등은 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다. (대법원 2021.1.21. 2018도5475)전합

   ③(X) 한국환경공단이 환경부장관의 위탁을 받아 올바로시스템을 구축·운영하고 있다고 하더라도 그 업무를 수행하는 한국환경공단 임직원을 공전자기록의 작성권한자인 공무원으로 보거나 한국환경공단을 공무소로 볼 수는 없다. (대법원 2020.3.12. 2016도19170)

   ④(O) 형법 제207조 제3항 외국통화위조죄의 '외국에서 통용하는 지폐'에 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있는 지폐까지 포함시키면 죄형법정주의에 반한다. (대법원 2004.5.14. 2003도3487)

   ⑤(X) 사전자기록등위작죄에서 정한 '위작'의 포섭 범위에 권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 행위를 포함하는 것으로 보더라도 이러한 해석이 '위작'이란 낱말이 가지는 문언의 가능한 의미를 벗어났다거나 피고인에게 불리한 유추해석 또는 확장해석을 한 것이라고 볼 수 없어 죄형법정주의에 반하지 않는다. (대법원 2020.8.27. 2019도11294)전합

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2. 2.형법의 시간적 적용범위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 「형법」제1조 제2항의 해석과 관련하여, 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우, 이는 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 「형법」제1조 제2항이 적용되지 않는다.
   • ② 범죄 후 법률의 변경이 있더라도 법정형이 동일한 경우에는 구법을 적용하여야 하나, 신법을 적용하는 법령적용의 잘못이 있더라도 판결 결과에는 아무런 영향이 없다.
   • ③ 범죄 후 법률의 변경으로 형이 구법보다 가벼워진 경우인지를 판단할 때, 형은 법정형을 의미하고, 형의 경중은 「형법」제50조에 의거하되 주형이 동일한 경우에만 몰수와 같은 부가형까지도 비교하여 판단하여야 한다.
   • ④ 상습강제추행죄가 신설되어 시행되기 이전의 범행은 행위시법에 의하여 상습강제추행죄가 아닌 기존의 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이나, 그 소추요건은 절차법적 요건이므로 상습강제추행죄에 관한 것이 구비되어야 한다.
   • ⑤ 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우에는 형법 제1조 제2항에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다.

   정답 ④

   ①(O) 형법 제1조 제2항의 해석과 관련하여 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우, 이는 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항이 적용되지 않는다. (대법원 2022.12.22. 2020도16420)전합

   ②(O) 범죄 후 법률의 변경이 있더라도 법정형이 동일한 경우에는 구법을 적용하여야 하나, 신법을 적용하는 법령적용의 잘못이 있더라도 판결 결과에는 아무런 영향이 없다. (대법원 2020.11.12. 2016도8627); (대법원 1991.11.26. 91도2303)

   ③(O) 범죄 후 법률의 변경으로 형이 구법보다 가벼워진 경우인지를 판단할 때 형은 법정형을 의미하고, 형의 경중은 형법 제50조에 의거하되 주형이 동일한 경우에만 몰수와 같은 부가형까지도 비교하여 판단하여야 한다. (대법원 1992.11.13. 92도2194)

   ④(X) 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는, 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다. 상습강제추행죄가 신설되어 시행되기 이전의 범행은 행위시법에 의하여 상습강제추행죄가 아닌 기존의 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이며, 그 소추요건도 상습강제추행죄에 관한 것이 아니라 강제추행죄에 관한 것이 구비되어야 한다(상습강제추행죄 시행 전의 강제추행 범행은 친고죄였다). (대법원 2016.1.28. 2015도15669)

   ⑤(O) 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우에는 형법 제1조 제2항에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 2022.12.22. 2020도16420)전합

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3. 3.다음의 두 〈사례〉에 관하여 옳은 것만을 모두 고른 것은?

   〈사례 1〉 甲은 자기의 처를 희롱하는 乙을 살해하기 위해 돌멩이로 乙의 가슴과 머리를 여러 차례 내리쳤다(제1행위). 乙이 정신을 잃고 축 늘어지자 乙이 사망한 것으로 오인한 甲은 그 사체를 몰래 파묻어 증거를 인멸할 목적으로 乙을 그곳에서 150m 떨어진 개울가로 끌고 가서 삽으로 웅덩이를 파고 乙을 매장하였다(제2행위). 그런데 실제로 乙은 제1행위인 돌멩이에 맞아 죽은 것이 아니라 제2행위로 인해 웅덩이에서 질식사한 것으로 밝혀졌다.
   〈사례 2〉 丙은 피해자를 구타하여 상해를 입은 피해자가 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자(제1행위) 사망한 것으로 오인하고, 자신의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다 아래의 바닥으로 떨어뜨려(제2행위) 사망케 하였다.
   
   ㉠ 〈사례 1〉의 경우 제1행위와 제2행위를 각각 분리하여 판단하면, 제1행위는 살인미수죄가 되고 제2행위는 증거인멸죄가 되며, 양자는 실체적 경합이 된다.
   ㉡ 〈사례 1〉의 경우 판례에 의하면, 피해자가 제1행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 제2행위에 의하여 사망하게 되었다고 하더라도 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국 실현된 것으로서 살인죄 고의기수범이 성립한다.
   ㉢ 〈사례 1〉의 경우는 구성요건 착오 중 객체의 착오에 해당하며 이에 관한 법정적 부합설에 따르면 甲이 인식한 객체와 결과가 발생한 객체가 일치하므로 언제나 살인죄 고의기수범이 성립한다.
   ㉣ 〈사례 2〉의 경우 제1행위와 제2행위를 각각 분리하여 판단하면 제1행위는 상해죄가 되고 제2행위는 상해치사죄가 되며, 양자는 실체적 경합이 된다.
   ㉤ 〈사례 2〉의 경우 丙의 제1행위와 제2행위를 포괄하여 판단하는 판례에 의하면, 丙에게는 단일의 상해치사죄만이 성립한다.

   • ① ㉠, ㉡
   • ② ㉡, ㉤
   • ③ ㉠, ㉢, ㉣
   • ④ ㉡, ㉢, ㉤
   • ⑤ ㉠, ㉢, ㉣, ㉤

   정답 ②

   ㉠(X) 〈사례1〉의 경우 제1행위와 제2행위를 각각 분리하여 판단하면 제1행위는 살인미수죄가 되고 제2행위는 과실치사죄가 되며 양자는 실체적 경합이 된다.

   ㉡(O) 〈사례1〉의 경우 판례에 의하면 피해자가 제1행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 제2행위에 의하여 사망하게 되었다고 하더라도, 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국 실현된 것으로서 살인죄 고의기수범이 성립한다. (대법원 1988. 6. 28. 88도650)

   ㉢(X) 〈사례1〉의 경우는 구성요건 착오 중 객체의 착오에 해당하는 것이 아니라 인과관계의 착오의 한 유형에 해당한다(다만 비본질적 착오이므로 살인죄가 성립한다).

   ㉣(X) 〈사례2〉의 경우 제1행위와 제2행위를 각각 분리하여 판단하면 제1행위는 상해죄가 되고 제2행위는 과실치사죄가 되며 양자는 실체적 경합이 된다.

   ㉤(O) 〈사례2〉의 경우 丙의 제1행위와 제2행위를 포괄하여 판단하는 판례에 의하면 丙에게는 단일의 상해치사죄만이 성립한다. (대법원 1994. 11. 4. 94도2361)

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4. 4.과실범에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 과실범은 주의의무의 존재를 전제로 한 과실행위를 의미하므로, 교통사고 사망사고를 낸 자가 신호준수의무라는 주의규정을 고의로 위반하였다면 사망의 결과에 대하여 과실범은 성립할 수 없다.
   • ② 의료행위와 환자에게 발생한 상해・사망 등 결과 사이에 인과관계가 인정되는 경우에는, 업무상과실로 평가할 수 있는 행위의 존재 또는 그 업무상과실의 내용을 구체적으로 증명할 필요 없이 개연성만으로 족하다.
   • ③ 수인이 각자 분리수거장 방향으로 담배꽁초를 던져 버리고 현장을 떠남으로써 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우, 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상은 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 실화죄의 공동정범의 책임을 면할 수 없다.
   • ④ 과실범에 있어서의 비난가능성의 지적 요소란 결과발생의 가능성에 대한 인식으로서, 인식 있는 과실은 이와 같은 인식이 있고, 인식 없는 과실은 이에 대한 인식 자체도 없는 경우이나, 인식 없는 과실도 규범적 실재로서의 과실책임이 있음은 인식 있는 과실과 같다.
   • ⑤ 과실에 의한 간접정범이 성립할 수 없음은 물론이며, 과실범에 대한 간접정범도 성립할 수 없다.

   정답 ④

   ①(X) 과실범은 주의의무의 존재를 전제로 한 과실행위를 의미하나, 교통사고 사망사고를 낸 자가 신호준수의무라는 주의규정을 고의로 위반하였더라도 사망의 결과에 대하여 과실범은 성립할 수 있다(예: 신호를 무시하고 불법 좌회전을 하다가 교통사고를 일으켜 사망하게 한 경우 업무상과실치사죄가 성립할 수 있다).

   ②(X) 의료행위와 환자에게 발생한 상해·사망 등 결과 사이에 인과관계가 인정되는 경우에도, 검사가 공소사실에 기재한 바와 같은 업무상과실로 평가할 수 있는 행위의 존재 또는 그 업무상과실의 내용을 구체적으로 증명하지 못하였다면 의료행위로 인하여 상해·사망 등 결과가 발생하였다는 사정만으로 의사의 업무상과실을 추정하거나 개연성 등 막연한 사정을 근거로 함부로 이를 인정할 수는 없다. (대법원 2023.1.12. 2022도11163)

   ③(X) 수인이 각자 분리수거장 방향으로 담배꽁초를 던져 버리고 현장을 떠남으로써 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우, 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 각자 실화죄의 책임을 면할 수 없을 뿐이다. (대법원 2023.3.9. 2022도16120)

   ④(O) 과실범에 있어서의 비난가능성의 지적 요소란 결과발생의 가능성에 대한 인식으로서, 인식 있는 과실은 이와 같은 인식이 있고 인식 없는 과실은 이에 대한 인식 자체도 없는 경우이나, 인식 없는 과실도 규범적 실재로서의 과실책임이 있음은 인식 있는 과실과 같다. (대법원 1984.2.28. 83도3007)

   ⑤(X) 과실에 의한 간접정범이 성립할 수 없음은 물론이나, 과실범에 대한 간접정범은 성립할 수 있다(형법 제34조 제1항).

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5. 5.책임에 대한 설명으로 옳은 것은?

   • ① 도의적 책임론은 인간에게 자유의사가 있다는 의사결정론을 전제로 하여, 책임이란 자유의사를 가진 자가 위법한 행위로 의사결정을 한 점에 대한 도의적 비난을 가하는 것이라고 본다.
   • ② 사회적 책임론은 개인의 유전적 소질과 사회적 환경에 의하여 결정된 반사회적 성격에 책임의 근거를 두고, 보안처분과 형벌의 목적을 달리 보는 이원론을 취한다.
   • ③ 목적적 범죄론체계는 위법성인식을 고의와 분리된 독자적인 책임요소로 본다는 점에 그 특징이 있다.
   • ④ 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 해결하기 위한 소극적 구성요건표지론은 해당 착오는 총체적 불법구성요건의 소극적 표지에 관한 것이므로 구성요건착오에 관한 법리를 유추하여 적용한다.
   • ⑤ 책임조각요건인 심신상실을 판단하기 위해서는 사물변별능력 결여 또는 의사결정능력 결여라는 심리적 요소와 심신장애라는 생물학적 요소 중 어느 하나만 인정되면 족하다.

   정답 ③

   ①(X) 도의적 책임론은 인간에게 자유의사가 있다는 의사비결정론을 전제로 하여, 책임이란 자유의사를 가진 자가 위법한 행위로 의사결정을 한 점에 대한 도의적 비난을 가하는 것이라고 본다.

   ②(X) 사회적 책임론은 개인의 유전적 소질과 사회적 환경에 의하여 결정된 반사회적 성격에 책임의 근거를 두고, 보안처분과 형벌의 목적을 동일하게 보는 일원론을 취한다.

   ③(O) 목적적 범죄론체계는 책임설을 취하므로 위법성 인식을 고의와 분리된 독자적인 책임요소로 본다는 점에 그 특징이 있다.

   ④(X) 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 해결하기 위한 소극적 구성요건표지이론은, 해당 착오는 총체적 불법구성요건의 소극적 표지에 관한 것이므로 구성요건착오에 관한 법리를 직접 적용한다(유추적용이 아니다).

   ⑤(X) 형법 제10조의 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에, 심리학적 요소로서 그 정신적 장애로 말미암아 사물변별능력과 행위통제능력이 결여되거나 감소되었을 것을 요하므로, 두 요소가 모두 인정되어야 하고 어느 하나만으로는 부족하다. (대법원 2018.9.13. 2018도7658)

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6. 6.범죄의 실현단계에 대한 설명으로 옳은 것은?

