2025년 경찰대 편입 형사법 정답·해설

문항별 해설

1. 1.죄형법정주의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 법률주의는 범죄와 형벌은 성문의 '법률'에 규정되어야 한다는 것으로 여기서 법률은 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률을 의미하며, 명령이나 규칙에 의하여는 범죄와 형벌을 규정할 수 없으므로 법률이 구성요건의 세부사항을 명령에 위임하는 것도 허용되지 않는다.
   • ② 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석 기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것은 아니다.
   • ③ 소급효금지의 원칙은 사후입법에 의한 법률의 소급효를 금지하는 것으로 사후입법으로 새로운 구성요건을 제정하거나 이미 존재하는 구성요건에 새로운 행위를 추가하는 경우에 적용된다.
   • ④ 유추해석금지원칙은 범죄와 그 법적 효과를 규정하는 형벌법규의 모든 요소에 적용되므로 위법성조각사유와 책임조각사유, 범죄구성요건, 소추조건, 인적처벌조각사유와 객관적 처벌조건, 형면제사유, 형벌과 보안처분에 대해서도 적용된다.
   • ⑤ 적정성의 원칙은 죄형법정주의에 의하여 형법의 보장적 기능을 다하기 위해서는 법률의 형식적 의미로 그칠 것이 아니라 정당한 국가의 이상형에 일치하는 적정한 내용이어야 한다는 것으로 실질적 의미의 죄형법정주의원칙이다.

   정답 ①

   ①(X) 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에는 위임법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상 행위를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류와 상한·폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용되며, 법률이 구성요건의 세부사항을 명령에 위임하는 것도 이러한 요건 하에서는 허용되고 죄형법정주의에 반하지 않는다. 헌법재판소 2014. 5. 29. 2010헌마606

   ②(O) 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것은 아니다. (대법원 2011.3.10. 2011도168)

   ③(O) 소급효금지의 원칙은 사후입법에 의한 법률의 소급효를 금지하는 것으로 사후입법으로 새로운 구성요건을 제정하거나 이미 존재하는 구성요건에 새로운 행위를 추가하는 경우에 적용된다.

   ④(O) 유추해석금지원칙은 범죄와 그 법적 효과를 규정하는 형벌법규의 모든 요소에 적용되므로 위법성조각사유와 책임조각사유, 범죄구성요건, 소추조건, 인적처벌조각사유와 객관적 처벌조건, 형면제사유, 형벌과 보안처분에 대해서도 적용된다.

   ⑤(O) 적정성의 원칙은 죄형법정주의에 의하여 형법의 보장적 기능을 다하기 위해서는 법률의 형식적 의미로 그칠 것이 아니라 정당한 국가의 이상형에 일치하는 적정한 내용이어야 한다는 것으로 실질적 의미의 