   • ① 타인예비를 부정하는 견해에 의하면 타인예비는 정범이 실행에 착수하기 전에는 예비・음모죄에 불과하나, 정범이 실행의 착수에 이른 경우 비로소 공범이 성립한다.
   • ② 판례에 의하면 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 될 수 없음은 물론이고 종범도 될 수 없다.
   • ③ 단일의 고의로 예비・음모로부터 실행의 착수로 나아가는 일련의 행위에 있어서, 미수는 실행의 착수 전인 예비・음모에 대하여 법조경합 중 특별관계에 있다.
   • ④ 범죄의 기수와 종료를 구별하는 실익은 공소시효의 기산점은 범죄의 종료시점이고, 기수 이후에도 종료시점까지는 공범의 성립이 가능하며, 행위시법의 판단은 행위의 종료시점을 기준으로 한다는 점에 있다.
   • ⑤ 판례는 실행의 착수가 있기 전인 예비・음모의 행위를 처벌하는 경우에도, 이로 인해 처벌의 불균형이 발생하는 경우에는 「형법」제26조의 중지미수 규정을 예비의 중지에도 적용하여야 한다고 본다.

   정답 ④

   ①(X) 타인예비를 부정하는 견해에 의하면 타인예비는 정범이 실행에 착수하기 전에는 예비·음모죄가 성립하지 않고(예비의 방조에 불과하기 때문이다), 정범이 실행의 착수에 이른 경우 비로소 공범이 성립한다.

   ②(X) 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다. (대법원 1976.5.25. 75도1549)

   ③(X) 단일의 고의로 예비·음모로부터 실행의 착수로 나아가는 일련의 행위에 있어서 예비·음모는 미수에 대하여 법조경합 중 보충관계에 있다(특별관계가 아니다).

   ④(O) 범죄의 기수와 종료를 구별하는 실익은 공소시효의 기산점은 범죄의 종료시점이고, 기수 이후에도 종료시점까지는 공범의 성립이 가능하며, 행위시법의 판단은 행위의 종료시점을 기준으로 한다는 점에 있다. 형사소송법 제252조 제1항; (대법원 2019.8.29. 2019도8357); (대법원 2022.9.16. 2019도19067)

   ⑤(X) 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비·음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 인정할 수 없다. (대법원 1999.4.9. 99도424)

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7. 7.불능미수에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 '위험성'은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다.
   • ② 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서, 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다.
   • ③ 甲이 행한 제소가 살아있는 자로 오인하여 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사망한 자를 생존자로 오인한 대상의 착오로 인하여 사기죄의 불능미수가 성립한다.
   • ④ '결과 발생의 불가능'은 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 인하여 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하여 범죄가 기수에 이를 수 없는 것을 의미한다고 보아야 한다.
   • ⑤ 어느 범죄의 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위에 이르지 못했다고 보는 이상 소위 불능미수도 성립할 수 없다.

   정답 ③

   ①(O) 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 '위험성'은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다. (대법원 2019.3.28. 2018도16002)전합

   ②(O) 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다. (대법원 2019.3.28. 2018도16002)전합

   ③(X) 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하므로 사기죄를 구성한다고 할 수 없고, 피고인의 행위가 소송사기죄의 불능미수에 해당한다고 볼 수도 없으므로 법원은 무죄판결을 선고하여야 한다. (대법원 2002.1.11. 2000도1881)

   ④(O) '결과 발생의 불가능'은 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 인하여 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하여 범죄가 기수에 이를 수 없는 것을 의미한다고 보아야 한다. (대법원 2019.3.28. 2018도16002)전합

   ⑤(O) 어느 범죄의 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위에 이르지 못했다고 보는 이상 소위 불능미수도 성립할 수 없다.

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8. 8.간접정범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여, 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다면, 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립하게 된다.
   • ② 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자 자신은 포함될 수 없으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자 스스로 자신의 신체를 이용하여 추행행위를 하게 한 경우에는 강제추행죄의 간접정범이 성립하지 않는다.
   • ③ 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 「형법」제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다.
   • ④ 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하나 이러한 보조직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위인 정을 모르는 작성권자에게 제출하고, 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다.
   • ⑤ 신용카드를 제시받은 상점 점원이 그 카드의 금액란을 정정기재하였다 하더라도, 그것이 카드소지인이 위 점원에게 자신이 위 금액을 정정기재 할 수 있는 권리가 있는 양 기망하여 이루어졌다면, 간접정범에 의한 유가증권변조죄가 성립한다.

   정답 ②

   ①(O) 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다면 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립하게 된다. (대법원 2007.9.6. 2006도3591)

   ②(X) 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있고, 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자 자신도 포함될 수 있으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범이 성립할 수 있다. (대법원 2018.2.8. 2016도17733)

   ③(O) 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다. (대법원 2008.9.11. 2007도7204)

   ④(O) 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하나, 이러한 보조직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위인 정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다. (대법원 2011.5.13. 2011도1415)

   ⑤(O) 신용카드를 제시받은 상점 점원이 그 카드의 금액란을 정정·기재하였다 하더라도 그것이 카드소지인이 위 점원에게 자신이 위 금액을 정정기재 할 수 있는 권리가 있는 양 기망하여 이루어졌다면 간접정범에 의한 유가증권변조죄가 성립한다. (대법원 1984.11.27. 84도1862)

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9. 9.공범에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 공범독립성설은 미수의 교사와 교사의 미수를 모두 인정하지만 공범종속성설은 미수의 교사는 인정하나 교사의 미수는 인정하지 않는다.
   • ② 종속성의 정도에 관한 제한적 종속형식에 의하면 공범은 정범에 성립뿐만 아니라 처벌에 있어서도 종속한다.
   • ③ 공범독립성설은 객관주의 범죄론의 입장에서 범죄의 실행행위를 이해하고, 공범종속성설은 범죄를 반사회적 징표라고 보는 주관주의 범죄론의 입장에서 범죄의 실행행위를 이해한다.
   • ④ 필요적 공범인 대향범의 내부자 사이에도 형법총칙상의 임의적 공범규정을 적용할 수 있다.
   • ⑤ 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 그가 그 범죄에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다면 포괄일죄 전부의 공동정범으로서 책임을 진다.

   정답 ①

   ①(O) '미수의 교사'와 '교사의 미수'의 개념 정의 및 학설의 입장에 관한 서술로, 통설·판례의 확립된 결론을 뒤집지 않는 범위에서 상대적으로 옳은 지문으로 처리한다.

   ②(X) 제한적 종속형식에 의할 때 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 공범이 성립한다. 공범은 정범의 범죄 성립(구성요건해당성과 위법성까지)에는 종속되지만, 처벌에 있어서는 종속되지 아니한다.

   ③(X) 공범독립성설은 주관주의 범죄론의 입장에서 범죄의 실행행위를 이해하고, 공범종속성설은 객관주의 범죄론의 입장에서 범죄의 실행행위를 이해한다.

   ④(X) 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. (대법원 2017.6.19. 2017도4240)

   ⑤(X) 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다. (대법원 2019.8.29. 2019도8357)

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10. 10.다음 '부진정' ○○범에 대한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 甲이 乙의 재물을 강취한 후 乙을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 甲은 강도죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 두 죄는 상상적 경합범 관계에 있다.
    ㉡ 부진정 결과적 가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는, 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적 가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다.
    ㉢ 중한 결과에 대해 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우에도 성립하는 부진정 결과적 가중범 중 '치사죄'에 해당하는 경우로는 현행 「형법」상 제164조 제2항의 현주건조물방화치사죄가 유일하다.
    ㉣ 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 부진정신분범의 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 「형법」제33조 단서가 「형법」제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범과 동일하게 처벌된다.
    ㉤ 부진정 부작위범의 보증인적 지위・의무를 구성요건요소라고 보는 견해에 의하면, 보증인 지위자만이 행할 수 있으므로 부진정 부작위범은 모두 진정신분범에 해당한다.
    ㉥ 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 것을 요하나, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 반드시 지배하고 있을 필요는 없다.

    • ① ㉠, ㉢, ㉣
    • ② ㉠, ㉣, ㉥
    • ③ ㉡, ㉢, ㉤
    • ④ ㉡, ㉣, ㉤
    • ⑤ ㉢, ㉣, ㉥

    정답 ②

    ㉠(X) 甲이 乙의 재물을 강취한 후 乙을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 甲의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 두 죄는 상상적 경합범 관계에 있다. (대법원 1998.12.8. 98도3416)

    ㉡(O) 부진정 결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적 가중범만 성립하고, 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다.

    ㉢(O) 중한 결과에 대해 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우에도 성립하는 부진정 결과적 가중범 중 '치사죄'에 해당하는 경우로는 현행 형법상 제164조 제2항의 현주건조물방화치사죄가 유일하다(다른 치사죄 유형은 형벌의 불균형 문제가 생기지 않으므로 모두 진정 결과적 가중범이다).

    ㉣(X) 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 부진정신분범의 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다(동일하게 처벌되는 것이 아니다). (대법원 1994.12.23. 93도1002)

    ㉤(O) 부진정 부작위범의 보증인적 지위·의무를 구성요건요소라고 보는 견해에 의하면 보증인 지위자만이 행할 수 있으므로 부진정 부작위범은 모두 진정신분범적 성격을 가진다.

    ㉥(X) 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 것을 요할 뿐만 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어야 그 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다(사태를 지배할 필요가 없다는 서술은 틀렸다). (대법원 2015.11.12. 2015도6809)전합

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11. 11.다음 〈사례〉에 관한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은?

    〈사례〉
    甲과 乙은 함께 투자한 사업에 실패하여 빈털터리가 되자, 부동산을 많이 보유하고 있는 乙의 아버지 丙을 사고로 위장하여 살해하고 상속금으로 동업을 하기로 공모하였다. 이에 따라 乙은 2023년 11월 10일 밤에 안방에 사람이 있는 것을 확인하고 몰래 집 내부의 가스배관에 흠집을 내어 마치 가스유출사고인 것처럼 위장하여 丙을 살해하기로 마음먹고 실행에 옮겼다.
    
    ㉠ 만일 ⓐ사망한 자가 丙이 아니라 丙의 친구였던 경우, 乙은 구성요건 착오 중에서 객체의 착오 중 추상적 사실에 관한 착오를 일으킨 것이므로, 「형법」제15조 제1항의 사실의 착오 규정을 적용하여야 한다.
    ㉡ 위 ⓐ의 경우에, 법정적 부합설 중 죄질부합설에 따르면 乙에게는 「형법」제250조 제1항의 보통살인죄가 성립한다.
    ㉢ 만일 ⓑ평소에 술만 마시면 고성방가를 서슴치 않는 丙으로 인해 고통을 받던 이웃집 丁이 단순히 화가 나서 유리창을 깨는 바람에 집 안에 있던 자가 가스유출사고로 인한 사망의 결과를 면하게 된 경우, 주관적 정당화요소 불요설에 의하면 丁에게는 긴급피난이 성립한다.
    ㉣ 위 ⓑ의 경우에, 불능미수범설에 의하면 위법성조각사유의 객관적 정황으로서 정당화상황이 존재하여 결과반가치가 평가되지 않으므로 재물손괴죄의 기수가 될 수 없다.
    ㉤ 만일 ⓒ사망한 자가 丙인 경우, 판례에 따르면 甲은 「형법」제250조 제2항의 존속살해죄의 공동정범이 된다.
    ㉥ 위 ⓒ의 경우에, 판례에 따르면 甲에게는 乙과 동일한 법정형이 적용된다.

    • ① ㉠, ㉥
    • ② ㉡, ㉣
    • ③ ㉠, ㉢, ㉥
    • ④ ㉠, ㉣, ㉤
    • ⑤ ㉡, ㉢, ㉤

    정답 ①

    ㉠(X) 만일 ⓐ 사망한 자가 丙이 아니라 丙의 친구였던 경우, 乙은 구성요건 착오 중에서 객체의 착오 중 구체적 사실에 관한 착오를 일으킨 것이므로, "특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다"는 형법 제15조 제1항은 적용되지 아니한다(제15조 제1항은 예컨대 일반인을 살해하려다가 의도하지 않게 존속을 살해한 경우에 적용되는 조항이다).

    ㉡(O) 위 ⓐ의 경우에 법정적 부합설 중 죄질부합설(존속살해죄와 보통살인죄처럼 죄질이 동일하면 법정적 부합설에 따라 처리하자는 견해)에 따르면 乙에게는 형법 제250조 제1항의 보통살인죄가 성립한다.

    ㉢(O) 만일 ⓑ의 경우는 객관적 정당화요소(긴급피난상황)는 구비되어 있으나 주관적 정당화요소(피난의사)가 없는 우연피난 사례로서, 주관적 정당화요소 불요설에 의하면 丁의 행위는 긴급피난에 해당하여 위법성이 조각된다.

    ㉣(O) 위 ⓑ의 경우에 주관적 정당화요소 필요설을 전제로 한 불능미수범설(행위반가치는 있으나 결과반가치가 없다고 보는 견해)에 의하면, 위법성조각사유의 객관적 정황으로서 정당화상황이 존재하여 결과반가치가 평가되지 않으므로 재물손괴죄의 기수가 될 수 없다.

    ㉤(O) 만일 ⓒ 사망한 자가 丙인 경우 판례에 따르면, 실자와 더불어 남편을 살해한 처와 마찬가지로 甲은 형법 제250조 제2항의 존속살해죄의 공동정범이 된다. (대법원 1961. 8. 2. 61도284)

    ㉥(X) 위 ⓒ의 경우에 판례에 따르면 乙은 존속살해죄의 죄책을 지고 그에 정한 형으로 처벌되나, 신분관계 없는 甲은 존속살해죄의 죄책은 지되 형법 제33조 단서에 의하여 보통살인죄에 정한 형으로 처벌되므로, 甲에게 乙과 동일한 법정형이 적용되는 것은 아니다. (대법원 2015. 2. 26. 2014도15182)

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12. 12.판례가 일죄로 인정한 것만을 모두 고른 것은?

    ㉠ 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령행위가 기수에 이른 후 해당 부동산을 매각한 경우
    ㉡ 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 보관하고 있다가 임의로 처분한 경우
    ㉢ 대마를 절취하여 그 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 경우
    ㉣ 회사의 사무를 처리하는 자가 회사로 하여금 자신의 채무에 관하여 연대보증채무를 부담하게 한 다음, 회사의 자금을 보관하는 자의 지위에서 이를 임의로 인출하여 위 회사가 부담하게 된 연대보증채무의 변제에 사용한 경우
    ㉤ 수 개의 등록상표에 대하여 상표권 침해행위가 각각 등록상표별로 수 차례 계속하여 이루어진 경우
    ㉥ 음주상태로 자동차를 운전하다가 제1차 사고를 내고 그대로 진행하여 제2차 사고를 낸 후 음주측정을 받아 도로교통법위반(음주운전)죄가 된 경우(단, 음주운전죄 외의 다른 범죄 성립은 논외로 함)

    • ① ㉡, ㉥
    • ② ㉣, ㉤
    • ③ ㉠, ㉢, ㉣
    • ④ ㉠, ㉣, ㉥
    • ⑤ ㉡, ㉤, ㉥

    정답 ①

    ㉠(X) 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도, 그 후 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고 별도로 횡령죄를 구성한다. (대법원 2013.2.21. 2010도10500)전합

    ㉡(O) 절도범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하더라도, 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다. (대법원 2004.4.9. 2003도8219)

    ㉢(X) 대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위는 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 절도죄의 불가벌적 사후행위로서 절도죄에 포괄흡수된다고 할 수 없고, 절도죄 외에 별개의 죄를 구성하며 절도죄와 무허가대마소지죄는 경합범의 관계에 있다. (대법원 1999.4.13. 98도3619)

    ㉣(X) 회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 회사로 하여금 자신의 채무에 관하여 연대보증채무를 부담하게 한 다음, 회사의 금전을 보관하는 자의 지위에서 자신의 채무를 변제하려는 의사로 회사의 자금을 임의로 인출한 후 개인채무의 변제에 사용한 행위는 연대보증채무 부담으로 인한 배임죄와 다른 새로운 보호법익을 침해하는 것으로서 배임 범행의 불가벌적 사후행위가 아니라 별죄인 횡령죄를 구성한다. (대법원 2011.4.14. 2011도277)

    ㉤(X) 수개의 등록상표에 대하여 상표권침해 행위가 계속하여 행하여진 경우에는 등록상표 1개마다 포괄하여 1개의 범죄가 성립하므로, 특별한 사정이 없는 한 상표권자 및 표장이 동일하다는 이유로 등록상표를 달리하는 수개의 상표권침해 행위를 포괄하여 하나의 죄가 성립하는 것으로 볼 수 없다. (대법원 2013.7.25. 2011도12482)

    ㉥(O) 혈중알콜농도 0.05% 이상의 음주상태로 동일한 차량을 일정기간 계속하여 운전하다가 1회 음주측정을 받았다면, 이러한 음주운전행위는 동일 죄명에 해당하는 연속된 행위로서 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우이므로 포괄일죄에 해당한다. (대법원 2007.7.26. 2007도4404)

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13. 13.살인의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 甲이 길이 99cm, 두께 8cm나 되는 각목으로 乙의 머리를 세 번 가량 강타하고 乙이 비틀거리며 쓰러졌음에도 계속하여 더 세게 머리를 두 번 때려 乙이 두개골 골절로 인한 뇌출혈 등으로 사망한 경우, 甲에게 살인의 범의가 있었다고 보기에 충분하다.
    • ② 인체의 급소를 잘 알고 있는 무술교관 출신 甲이 무술의 방법으로 乙의 울대(성대)를 가격하여 乙이 사망하였다면, 甲의 행위에 살인의 범의가 있다고 할 것이다.
    • ③ 의사 甲이 연명치료를 요하는 환자 乙의 보호자의 간청에 따라 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취하여 환자 乙이 사망한 경우, 甲은 살인죄의 정범이 된다.
    • ④ 甲이 가로 15cm, 세로 16cm, 길이 153cm, 무게 7kg의 각이 진 목재로 길바닥에 누워있던 乙의 머리를 때려, 乙이 외상성뇌지주막하출혈로 사망하였다면, 甲에게 살인죄가 성립한다.
    • ⑤ 甲이 乙을 살해하기 위하여 여러 사람들을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속하였다면, 甲에게 살인예비죄가 성립한다.

    정답 ③

    ①(O) 甲이 길이 99cm, 두께 8cm나 되는 각목으로 乙의 머리를 세 번 가량 강타하고 乙이 비틀거리며 쓰러졌음에도 계속하여 더 세게 머리를 두 번 때려 乙이 두개골 골절로 인한 뇌출혈 등으로 사망한 경우, 甲에게 살인의 범의가 있었다고 보기에 충분하다. (대법원 1985.5.14. 85도256)

    ②(O) 인체의 급소를 잘 알고 있는 무술교관 출신 甲이 무술의 방법으로 乙의 울대(성대)를 가격하여 乙이 사망하였다면 甲의 행위에 살인의 범의가 있다고 할 것이다. (대법원 2000.8.18. 2000도2231)

    ③(X) 의사 甲이 연명치료를 요하는 환자 乙의 보호자의 간청에 따라 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취하여 환자 乙이 사망한 경우, 담당의사는 살인죄의 정범이 아니라 작위에 의한 살인방조의 죄책을 진다. (대법원 2004.6.24. 2002도995)

    ④(O) 甲이 가로 15cm, 세로 16cm, 길이 153cm, 무게 7kg의 각이 진 목재로 길바닥에 누워있던 乙의 머리를 때려 乙이 외상성뇌지주막하출혈로 사망하였다면 甲에게 살인죄가 성립한다. (대법원 1998.6.9. 98도980)

    ⑤(O) 甲이 乙을 살해하기 위하여 여러 사람들을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속하였다면 甲에게 살인예비죄가 성립한다. (대법원 2009.10.29. 2009도7150)

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14. 14.상해와 폭행의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 甲으로부터 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 당한 乙이 실신하여 甲이 불러온 구급차 안에서 비로소 정신을 차린 경우, 乙에게 외부적으로 어떠한 상처가 발생하지 않았다면, 甲이 상해의 결과를 발생시켰다고 평가할 수 없다.
    • ② 甲에 의해서 乙이 1~2개월간 입원할 정도로 다리가 부러지는 상해를 입었다고 하더라도, 이는 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 것으로 볼 수 없으므로 甲에게 중상해죄가 성립하지 않는다.
    • ③ 甲이 길이 140cm, 지름 4cm의 대나무로 乙의 머리를 여러 차례 때려 그 대나무가 부러지고 乙의 두피에 표재성 손상을 입혀 사건 당일 병원에서 봉합술을 받은 경우, 甲이 사용한 대나무는 특수상해죄에서의 '위험한 물건'에 해당한다.
    • ④ 甲이 자신의 차를 가로막고 서 있는 乙을 향해 차를 조금씩 전진시키고, 乙이 뒤로 물러나면 다시 차를 전진시키는 방식의 운행을 반복한 경우, 甲의 행위는 특수폭행죄에 해당한다.
    • ⑤ 甲이 시비를 만류하면서 조용히 얘기나 하자며 乙의 팔을 잡아 2~3회 끌어당긴 행위는 형법 제260조 제1항 소정의 폭행죄에 해당한다고 볼 수 없다.

    정답 ①

    ①(X) 甲으로부터 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 당한 乙이 실신하여 甲이 불러온 구급차 안에서 비로소 정신을 차린 경우, 乙에게 외부적으로 어떠한 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다고 봄이 상당하다. (대법원 1996.12.10. 96도2529)

    ②(O) 甲에 의해서 乙이 1~2개월간 입원할 정도로 다리가 부러지는 상해를 입었다고 하더라도, 이는 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 것으로 볼 수 없으므로 甲에게 중상해죄가 성립하지 않는다. (대법원 2005.12.9. 2005도7527)

    ③(O) 甲이 길이 140cm, 지름 4cm의 대나무로 乙의 머리를 여러 차례 때려 그 대나무가 부러지고 乙의 두피에 표재성 손상을 입혀 사건 당일 병원에서 봉합술을 받은 경우, 甲이 사용한 대나무는 특수상해죄에서의 '위험한 물건'에 해당한다. (대법원 2017.12.28. 2015도5854)

    ④(O) 甲이 자신의 차를 가로막고 서 있는 乙을 향해 차를 조금씩 전진시키고 乙이 뒤로 물러나면 다시 차를 전진시키는 방식의 운행을 반복한 경우, 甲의 행위는 특수폭행죄에 해당한다. (대법원 2016.10.27. 2016도9302)

    ⑤(O) 甲이 시비를 만류하면서 조용히 얘기나 하자며 乙의 팔을 잡아 2~3회 끌어당긴 행위는 형법 제260조 제1항 소정의 폭행죄에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 1986.10.14. 86도1796)

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15. 15.유기와 학대의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 유기죄는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다.
    • ② 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 상태범 또는 즉시범이다.
    • ③ '학대'라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고, 이러한 학대행위는 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다.
    • ④ 甲은 자신의 승용차 조수석에 타고 있던 乙의 내려달라는 요구에 따라 감속하여 운행하던 중 乙이 문을 열고 고속도로로 뛰어내렸음에도 그대로 진행하여, 도로상에 정신을 잃고 쓰러져 있던 乙이 후행차량에 역과되어 사망하였다면, 甲은 乙의 사망에 대한 예견가능성이 없으므로 유기치사죄가 성립하지 않는다.
    • ⑤ 유기죄의 보호의무는 법률이나 계약에 의해서만 발생하며 사무관리·관습·조리에 의해서는 발생할 수 없다.

    정답 ④

    ①(O) 유기죄는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다. (대법원 2008.2.14. 2007도3952)

    ②(O) 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 상태범 또는 즉시범이다. (대법원 1986.7.8. 84도2922)

    ③(O) '학대'라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고, 이러한 학대행위는 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다. (대법원 2000.4.25. 2000도223)

    ④(X) 甲은 자신의 승용차 조수석에 타고 있던 乙의 내려달라는 요구에 따라 감속하여 운행하던 중 乙이 문을 열고 고속도로로 뛰어내렸음에도 그대로 진행하여 도로상에 정신을 잃고 쓰러져 있던 乙이 후행차량에 역과되어 사망하였다면, 甲에게는 乙의 사망에 대한 예견가능성이 있어 유기치사죄가 성립한다. 서울고등법원 2014.4.22. 2013노2492

    ⑤(O) 유기죄의 보호의무는 법률이나 계약에 의해서만 발생하며 사무관리·관습·조리에 의해서는 발생할 수 없다. (대법원 1977.1.11. 76도3419)

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16. 16.협박의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 제3자에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지한 경우에도, 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다.
    • ② 甲이 혼자 술을 마시던 중 A 정당이 국회에서 예산안을 강행처리하였다는 것에 화가 나서 공중전화를 이용하여, 경찰서에 여러 차례 전화를 걸어 전화를 받은 각 경찰관에게 경찰서 관할구역 내에 있는 A 정당의 당사를 폭파하겠다는 말을 한 경우, 甲의 행위는 각 경찰관 개인에 대해 해악을 고지한 것으로 볼 수 있어 협박죄가 성립한다.
    • ③ 협박죄는 위험범으로서 기수에 이르기 위하여 상대방이 현실적으로 공포심을 일으킬 것을 요하지 않는다.
    • ④ 사채업자인 甲이 채무자 乙에게, 채무를 변제하지 않으면 乙이 숨기고 싶어하는 과거 행적과 사채를 쓴 사실 등을 남편과 시댁에 알리겠다는 등의 문자메시지를 발송한 경우, 甲의 행위는 협박에 해당한다.
    • ⑤ 민사적 법률관계에서 이해관계가 상충되는 당사자 사이에 권리의 실현·행사 과정에서 이루어진 해악의 고지가 협박죄의 '협박'에 해당하는지 여부는 이해관계가 대립되는 당사자의 권리실현·행사의 내용으로 통상적으로 예견·수용할 수 있는 범위를 현저히 벗어난 정도에 이르렀는지, 해악의 고지 방법과 그로써 추구하는 목적 사이에 합리적 관련성이 존재하는지 등 여러 사정을 세밀히 살펴보아야 한다.

    정답 ②

    ①(O) 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 제3자에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지한 경우에도, 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다. (대법원 2010.7.15. 2010도1017)

    ②(X) 甲이 혼자 술을 마시던 중 A 정당이 국회에서 예산안을 강행처리하였다는 것에 화가 나서 공중전화를 이용하여 경찰서에 여러 차례 전화를 걸어 전화를 받은 각 경찰관에게 경찰서 관할구역 내에 있는 A정당의 당사를 폭파하겠다는 말을 한 경우, 정당에 대한 해악의 고지가 각 경찰관 개인에게 공포심을 일으킬 만큼 서로 밀접한 관계에 있다고 보기 어려우므로 甲의 행위는 각 경찰관에 대한 협박죄를 구성한다고 할 수 없다. (대법원 2012.8.17. 2011도10451)

    ③(O) 협박죄는 위험범으로서 기수에 이르기 위하여 상대방이 현실적으로 공포심을 일으킬 것을 요하지 않는다. (대법원 2007.9.28. 2007도606)전합

    ④(O) 사채업자인 甲이 채무자 乙에게 "채무를 변제하지 않으면 乙이 숨기고 싶어하는 과거 행적과 사채를 쓴 사실 등을 남편과 시댁에 알리겠다"는 등의 문자메시지를 발송한 경우 甲의 행위는 협박에 해당한다. (대법원 2011.5.26. 2011도2412)

    ⑤(O) 민사적 법률관계하에서 이해관계가 상충되는 당사자 사이에 권리의 실현·행사 과정에서 이루어진 해악의 고지가 협박죄의 '협박'에 해당하는지 여부는, 이해관계가 대립되는 당사자의 권리실현·행사의 내용으로 통상적으로 예견·수용할 수 있는 범위를 현저히 벗어난 정도에 이르렀는지, 해악의 고지 방법과 그로써 추구하는 목적 사이에 합리적 관련성이 존재하는지 등 여러 사정을 세밀히 살펴보아야 한다. (대법원 2022.12.15. 2022도9187)

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17. 17.체포와 감금의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에는 체포죄의 미수범이 성립할 뿐이다.
    • ② 체포・감금죄는 사람의 신체활동의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 정신병자도 본죄의 객체가 될 수 있다.
    • ③ 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는, 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 실체적 경합범 관계에 있다.
    • ④ 인신구속에 관한 직무를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후, 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 「형법」제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다.
    • ⑤ 감금죄가 성립하기 위하여 사람의 행동의 자유의 박탈이 반드시 전면적이어야 하므로, 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다면 감금죄는 성립하지 않는다.

    정답 ⑤

    ①(O) 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에는 체포죄의 미수범이 성립할 뿐이다. (대법원 2020.3.27. 2016도18713)

    ②(O) 체포·감금죄는 사람의 신체활동의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄로서 정신병자도 본죄의 객체가 될 수 있다. (대법원 2002.10.11. 2002도4315)

    ③(O) 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 실체적 경합범 관계에 있다. (대법원 2003.1.10. 2002도4380)

    ④(O) 인신구속에 관한 직무를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 형법 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다. (대법원 2006.5.25. 2003도3945)

    ⑤(X) 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로, 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 감금죄의 성립에는 아무 소장이 없다(감금죄가 성립하지 않는 것이 아니다). (대법원 2011.9.29. 2010도5962)

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18. 18.주거침입의 죄에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 절도의 목적으로 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위만으로는 주거침입죄의 실행의 착수가 있었다고 보기 어렵다.
    ㉡ 외부인이 공동거주자의 일부가 부재 중인 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면, 그것이 부재 중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다.
    ㉢ 관리자에 의해 출입이 통제되는 건조물에 관리자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 이러한 승낙의 의사표시에 기망이나 착오 등의 하자가 있더라도 특별한 사정이 없는 한 건조물침입죄가 성립하지 않는다.
    ㉣ 노동조합원 150여명이 일반적으로 출입이 허용되어 개방된 시청사를 통상적인 출입방법으로 들어가 1층 로비 바닥에 앉아 구호를 외치면서 소란을 피운 행위는, 시청 건물관리자의 의사에 반한 침입행위로서 건조물침입죄에 해당한다.

    • ① ㉠, ㉡
    • ② ㉡, ㉢
    • ③ ㉢, ㉣
    • ④ ㉠, ㉢, ㉣
    • ⑤ ㉡, ㉢, ㉣

    정답 ②

    ㉠(X) 절도의 목적으로 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 주거침입의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. (대법원 2006.9.14. 2006도2824)

    ㉡(O) 외부인이 공동거주자의 일부가 부재 중인 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면, 그것이 부재 중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다. (대법원 2021.9.9. 2020도12630)전합

    ㉢(O) 관리자에 의해 출입이 통제되는 건조물에 관리자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 이러한 승낙의 의사표시에 기망이나 착오 등의 하자가 있더라도 특별한 사정이 없는 한 건조물침입죄가 성립하지 않는다. (대법원 2022.3.31. 2018도15213)

    ㉣(X) 일반적으로 출입이 허용되어 개방된 시청사 로비에 관리자의 출입 제한이나 제지가 없는 상태에서 통상적인 방법으로 들어간 이상, 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 들어갔다고 볼 수 없으므로 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다(관리자의 추정적 의사에 반하였더라도 그러한 사정만으로 평온상태를 해치는 행위 태양이라 평가할 수 없다). (대법원 2022.6.16. 2021도7087)

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19. 19.다음의 〈사례〉에 대한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은?

    〈사례〉
    甲, 乙, 丙은 A가 운영하는 핸드폰대리점에서 최신형 핸드폰을 야간에 절도할 것을 공모하고, 甲은 A가 운영하는 핸드폰대리점 침입에 필요한 특수열쇠를 미리 준비하는 한편 乙과 丙이 절취한 물건을 가져오면 함께 도주하기 위해 범행 현장에서 100m 떨어진 곳에서 대기하기로 하였다. 乙과 丙은 甲이 미리 준비하여 건네준 특수열쇠를 이용하여 위 대리점 잠금장치를 풀고 침입하여 위 대리점 내 진열장에 있던 최신형 핸드폰 30여개를 미리 준비한 가방에 담으려는 순간, 대리점안 작은방에 자고 있던 A가 인기척을 느껴 방문을 열자, 이에 놀란 乙과 丙은 가방을 그대로 둔채 핸드폰 대리점을 나오다가 A의 남편인 B와 마주쳤다. B는 직감적으로 乙과 丙이 절도범인 걸 알고 "도둑이야" 소리치며 乙을 붙잡으려 하자, A는 이 소리를 듣고 B를 돕기 위해서 방에서 뒤쫓아 나왔다. 乙과 丙은 붙잡히지 않으려고 B를 세게 밀쳤고, B는 뒤에 쫓아 나오던 A와 함께 넘어져서 각각 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입었다.
    
    ㉠ 판례의 태도에 따르면, 甲은 합동절도의 범행을 공모한 것은 인정되나, 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담한 것으로 볼 수 없는바, 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있지 않아, 합동절도의 공동정범이 인정되지 않는다.
    ㉡ 판례의 태도에 따르면, 乙과 丙의 행위에 대해 비록 준강도가 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 B가 상해를 입었다면 강도치상죄가 성립한다.
    ㉢ 판례의 태도에 따르면, 甲은 乙과 丙이 행한 치상의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한, 강도치상죄의 공동정범이 된다.
    ㉣ 乙과 丙이 체포를 면탈할 목적으로 행한 행위로 A만 2주간의 치료를 요하는 상해를 입은 경우, 판례의 태도에 따르면 준강도미수와 강도치상죄의 상상적 경합이 된다.
    ㉤ 진정결과적 가중범의 미수 성립을 인정하는 견해에 의하면, 문리해석상 강도치상죄는 미수범 처벌규정이 존재하므로, 준강도죄가 미수에 그친 乙과 丙의 행위에 대하여는 강도치상 미수죄가 성립한다.

    • ① ㉠, ㉣
    • ② ㉠, ㉤
    • ③ ㉡, ㉢
    • ④ ㉠, ㉢, ㉣
    • ⑤ ㉠, ㉣, ㉤

    정답 ①

    ㉠(X) 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는, 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있는 한 합동절도의 공동정범으로 인정할 수 있다. (대법원 2011.5.13. 2011도2021)

    ㉡(O) 형법 제337조(강도상해, 치상)에서 말하는 강도 중에는 형법 제333조의 죄를 범한 강도뿐만 아니라 형법 제335조에 의하여 강도로서 논할 범인, 즉 준강도도 포함되므로, 준강도가 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 상해가 발생하였다면 강도치상죄가 성립한다. (대법원 1984.1.24. 83도3043)

    ㉢(O) 2인 이상이 합동하여 절도를 한 경우 범인 중의 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 강도상해죄의 책임을 면할 수 없으므로, 甲은 乙과 丙이 행한 치상의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 강도치상죄의 공동정범이 된다. (대법원 1988.2.9. 87도2460)

    ㉣(X) 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가하여 피해자에게 상해의 결과를 발생케 한 경우에는 비록 재물의 절취는 미수에 그쳤다 할지라도 강도상해죄의 기수범으로 보아야 하므로(준강도미수와의 상상적 경합이 아니다) 강도치상죄가 성립한다. (대법원 1971.1.26. 70도2518)

    ㉤(O) 진정결과적 가중범의 미수 성립을 인정하는 견해(소수설)에 의하면, 문리해석상 강도치상죄는 미수범 처벌규정이 존재하므로 준강도죄가 미수에 그친 乙과 丙의 행위에 대하여는 강도치상미수죄가 성립한다. 형법은 진정결과적 가중범인 인질치사상죄, 강도치사상죄 및 해상강도치사상죄에 대하여 미수범 처벌규정을 두고 있다.

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20. 20.재산범죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립한다.
    • ② 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에, 그 용도나 변제자금의 마련 방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우 사기죄가 성립한다.
    • ③ 甲이 회사 내 컴퓨터에 저장한 정보를 가지고 갈 목적으로 출력하여 생성시킨 문서는, 회사의 업무와 관계없이 생성된 것이라고 하더라도 甲이 이를 가지고 간 경우에는 절도죄가 성립한다.
    • ④ 부동산에 대한 공갈죄는 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받거나 또는 인도를 받은 때에 기수로 되는 것이고, 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받은 때에 기수로 되어 그 범행이 완료되는 것은 아니다.
    • ⑤ 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 장물을 건네받은 행위는 장물취득죄가 되지 않는다.

    정답 ③

    ①(O) 강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립한다. (대법원 2010.12.9. 2010도9630)

    ②(O) 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에, 그 용도나 변제자금의 마련 방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우 사기죄가 성립한다. (대법원 2012.4.13. 2012도1101)

    ③(X) 甲이 회사 내 컴퓨터에 저장한 정보를 가지고 갈 목적으로 출력하여 생성시킨 문서는, 피해 회사의 업무를 위하여 생성되어 피해 회사에 의하여 보관되고 있던 문서가 아니라 甲이 가지고 갈 목적으로 피해 회사의 업무와 관계없이 새로이 생성시킨 문서이므로 피해 회사 소유의 문서라고 볼 수 없어, 이를 가지고 간 행위를 절도죄로 볼 수 없다. (대법원 2002.7.12. 2002도745)

    ④(O) 부동산에 대한 공갈죄는 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받거나 또는 인도를 받은 때에 기수로 되는 것이고, 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받은 때에 기수로 되어 그 범행이 완료되는 것은 아니다. (대법원 1992.9.14. 92도1506)

    ⑤(O) 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 장물을 건네받은 행위는 장물취득죄가 되지 않는다. (대법원 2003.5.13. 2003도1366)

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21. 21.횡령죄에서의 재물의 보관자와 소유자 사이의 위탁관계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 위탁관계는 사실상의 관계로 족하고 재물의 보관자가 민사상 계약의 당사자일 필요는 없다.
    • ② 위탁관계는 조리에 의해서도 발생할 수 있다.
    • ③ 위탁관계는 형사법적으로 보호할 만한 가치가 있는 것에 한정된다.
    • ④ 전기통신금융사기의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 돈을 사기이용계좌로 송금・이체받음으로써 피해자의 돈을 보유하게 되면 이에 관하여 피해자와 그 범인 사이에는 신의칙상 위탁관계가 성립된다.
    • ⑤ 위탁관계는 소유자의 직접적인 위탁행위에 기인한 것일 필요는 없다.

    정답 ④

    ①(O) 위탁관계는 사실상의 관계로 족하고 재물의 보관자가 반드시 민사상 계약의 당사자일 필요는 없다. (대법원 2018.7.19. 2017도17494)

    ②(O) 위탁관계는 반드시 계약에 의해서만 발생하는 것이 아니라 조리에 의해서도 발생할 수 있다. (대법원 2018.7.19. 2017도17494)

    ③(O) 위탁관계는 형사법적으로 보호할 가치가 있는 것에 한정된다. (대법원 2021.2.18. 2016도18761)

    ④(X) 전기통신금융사기(보이스피싱) 범인이 피해자를 기망해 사기이용계좌로 돈을 송금·이체받아 보유하게 되었더라도 피해자와 범인 사이에 신의칙상 위탁관계가 성립한다고 볼 수 없다. (대법원 2017.5.31. 2017도3894)

    ⑤(O) 위탁관계가 반드시 소유자의 직접적인 위탁행위에서 비롯되어야 하는 것은 아니다. (대법원 1985.9.10. 84도2644)

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22. 22.배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 두고 채무자를 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 할 수는 없다.
    • ② 담보계약을 체결한 채권자와 채무자 사이에는 피담보채권의 발생원인이 된 법률관계와는 별도의 독자적인 신임관계가 담보계약 자체로부터 발생하는 점에서, 담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자는 채권자에 대하여 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다.
    • ③ 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지・보전할 의무를 부담하게 되었더라도, 이로써 채무자가 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 수는 없다.
    • ④ 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 매도인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다.
    • ⑤ 채무자가 채권양도담보계약에 따라 담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무를 부담하게 되었더라도 이로써 채무자를 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'로 볼 수는 없다.

    정답 ②

    ①(O) 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에게 저당권을 설정할 의무를 부담하더라도 이를 이유로 채무자가 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'가 되는 것은 아니다. (대법원 2020.6.18. 2019도14340)

    ②(X) 담보 목적의 대물변제예약에 따라 채무자가 소유권이전등기절차 이행의무를 부담하더라도, 그 의무는 궁극적으로 차용금반환채무의 이행 확보라는 목적에 부수하는 것이어서 채무자는 채권자에 대하여 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않는다. (대법원 2014.8.21. 2014도3363)

    ③(O) 채무자가 동산을 양도담보로 제공하여 담보가치 유지·보전의무를 부담하더라도 이로써 배임죄의 주체가 되는 것은 아니다. (대법원 2020.3.27. 2018도14596)

    ④(O) 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행된 단계에 이르면 매도인은 배임죄의 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다. (대법원 2018.5.17. 2017도4027)

    ⑤(O) 채권양도담보계약에 따라 담보가치 유지·보전의무를 부담하더라도 이로써 '타인의 사무를 처리하는 자'가 되는 것은 아니다. (대법원 2021.7.15. 2015도5184)

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23. 23.방화의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 「형법」제166조가 규정하는 일반건조물방화죄의 객체인 '건조물'은 사람이 내부에 사실상 기거・취침에 사용할 수 있는 정도의 공작물을 의미하므로, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니다.
    • ② 피해자의 사체 위에 옷가지 등을 올려놓고 불을 붙인 천조각을 던져 그 불길이 방안을 태우면서 천정에까지 옮겨 붙었다면, 만일 그 불이 완전연소에 이르지 못하고 도중에 진화되었다고 하더라도 현주건조물방화죄가 성립한다.
    • ③ 사람이 현존하는 건조물을 방화하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 화염병을 던져 피해자에게 화상을 입힌 경우, 다른 집단원에게 그 상해의 결과가 예견 가능한 것이었다면 다른 집단원에게도 그 결과에 대하여 현존건조물방화치상죄가 성립한다.
    • ④ 방화 등 예비음모죄에 있어 실행에 이르기 전에 자수한 경우 형을 감경 또는 면제한다.
    • ⑤ 현주건조물을 방화하여 기수에 이른 후, 이 건물에서 빠져나오려는 자를 가로막아 불에 타 사망에 이르게 한 때에는 현주건조물방화죄와 살인죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.

    정답 ⑤

    ①(O) 일반건조물방화죄의 객체인 '건조물'은 사람이 내부에서 기거·취침할 수 있는 정도의 공작물이면 족하고 반드시 주거용일 필요는 없다. (대법원 2013.12.12. 2013도3950)

    ②(O) 불이 매개물을 떠나 목적물에 옮겨 붙어 독립하여 연소할 수 있는 상태(독립연소)에 이르면 방화죄는 기수가 되므로, 불길이 방안을 태우며 천정까지 옮겨 붙었다면 이후 진화되었더라도 현주건조물방화죄가 성립한다. (대법원 2007.3.16. 2006도9164)

    ③(O) 현존건조물을 방화하는 집단행위 과정에서 일부가 던진 화염병으로 피해자가 화상을 입은 경우, 다른 집단원에게 그 결과가 예견 가능했다면 그들에게도 현존건조물방화치상죄가 성립한다. (대법원 1996.4.12. 96도215)

    ④(O) 방화 예비·음모죄는 실행에 이르기 전에 자수한 경우 형을 감경 또는 면제한다. 「형법」 제175조

    ⑤(X) 현주건조물방화가 기수에 이른 후 탈출하려는 자를 막아 불에 타 사망케 한 경우, 방화행위와 살인행위는 별개의 범의로 별개의 법익을 침해하는 별개의 행위이므로 현주건조물방화죄와 살인죄는 실체적 경합관계에 있다(상상적 경합이 아니다). (대법원 1983.1.18. 82도2341)

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24. 24.공무방해에 관한 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 「형법」제136조 제1항 소정의 공무집행방해죄에 있어서 '직무를 집행하는'이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무 중인 상태에 있는 때를 포괄한다.
    • ② 피고인이 지구대 내에서 약 1시간 이상 큰 소리로 경찰관을 모욕하는 말을 하고, 그 곳 의자에 드러눕거나 다른 사람들에게 시비를 걸고 그 과정에서 경찰관들이 피고인을 내보낸 뒤 문을 잠그자 다시 들어오기 위해 출입문을 계속해서 두드리거나 잡아당기는 등 소란을 피운 경우, 이는 공무원에 대한 간접적인 유형력의 행사로 볼 수 있어 공무집행방해죄가 성립한다.
    • ③ 국민권익위원회 운영지원과 소속 기간제근로자로서 청사 안전관리 및 민원인 안내 등의 사무를 담당한 A의 업무를 甲이 방해한 경우, A는 법령의 근거에 기하여 국가 등의 사무에 종사하는 「형법」상 공무원으로 보기 어려워 甲을 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다.
    • ④ 법령에서 일정한 행위를 금지하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 정하고 공무원 A로 하여금 그 금지규정의 위반 여부를 감시・단속하도록 한 경우, 단순히 A의 감시・단속을 피하여 금지규정을 위반한 甲의 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지 않는다.
    • ⑤ 신고를 받고 출동한 두 명의 경찰관에게 순차적으로 욕설과 폭행을 하여 정당한 직무집행을 방해한 경우, 이는 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 폭행행위로서 사회관념상 1개의 행위로 평가하는 것이 상당하므로 두 명의 경찰관에 대한 공무집행방해죄는 포괄일죄의 관계에 있다.

    정답 ⑤

    ①(O) 공무집행방해죄의 '직무를 집행하는'이란 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하는 때뿐 아니라 근무 중인 상태에 있는 때도 포괄한다. (대법원 2022.3.17. 2021도13883)

    ②(O) 지구대에서 장시간 소란을 피우다 쫓겨난 후 문을 잠그자 다시 들어가려 출입문을 두드리거나 잡아당긴 행위는 공무원에 대한 간접적 유형력 행사로서 공무집행방해죄가 성립한다. (대법원 2013.12.26. 2013도11050)

    ③(O) 국민권익위원회 소속 기간제근로자로서 청사 안전관리·민원인 안내 업무를 담당한 자는 법령에 근거해 국가 사무에 종사하는 형법상 공무원으로 보기 어려워 이에 대한 방해는 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다. (대법원 2015.5.29. 2015도3430)

    ④(O) 감시·단속 업무를 담당하는 공무원의 감시를 단순히 피하여 금지규정을 위반한 것만으로는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지 않는다. (대법원 2022.3.31. 2018도15213)

    ⑤(X) 신고 출동한 두 명의 경찰관에게 순차적으로 욕설·폭행을 한 경우, 동일 장소·동일 기회의 폭행행위이더라도 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 이는 포괄일죄가 아니라 상상적 경합 관계에 있다. (대법원 2009.6.25. 2009도3505)

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25. 25.고소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 고소에 있어서 범죄사실의 특정 정도는 고소인의 의사가 수사기관에 대하여 일정한 범죄사실을 지정・신고하여 범인의 소추・처벌을 구하는 의사표시가 있었다고 볼 수 있을 정도면 그것으로 충분하고, 범인의 성명, 범행의 일시・장소・방법 등이 명확하지 않더라도 고소의 효력에 영향이 없다.
    • ② 피해자가 경찰청 인터넷 홈페이지에 '가해자를 철저히 조사해 달라'는 취지의 민원을 접수하는 형태로만 가해자에 대한 조사를 촉구하는 의사표시를 한 것은 「형사소송법」에 따른 적법한 고소로 보기 어렵다.
    • ③ 「형사소송법」상 고소권자는 범죄로 인한 피해자에 한정되며, 여기서의 피해자는 법익의 직접적 귀속주체여야 한다.
    • ④ 범행 당시 피해자에게 고소능력이 없었다가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산하여야 한다.
    • ⑤ 고소능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회 생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 이러한 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다.

    정답 ③

    ①(O) 고소는 고소인의 의사가 일정한 범죄사실을 지정·신고해 범인의 처벌을 구하는 것으로 볼 수 있으면 충분하고 범인의 성명이나 범행의 일시·장소·방법 등이 명확하지 않아도 효력에 영향이 없다. (대법원 1984.10.23. 84도1704)

    ②(O) 경찰청 홈페이지에 '가해자를 철저히 조사해 달라'는 취지의 민원만 접수한 것은 형사소송법상 적법한 고소로 보기 어렵다. (대법원 2012.2.23. 2010도9524)

    ③(X) 고소권자는 원칙적으로 범죄로 인한 피해자이지만, 「형사소송법」은 피해자 이외의 자(법정대리인, 배우자·친족 등)도 고소권자가 될 수 있도록 규정하고 있다. 「형사소송법」 제225조~제228조

    ④(O) 범행 당시 고소능력이 없다가 그 후 고소능력이 생긴 경우 고소기간은 고소능력이 생긴 때부터 기산한다. (대법원 1987.9.22. 87도1707)

    ⑤(O) 고소능력은 피해 사실을 이해하고 고소에 따른 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상 행위능력이 없는 자라도 이를 갖추면 고소능력이 인정된다. (대법원 2011.6.24. 2011도4451)

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26. 26.수사에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 사법경찰관이 피의자를 수사관서까지 동행한 것이 사법경찰관의 동행요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 불법체포에 해당하고, 그로부터 6시간 상당이 경과한 이후에 피의자에 대한 긴급체포의 절차를 밟은 경우, 그 피의자는 「형법」제145조 제1항의 도주죄의 주체가 되지 않는다.
    • ② 수사기관이 본래 범의를 가지지 않은 자에게 사술 또는 계략을 써서 범의를 유발하게 해서 검거하면 이는 위법한 함정수사이고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기에 대하여 법원은 공소기각의 결정을 하여야 한다.
    • ③ 구속된 피의자의 가족・동거인・고용주는 관할법원에 구속적부심사를 청구할 수 있고, 청구를 받은 법원은 청구서가 접수된 때로부터 48시간 이내에 구속된 피의자를 심문하고 수사 관계서류와 증거물을 조사하여야 한다.
    • ④ 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 소변이나 혈액을 채취하는 것은 법원으로부터 감정허가장을 받아 「형사소송법」에 따른 '감정에 필요한 처분'으로 할 수 있지만, 동법에 따른 압수・수색의 방법으로도 할 수 있다.
    • ⑤ 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 있는 경우 검사에게 구제를 신청할 수 있음을 피의자에게 알려야 한다.

    정답 ②

    ①(O) 사법경찰관의 동행요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 불법체포 후 6시간 상당이 지나서야 긴급체포의 절차를 밟은 경우, 그 피의자는 「형법」 제145조 제1항의 도주죄의 주체가 되지 않는다.(대법원 2006.7.6. 2005도6810)

    ②(X) 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 「형사소송법」 제327조 제8호에 따라 공소기각의 판결을 선고하여야 한다(공소기각의 결정이 아니다).(대법원 2008.10.23. 2008도7362)

    ③(O) 구속된 피의자의 가족·동거인·고용주 등은 관할법원에 구속적부심사를 청구할 수 있고, 청구를 받은 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 구속된 피의자를 심문하고 수사 관계서류와 증거물을 조사하여야 한다.(「형사소송법」 제214조의2 제1항·제4항)

    ④(O) 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 소변이나 혈액을 채취하는 것은 감정허가장에 의한 '감정에 필요한 처분'으로도 할 수 있고, 압수·수색의 방법으로도 할 수 있다.(대법원 2018.7.12. 2018도6219(소변); 대법원 2012.11.15. 2011도15258(혈액))

    ⑤(O) 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 있는 경우 검사에게 구제를 신청할 수 있음을 피의자에게 알려야 한다.(「형사소송법」 제197조의3 제8항)

    ※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

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27. 27.체포에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 피의자의 마약 투약을 의심할 만한 상당한 이유가 있었더라도 경찰관이 이미 피의자의 신원과 주거지 및 전화번호 등을 모두 파악하고 있었고 당시 관련 증거가 급속하게 소멸될 상황도 아니었다면, 이는 「형사소송법」상 긴급체포의 요건인 '체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때'에 해당하지 않는다.
    • ② 현행범인 체포는 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 없는 경우에도 적법하다.
    • ③ 현행범인 체포의 적법성은 체포 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적으로 판단하여야 하고, 사후에 범인으로 인정되었는지에 의할 것은 아니다.
    • ④ 체포된 피의자에 대해서는 구속된 피의자와 달리 보증금납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다.
    • ⑤ 체포된 현행범인의 인도에 관한 형사소송법 제213조 제1항의 '즉시'는 반드시 체포 시점과 시간적으로 밀착된 시점이어야 하는 의미가 아니라 '정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속하는 등으로 불필요한 지체를 함이 없이'라는 의미다.

    정답 ②

    ①(O) 경찰관이 이미 피의자의 신원·주거지·전화번호를 파악하고 있었고 증거인멸의 우려도 없었다면, 마약 투약 의심의 상당한 이유만으로는 긴급체포 요건인 '체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때'에 해당하지 않는다. (대법원 2016.10.13. 2016도5814)

    ②(X) 현행범인 체포도 도망 또는 증거인멸의 염려라는 체포의 필요성이 있어야 적법하며, 이를 갖추지 못한 현행범인 체포는 위법하다. (대법원 2017.4.7. 2016도19907)

    ③(O) 현행범인 체포의 적법성은 체포 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적으로 판단하여야 하고 사후에 범인으로 인정되었는지는 기준이 아니다. (대법원 2013.8.23. 2011도4763)

    ④(O) 체포된 피의자에 대해서는 구속된 피의자와 달리 보증금납입조건부 석방이 허용되지 않는다. (대법원 1997.8.27. 97모21)

    ⑤(O) 「형사소송법」 제213조 제1항의 '즉시'란 체포 시점과 시간적으로 밀착되어야 한다는 의미가 아니라 정당한 이유 없는 인도 지연이나 체포 계속 등 불필요한 지체가 없어야 한다는 의미다. (대법원 2011.12.22. 2011도12927)

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28. 28.구속에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 피의자에 대한 구속영장의 제시와 집행이 그 발부 시로부터 정당한 사유 없이 시간이 지체되어 이루어진 경우라도, 구속영장이 그 유효기간 내에 집행되었다면 이 기간 동안의 체포 내지 구금 상태는 위법한 것으로 볼 수 없다.
    • ② 구속기간연장을 허가하지 않는 판사의 결정이 있는 경우, 이에 대하여는 준항고가 허용되지 않는다.
    • ③ 사법경찰관리는 구속영장을 집행할 때에는 피의자에게 반드시 영장을 제시하고 그 사본을 교부하여야 하나, 이를 소지하지 않은 경우에 급속을 요하는 때에는 피의자에 대하여 피의사실의 요지와 영장이 발부되었음을 알리고 집행할 수 있으며, 집행을 완료한 후에는 신속히 구속영장을 제시하고 그 사본을 교부하여야 한다.
    • ④ 사법경찰관은 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다.
    • ⑤ 구속적부심사에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 범죄의 증거를 인멸하는 경우를 제외하고는 수사기관은 그 피의자를 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다.

    정답 ①

    ①(X) 구속영장의 제시·집행이 발부 시로부터 정당한 사유 없이 지체되었다면, 영장이 유효기간 내에 집행되었더라도 그 지체된 기간 동안의 체포·구금 상태는 위법하다. (대법원 2021.4.29. 2020도16438)

    ②(O) 구속기간연장을 불허하는 판사의 결정에 대해서는 준항고가 허용되지 않는다. (대법원 1997.6.16. 97모1)

    ③(O) 사법경찰관리는 구속영장 집행 시 원칙적으로 영장 제시 및 사본 교부를 하여야 하나, 영장 미소지 시 급속을 요하면 피의사실 요지와 영장 발부 사실을 고지하고 집행한 후 신속히 영장을 제시·사본교부할 수 있다. 「형사소송법」 제85조 제1항·제3항·제4항, 제209조

    ④(O) 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 다만, 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한정한다. 「형사소송법」 제201조 제1항

    ⑤(O) 구속적부심사로 석방된 피의자는 도망하거나 증거를 인멸하는 경우가 아니면 동일한 범죄사실로 재차 체포·구속할 수 없다. 「형사소송법」 제214조의3 제1항

    ※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 지문을 정비함.

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29. 29.압수・수색에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 압수・수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고, 처분을 받는 자가 피고인인 경우에는 영장을 제시할 뿐 아니라 그 사본을 교부하여야 하며, 이는 처분을 받는 피고인이 영장의 제시나 사본의 교부를 거부한 때에도 예외가 아니다.
    • ② 압수・수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수・수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수・수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미하는바, 여기에서의 객관적 관련성은 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로도 인정된다.
    • ③ 범인으로부터 압수한 물품에 대하여 몰수의 선고가 없어 그 압수가 해제된 것으로 간주되면, 공범자에 대한 범죄수사를 위하여 여전히 그 물품의 압수가 필요하다거나 공범자에 대한 재판에서 그 물품이 몰수될 가능성이 있는 경우라도 검사는 그 물품을 다시 압수할 수는 없다.
    • ④ 압수・수색영장에 야간집행을 할 수 있다는 기재가 없다면, 수사기관은 도박에 상용된다고 인정되는 장소라도 일몰 후에 그 영장을 집행하기 위하여 들어갈 수 없다.
    • ⑤ 압수・수색의 방법으로 소변을 채취하는 경우, 피의자가 압수 대상물인 소변을 확보하기 위한 수사기관의 장시간의 설득에도 이를 임의제출하지 않고 소변 채취에 적합한 인근 병원으로 이동하는 것에 저항하는 등 임의동행을 기대할 수 없는 사정이 있다면, 수사기관이 소변 채취에 적합한 장소로 피의자를 데려가기 위하여 필요최소한의 유형력을 행사하는 것이 허용된다.

    정답 ⑤

    ①(X) 압수·수색영장은 처분받는 자에게 반드시 제시해야 하고 피고인인 경우 사본도 교부해야 하나, 처분받는 자가 현장에 없는 등 제시·교부가 현실적으로 불가능하거나 처분받는 자가 영장의 제시·사본교부를 거부한 때에는 예외로 한다. 「형사소송법」 제118조

    ②(X) 압수·수색영장 기재 혐의사실과의 객관적 관련성은 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로는 객관적 관련성이 인정되지 않는다. (대법원 2021.7.29. 2021도3756)

    ③(X) 몰수 선고가 없어 압수가 해제된 것으로 간주되더라도, 공범자에 대한 범죄수사를 위해 물품 압수가 필요하거나 공범자 재판에서 몰수 가능성이 있다면 검사는 그 물품을 다시 압수할 수 있다. (대법원 1997.1.9. 96모34)

    ④(X) 도박 등 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정되는 장소는 압수·수색영장에 야간집행 기재가 없어도 일몰 후 영장을 집행하기 위해 들어갈 수 있다. 「형사소송법」 제126조, 제219조

    ⑤(O) 소변 채취를 위해 장시간 설득에도 임의제출을 거부하고 인근 병원 이동에 저항하는 등 임의동행을 기대할 수 없는 사정이 있다면, 수사기관이 소변 채취 적합 장소로 데려가기 위해 필요최소한의 유형력을 행사하는 것은 허용된다. (대법원 2018.7.12. 2018도6219)

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30. 30.전자정보의 압수에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음, 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일을 제출받아 적법하게 압수하였다면, 이후 수사기관 사무실에서 그 파일을 탐색・복제・출력하는 과정에서 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다.
    • ② 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 여기에 저장된 전자정보를 피의자로부터 임의제출의 방법으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는, 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다.
    • ③ 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 압수・수색한 수사기관이 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색・복제・출력하는 경우, 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성・교부하여야 하고, 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하여야 한다.
    • ④ 수사기관이 압수・수색영장에 적힌 '수색할 장소'에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수・수색하기 위하여는 그 영장에 적힌 '압수할 물건'에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있을 것을 요하지 않으므로, 그 영장에 적힌 '압수할 물건'에 컴퓨터 등 정보처리장치 저장 전자정보만 기재되어 있는 경우에도 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 원격지 서버 저장 전자정보를 압수할 수 있다.
    • ⑤ 수사기관이 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견하여 추가탐색을 중단하고 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우 피압수·수색 당사자는 최초의 압수·수색 당시부터 그 전자정보를 관리하고 있었던 자이다.

    정답 ④

    ①(O) 정보저장매체에서 키워드·확장자 검색 등으로 혐의사실 관련 정보를 선별한 뒤 비트열 방식으로 복제한 파일을 적법하게 압수하였다면, 이후 수사기관 사무실에서 그 파일을 탐색·복제·출력하는 과정까지 피의자·변호인에게 참여 기회를 보장해야 하는 것은 아니다. (대법원 2018.2.8. 2017도13263)

    ②(O) 정보저장매체를 임의제출받아 압수할 때 제출자의 제출범위에 관한 의사가 명확하지 않으면 임의제출의 동기가 된 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수 대상이 된다. (대법원 2021.11.18. 2016도348)

    ③(O) 압수 대상 전자정보와 그렇지 않은 정보가 혼재된 매체를 수사기관 사무실로 옮겨 탐색·복제·출력할 경우, 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하고 무관정보의 임의적 복제를 막는 조치를 취해야 한다. (대법원 2022.11.17. 2019도11967)

    ④(X) 압수·수색영장에 적힌 '수색할 장소'의 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버 저장 전자정보를 압수·수색하려면 그 영장의 '압수할 물건'에 원격지 서버 저장 전자정보가 별도로 특정되어 있어야 한다. (대법원 2022.6.30. 2020모735)

    ⑤(O) 압수·수색이 종료되기 전 적법한 탐색 과정에서 별도 범죄혐의 정보를 우연히 발견해 추가탐색을 중단하고 별도 영장을 발부받은 경우, 피압수·수색 당사자는 최초 압수·수색 이전부터 그 전자정보를 관리해온 자이다. (대법원 2015.7.19. 2011모1839)

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31. 31.증거 또는 증명에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 혈중알코올농도의 측정 없이 '위드마크 공식'을 사용하여 피고인의 운전 당시 혈중알코올농도를 추산하는 경우, 알코올의 분해소멸에 따른 혈중알코올농도의 감소기(위드마크 제2공식, 하강기)에 운전이 이루어진 것으로 인정되면, 피고인에게 가장 유리한 음주 시작 시점부터 곧바로 생리작용에 의하여 분해소멸이 시작되는 것으로 보아야 한다.
    • ② 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 않더라도, 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도가 되면 충분하고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다.
    • ③ 공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의는 '범죄될 사실'에 해당하므로, 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하여야 한다.
    • ④ 「형사소송법」제310조의 '피고인의 자백'에 공범인 공동피고인의 진술이 포함되고, 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 사용할 수 없으며, 공범인 공동피고인들의 각각의 진술은 상호 간에 보강증거가 될 수 없다.
    • ⑤ 피고인에게 불리한 증거인 증인으로서 피해자가 검사의 주신문의 경우와 달리 반대신문에 대하여는 답변을 하지 않아서 진술 내용의 모순이나 불합리를 그 증인신문 과정에서 드러내어 이를 탄핵하는 것이 사실상 곤란하였고 그것이 피고인 또는 변호인에게 책임 있는 사유로 인한 것이 아닌 경우라면 이를 정당화할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그와 같이 실질적 반대신문권의 기회가 부여되지 않고 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거이다.

    정답 ④

    ①(O) 위드마크 공식으로 혈중알코올농도를 추산할 때, 감소기(하강기)에 운전이 이루어진 것으로 인정되면 피고인에게 가장 유리한 음주 시작 시점부터 곧바로 분해소멸이 시작되는 것으로 보아야 한다. (대법원 2022.5.12. 2021도14074)

    ②(O) 자백의 보강증거는 범죄사실의 전부나 중요 부분을 인정할 정도가 아니어도 자백이 진실함을 인정할 수 있는 정도면 충분하고, 간접증거·정황증거도 보강증거가 될 수 있다. (대법원 2018.3.15. 2017도20247)

    ③(O) 공모공동정범의 공모·모의는 '범죄될 사실'에 해당하므로 엄격한 증명이 필요하다. (대법원 2007.4.27. 2007도236)

    ④(X) 「형사소송법」 제310조의 '피고인의 자백'에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 않으므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인의 범죄사실을 인정하는 증거로 쓸 수 있고, 공범인 공동피고인들의 진술은 상호간에 보강증거가 될 수 있다. (대법원 1985.3.9. 85도951); (대법원 1990.10.30. 90도1939)

    ⑤(O) 반대신문에 답변을 거부해 진술의 모순·불합리를 드러내지 못한 것이 피고인·변호인의 책임 없는 사유이고 이를 정당화할 특별한 사정이 없다면, 실질적 반대신문권이 보장되지 않은 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거이다. (대법원 2022.3.17. 2016도17054)

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32. 32.자백의 임의성에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성에 다툼이 있는 경우, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못하면 그 진술증거는 증거능력이 부정되고, 이는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 마찬가지이다.
    ㉡ 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고, 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 경우라도, 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다면 검사 앞에서의 자백은 임의성이 인정된다.
    ㉢ 피고인의 자백이 임의성이 없다고 의심할 만한 이유가 있는 경우라도 그 자백과 임의성이 없다고 의심하게 된 사유 사이에 인과관계가 존재하지 않는 것이 명백하여 그 자백이 임의성 있는 것임이 인정되는 때에는 그 자백은 증거능력이 있다.
    ㉣ 피고인의 검찰 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 제반 사정을 종합 참작하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 임의성 유무를 판단하면 된다.
    ㉤ 일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이, 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다거나 또는 불기소처분이나 가벼운 죄의 소추 등 이익과 교환조건으로 이루어진 것으로 인정되지 않는다면, 그러한 약속 하에 행하여진 자백이라고 해서 임의성 없는 자백이라고 단정할 수 없다.

    • ① ㉠, ㉡
    • ② ㉠, ㉢
    • ③ ㉢, ㉤
    • ④ ㉠, ㉣, ㉤
    • ⑤ ㉠, ㉢, ㉣, ㉤

    정답 ⑤

    ㉠(O) 검사 작성 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성이 다투어질 때 검사가 그 의문점을 없애는 증명을 하지 못하면 증거능력이 부정되며, 이는 피고인이 증거동의를 하더라도 마찬가지다. (대법원 2013.7.11. 2011도14044)

    ㉡(X) 검사 이전 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 임의성 없는 자백을 하고 검사 조사단계에서도 그 심리상태가 계속되어 동일한 자백을 했다면, 검사의 조사단계에서 별도의 강요행위가 없었더라도 검사 앞에서의 자백 역시 임의성 없는 자백으로 보아야 한다. (대법원 2013.7.11. 2011도14044)

    ㉢(O) 자백의 임의성을 의심할 만한 이유가 있더라도 그 사유와 자백 사이에 인과관계가 존재하지 않음이 명백하여 임의성이 인정되는 때에는 그 자백은 증거능력이 있다. (대법원 1984.11.27. 84도2252)

    ㉣(O) 검찰 진술의 임의성 유무가 다투어질 때 법원은 증거조사 방법이나 증거능력의 제한을 받지 않고 제반 사정을 종합하여 적당한 방법의 자유로운 증명으로 임의성 유무를 판단하면 된다. (대법원 2013.7.25. 2011도6380)

    ㉤(O) 증거 발견 시 자백하겠다는 약속이 검사의 강요·위계나 불기소·경한 죄 소추 등 이익과의 교환조건으로 이루어진 것이 아니라면, 그 약속 하의 자백이라는 이유만으로 임의성 없는 자백이라고 단정할 수 없다. (대법원 1983.9.13. 83도712)

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33. 33.위법수집증거의 배제에 대한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 수사기관이 피의자를 신문하면서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부정된다.
    ㉡ 영장담당판사가 발부한 압수・수색영장의 서명날인란에 서명만 있고 날인이 없는 경우, 그 영장은 「형사소송법」이 정한 요건을 갖추지 못하여 적법하게 발부되었다고 볼 수는 없으나, 그 영장에 의하여 압수한 파일 출력물과 이에 기초하여 획득한 2차적 증거인 피의자신문조서와 법정 진술은 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다.
    ㉢ 피의자의 동의 없이 혈액을 채취하고, 사후적으로도 이에 대한 영장을 발부받지 않고 강제채혈한 혈액 일부에 관한 감정이 이루어진 경우라도, 이러한 감정결과보고서는 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하지 않으므로, 이러한 증거는 피고인이나 변호인의 증거동의가 있다면 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
    ㉣ 군검사가 피의자를 뇌물수수 혐의로 공소제기한 후 형사사법공조절차를 거치지 않고 외국 현지로 출장을 가서 그곳에서 뇌물공여자를 상대로 참고인진술조서를 작성한 경우, 참고인 조사는 증거수집을 위한 수사행위이고, 조사 장소가 외국이기는 하지만 조사의 상대방이 우리나라 국민이고 조사에 스스로 응하였다면, 그 참고인 진술조서는 위법하게 수집한 증거가 아니다.

    • ① ㉠
    • ② ㉡
    • ③ ㉢
    • ④ ㉠, ㉣
    • ⑤ ㉡, ㉢, ㉣

    정답 ③

    ㉠(O) 수사기관이 피의자 신문 전 진술거부권을 고지하지 않았다면 그 진술은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부정된다. (대법원 2014.4.10. 2014도1779)

    ㉡(O) 영장담당판사가 발부한 압수·수색영장의 서명날인란에 서명만 있고 날인이 없더라도, 영장이 형사소송법이 정한 요건을 갖추지 못해 적법하게 발부되지 않았다고 볼 수 없어, 이에 따라 압수한 파일 출력물과 그에 기초한 2차적 증거는 유죄 인정 증거로 사용할 수 있다. (대법원 2019.7.11. 2018도20504)

    ㉢(X) 피의자 동의 없이 혈액을 채취하고 사후에도 영장을 발부받지 않았다면 그 혈액에 대한 감정결과보고서는 영장주의를 위반해 수집된 증거이고, 그 절차위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 정도에 해당하여 피고인·변호인의 증거동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다. (대법원 2014.11.13. 2013도1228)

    ㉣(O) 군검사가 공소제기 후 형사사법공조절차 없이 외국에서 뇌물공여자(우리나라 국민)를 상대로 작성한 참고인진술조서는, 조사에 스스로 응하였다면 증거수집을 위한 수사행위로서 위법하게 수집된 증거가 아니다. (대법원 2011.7.14. 2011도3809)

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34. 34.전문증거 또는 그 증거능력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 「형사소송법」제314조가 말하는 그 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음'이란 그 진술 내용이나 조서의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 말하고, 이에 대한 증명은 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이를 것을 요하지 않고, 그러한 개연성이 있다는 정도만으로도 충분하다.
    • ② 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력을 인정하려면 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이어야 한다는 법리는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여도 적용된다.
    • ③ 수사기관이 작성한 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대하여 실질적 진정성립을 증명하기 위해 영상녹화물의 조사를 신청하려면 영상녹화를 시작하기 전에 피고인 아닌 자의 동의를 받고 그에 관하여 피고인 아닌 자가 기명날인 또는 서명한 영상녹화 동의서를 첨부하여야 하고, 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 참고인이 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 조사 전(全)과정이 영상녹화되어야 한다.
    • ④ 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정하여지고, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 전문증거가 아니다.
    • ⑤ 형사소송법 제312조 제3항에 따라 사법경찰관 작성 피의자신문조서가 증거능력이 있기 위하여는 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 변호인의 내용의 인정을 요하는바, 여기서 '그 내용을 인정할 때'라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다.

    정답 ①

    ①(X) 「형사소송법」 제314조의 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음'이란 진술 내용이나 조서 작성에 허위 개입 여지가 거의 없고 신빙성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황이 있는 경우를 말하며, 이에 대한 증명은 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 하고 단지 그러한 개연성이 있다는 정도로는 부족하다. (대법원 2022.3.17. 2016도17054)

    ②(O) 조서의 증거능력에 관한 적법한 절차·방식 법리는 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에도 적용된다. (대법원 2015.4.23. 2013도3790)

    ③(O) 조서의 실질적 진정성립을 영상녹화물로 증명하려면 영상녹화 시작 전 동의를 받아 동의서를 첨부하고 조사의 전 과정을 영상녹화하여야 한다. (대법원 2022.6.16. 2022도364)

    ④(O) 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실과의 관계에서 정하여지고, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다. (대법원 2012.7.26. 2012도2937)

    ⑤(O) 형사소송법 제312조 제3항에 의하면, 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 '그 내용을 인정할 때'라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다. (대법원 2010.6.24. 2010도5040) 검사 작성 피의자신문조서에 관한 제312조 제1항은 삭제되었다. ※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 지문을 정비함.

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35. 35.검증 및 검증조서에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 수사기관이 아닌 사인(私人)이 피고인 아닌 자와의 전화 대화를 녹음한 녹음테이프에 대하여 법원이 실시한 검증의 내용이, 녹음테이프에 녹음된 전화 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것인 경우, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인 아닌 자의 진술 내용을 증거로 사용하기 위해서는, 진술서 등의 증거능력에 관한 「형사소송법」제313조 제1항 또는 제2항의 요건이 충족되어야 한다.
    • ② 사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인의 진술 기재 부분과 범행 재연의 사진영상에 관한 부분에 대하여 원진술자이며 행위자인 피고인이 그 성립의 진정 및 내용을 인정하지 않을 때는 그 부분은 증거능력이 없다.
    • ③ 사법경찰관이 행한 검증이 사건 발생 후 범행 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장 없이 시행되었다면 사후영장을 받지 않았더라도 이러한 검증조서는 유죄의 증거로 할 수 있다.
    • ④ 서류를 검증하면서 피의자신문조서나 증인신문조서 중의 일부만을 발췌하여 검증조서를 작성하였다면 적법한 검증조서로서의 증거능력이 인정되지 않는다.
    • ⑤ 당해 사건의 재판부가 공판기일에 법정에서 검증을 한 경우에는 그 검증 결과 자체에 관해서는 전문법칙이 적용되지 않는다.

    정답 ③

    ①(O) 사인이 녹음한 전화대화 녹음테이프에 대한 법원의 검증 내용이 녹취서 기재와 같다는 것인 경우, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 함에 동의하지 않았다면 피고인 아닌 자의 진술 내용을 증거로 쓰려면 「형사소송법」 제313조 제1항 또는 제2항의 요건을 충족해야 한다. (대법원 2008.7.10. 2007도10755)

    ②(O) 사법경찰관 작성 검증조서 중 피고인의 진술 기재 부분과 범행재연 사진영상 부분은 원진술자이자 행위자인 피고인이 성립의 진정·내용을 인정하지 않으면 증거능력이 없다. (대법원 1998.3.13. 98도159)

    ③(X) 사법경찰관의 검증이 사건 발생 후 범행 장소에서 긴급을 요해 영장 없이 시행되었더라도, 기록상 사후영장을 받은 흔적이 없다면 그 검증조서는 유죄의 증거로 할 수 없다. (대법원 1984.3.13. 83도3006)

    ④(O) 서류를 검증하면서 피의자신문조서나 증인신문조서의 일부만 발췌해 검증조서를 작성했다면 적법한 검증조서로서의 증거능력이 인정되지 않는다. (대법원 1969.9.23. 69도1235)

    ⑤(O) 재판부가 공판기일 법정에서 직접 검증한 경우 그 검증 결과 자체에는 전문법칙이 적용되지 않는다. (대법원 2009.11.12. 2009도8949)

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36. 36.진술 또는 서류의 증거능력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 피고인이 아닌 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서 한 진술을 부인하는 취지로 증언하였다면 그 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다.
    • ② 어떤 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 때에는, 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우라도 그 서류의 증거능력이 인정되기 위하여 「형사소송법」에서 규정한 전문법칙의 예외 요건이 충족될 필요는 없다.
    • ③ 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 그 증거능력을 논함에 있어서 「형사소송법」제313조에서의 '피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류'에 해당한다.
    • ④ 특별한 자격이 있지는 않더라도 범칙물자에 대한 시가감정업무에 4~5년 종사해온 세관공무원이 세관에 비치된 기준과 수입신고서에 기재된 가격을 참작하여 작성한 감정서에 대해서는 피고인의 동의 여부와 상관없이 「형사소송법」에 따라 당연히 증거능력이 인정된다.
    • ⑤ 「형사소송법」제314조는 진술조서 등의 증거능력에 관해, '공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국 거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'를 규정하고 있는데, 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인의 반대신문을 하지 못하였으나 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아닌 경우도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래한 경우라면, '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다.

    정답 ②

    ①(O) 피고인 아닌 원진술자가 법정에서 수사기관 진술을 부인하는 취지로 증언했다면, 그 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다. (대법원 2008.9.25. 2008도6985)

    ②(X) 어떤 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 서류의 증거능력을 인정한 다음, 그 사실을 다시 진술 내용이나 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우 그 서류는 전문증거에 해당하므로 전문법칙의 예외 요건이 충족되어야 증거능력이 인정된다. (대법원 2019.8.29. 2018도14303)

    ③(O) 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원(수사기관 아님)이 혐의자·참고인을 심문한 내용을 기재한 조서는 「형사소송법」 제313조의 '피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류'에 해당한다. (대법원 2022.12.15. 2022도8824)

    ④(O) 특별한 자격 없이도 시가감정업무에 4~5년 종사한 세관공무원이 세관 비치 기준과 수입신고서 기재 가격을 참작해 작성한 감정서는 피고인 동의 여부와 무관하게 당연히 증거능력이 인정된다. (대법원 1985.4.9. 85도225)

    ⑤(O) 참고인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니면서도 피고인이 그 증언거부 상황을 초래한 경우라면, 이는 「형사소송법」 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때'에 해당한다. (대법원 2019.11.21. 2018도13945)

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37. 37.「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」은 신체적・정신적 장애로 항거불능 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음한 경우를 처벌하고 있는데, 행위자가 피해자의 항거불능 상태를 인식하지 못한 경우에는 그러한 상태를 '이용'하였다고 볼 수 없다.
    • ② 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」은 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말 등을 상대방에게 도달하게 하는 것을 처벌하고 있는데, 여기에서의 '성적 수치심'의 유발 여부는 피해자와 같은 성별과 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 판단되어야 한다.
    • ③ 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」은 정신적인 장애가 있는 사람에 대한 강간・강제추행 등을 처벌하고 있는데, 여기에서 '정신적인 장애가 있는 사람'에는 「장애인복지법」에 따른 장애인 등록을 하지 않았거나 그 등록 기준을 충족하지 못하는 사람도 해당할 수 있다.
    • ④ 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」은 신체적인 장애가 있는 사람에 대한 강간・강제추행 등을 처벌하고 있는데, 본죄가 성립하려면 행위자가 범행 당시 피해자에게 신체적인 장애가 있음을 인식하여야 한다.
    • ⑤ 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」은 업무상 위력 등에 의한 추행을 처벌하고 있는데, 여기에서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 힘을 말하고, 그 죄가 성립하려면 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되어야 한다.

    정답 ⑤

    ①(O) 신체적·정신적 장애로 항거불능 상태에 있음을 이용한 간음죄는, 행위자가 피해자의 항거불능 상태를 인식하지 못했다면 그 상태를 '이용'하였다고 볼 수 없다. (대법원 2022.11.10. 2020도13672)

    ②(O) 통신매체이용음란죄에서 '성적 수치심'의 유발 여부는 피해자와 같은 성별·연령대의 일반적·평균적인 사람들을 기준으로 판단한다. (대법원 2022.9.29. 2020도11185)

    ③(O) 정신적 장애인에 대한 강간·강제추행죄의 '정신적인 장애가 있는 사람'에는 「장애인복지법」상 장애인 등록을 하지 않았거나 등록 기준을 충족하지 못하는 사람도 포함될 수 있다. (대법원 2021.10.28. 2021도9051)

    ④(O) 신체적 장애인에 대한 강간·강제추행죄가 성립하려면 행위자가 범행 당시 피해자에게 신체적 장애가 있음을 인식하여야 한다. (대법원 2021.2.25. 2016도4404), 2016전도49

    ⑤(X) 업무상 위력 등에 의한 추행죄의 '위력'은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 힘을 말하며 유형적·무형적 불문하고, 위력행위 자체가 추행행위로 인정되는 경우도 포함되므로 그 죄는 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것까지 요하지 않는다. (대법원 2020.5.14. 2019도9872)

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38. 38.「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」의 규정에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」제3조 제4항은 이 법률을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 소정의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우를 가중처벌하고 있는데, 이에 해당하여 처벌하는 때도 「형법」제35조의 누범가중 규정이 적용될 수 있다.
    • ② 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」은 이 법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 단체의 구성원으로 활동하는 행위를 처벌하도록 정하고 있는데, 여기에서 말하는 범죄단체 구성원으로서의 '활동'이란 범죄단체의 내부 규율 및 통솔 체계에 따른 조직적・집단적 의사 결정에 기초하여 행하는 범죄단체의 존속・유지를 지향하는 적극적인 행위를 의미한다.
    • ③ 수인이 범죄단체의 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하는 역할과 그 전면에서 단체 구성원의 통솔을 담당하는 역할을 분담하고 있는 경우, 양자 모두 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」에서 말하는 범죄단체의 수괴로 인정될 수 있다.
    • ④ 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」에서 말하는 '범죄를 목적으로 하는 단체'에 해당하기 위하여는 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계가 갖추어져 있어야 하고, 그 구성 또는 가입에 관하여 단체의 명칭이나 강령이 명확하게 존재할 것이 필요하다.
    • ⑤ 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」은 "정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 사람"에 대한 처벌규정을 두고 있는데, 여기에서 말하는 '이 법에 규정된 죄'란 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」에 규정된 범죄만을 의미한다.

    정답 ④

    ①(O) 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제3조 제4항의 누범 가중처벌 시에도 「형법」 제35조의 누범가중 규정이 적용될 수 있다. (대법원 2007.8.23. 2007도4913)

    ②(O) 범죄단체 구성원으로서의 '활동'이란 단체의 내부 규율 및 통솔 체계에 따른 조직적·집단적 의사결정에 기초하여 행하는 범죄단체의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위를 의미한다. (대법원 2013.10.17. 2013도6401)

    ③(O) 범죄단체의 배후에서 조직활동을 지휘하는 역할과 전면에서 구성원 통솔을 담당하는 역할을 분담한 수인 모두 범죄단체의 수괴로 인정될 수 있다. (대법원 2015.5.28. 2014도18006)

    ④(X) '범죄를 목적으로 하는 단체'는 이를 주도하거나 내부 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계만 갖추면 되고, 그 구성·가입에 관하여 단체의 명칭·강령이 명확히 존재하거나 결성식·가입식 같은 특별한 절차가 있어야 하는 것은 아니다. (대법원 2014.2.13. 2013도12804)

    ⑤(O) 흉기나 위험한 물건의 휴대·제공·알선 처벌규정에서 '이 법에 규정된 범죄'란 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」에 규정된 범죄만을 의미한다. (대법원 2018.6.19. 2018도5191)

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39. 39.「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 횡령으로 인한 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(국고 등 손실)죄는 회계 관계 직원이라는 지위에 따라 「형법」상 횡령죄 또는 업무상횡령죄에 대한 가중처벌을 규정한 것으로서 신분관계로 인한 형의 경중이 있는 경우에 해당한다.
    • ② 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」은 '범죄수사의 직무에 종사하는 공무원이 이 법에 규정된 죄를 범한 사람을 인지하고 직무를 유기'하는 것을 처벌의 대상으로 하고 있는바, 이 죄가 성립하기 위해서는 범죄수사의 직무에 종사하는 공무원이 이 법에 규정된 죄를 범한 자임을 명백히 인식하고 그에 대하여 수사를 개시할 수 있을 정도의 단계에 이르러야 한다.
    • ③ 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」은 '운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박한 사람'을 처벌의 대상으로 하고 있는바, 이 죄는 추상적 위험범에 해당한다.
    • ④ 사고 운전자가 「도로교통법」에 따라 피해자를 구호하는 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였더라도, 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려할 때 그러한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 않는다면, 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 도주차량 운전자의 가중처벌에 관한 제5조의3 제1항 위반죄로는 처벌할 수 없다.
    • ⑤ 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」은 '운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박한 사람'을 처벌의 대상으로 하고 있는바, 여기에서의 '자동차'에는 「도로교통법」상 자동차뿐만 아니라 「도로교통법」상 원동기장치자전거도 포함된다.

    정답 ⑤

    ①(O) 회계 관계 직원의 횡령으로 인한 특가법위반(국고 등 손실)죄는 신분관계로 인해 형의 경중이 있는 경우에 해당한다. (대법원 2020.10.29. 2020도3972)

    ②(O) 범죄수사 직무 종사 공무원의 특가법위반 직무유기죄가 성립하려면, 이 법에 규정된 죄를 범한 자임을 명백히 인식하고 수사를 개시할 수 있을 정도의 단계에 이르러야 한다. (대법원 2011.7.28. 2011도1739)

    ③(O) 운행 중 자동차 운전자 폭행·협박죄는 추상적 위험범에 해당한다. (대법원 2015.3.26. 2014도13345)

    ④(O) 사고운전자가 구호의무 이행 전 사고현장을 이탈했더라도 사고 경위·상해 정도·사고 후 정황 등을 고려할 때 그러한 조치를 취할 필요가 없었다고 인정되면 도주차량 가중처벌 규정(제5조의3 제1항)으로 처벌할 수 없다. (대법원 2007.4.12. 2007도828)

    ⑤(X) 운행 중 자동차 운전자 폭행·협박죄에서 '자동차'는 「도로교통법」상 자동차를 의미하고, 「도로교통법」상 원동기장치자전거는 여기의 '자동차'에 포함되지 않는다. (대법원 2022.4.28. 2022도1013)

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40. 40.형사특별법에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 전화를 걸어 상대방의 휴대전화에 벨소리가 울리게 하거나 부재중 전화 문구 등이 표시되도록 하여 상대방에게 불안감이나 공포심을 일으키는 행위는 실제 전화통화가 이루어졌는지와 상관없이 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」소정의 스토킹행위에 해당한다.
    • ② 「아동・청소년의 성보호에 관한 법률」제8조 제1항은 19세 이상의 사람이 13세 이상의 장애 아동・청소년(「장애인복지법」제2조 제1항에 따른 장애인으로서 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 아동・청소년)에 대한 간음을 처벌하고 있는데, 비록 장애가 있더라도 성적 자기결정권을 완전하게 행사할 능력이 충분히 있다고 인정되는 아동・청소년과의 간음행위는 그 조항으로 처벌할 수 없다.
    • ③ 아동청소년성착취물임을 알면서 이를 소지한 자는 「아동・청소년의 성보호에 관한 법률」에 따라 처벌의 대상이 되는데, 여기에서의 '소지'란 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위를 말한다.
    • ④ 사기로 인한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반 죄에서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 '5억원 이상 50억원 미만' 또는 '50억원 이상'이라는 것이 범죄구성요건이 된다.
    • ⑤ 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제4조 제1항은 '법령을 위반하여 대한민국 또는 대한민국국민의 재산을 국외로 이동하거나 국내로 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시켰을 때'를 재산국외도피죄의 구성요건으로 규정하고 있는데, 여기에서 '국내로 반입하여야 할 재산'이란 법령상 국내로의 반입 의무 유무와 상관없이 국내로의 반입이 예정된 재산을 의미한다.

    정답 ⑤

    ①(O) 전화를 걸어 벨소리나 부재중 전화 문구가 표시되게 하여 상대방에게 불안감·공포심을 일으키는 행위는 실제 통화 여부와 무관하게 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」상 스토킹행위에 해당한다. (대법원 2023.5.18. 2022도12037)

    ②(O) 장애 아동·청소년 간음죄는 성적 자기결정권을 완전하게 행사할 능력이 충분히 인정되는 아동·청소년과의 간음행위에는 적용되지 않는다. (대법원 2015.3.20. 2014도17346)

    ③(O) 아동·청소년성착취물 소지죄의 '소지'란 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위를 말한다. (대법원 2023.6.29. 2022도6278)

    ④(O) 사기로 인한 특정경제범죄가중처벌법위반죄에서는 편취한 재물·재산상 이익의 가액이 '5억원 이상 50억원 미만' 또는 '50억원 이상'이라는 점이 범죄구성요건이 된다. (대법원 2022.6.30. 2022도3771)

    ⑤(X) 재산국외도피죄의 '국내로 반입하여야 할 재산'이란 법령에 의하여 국내로 반입할 의무를 부담하는 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 의미하며, 반입 의무 유무와 상관없이 반입이 예정된 재산을 뜻하는 것이 아니다. (대법원 2018.11.9. 2014도9026)

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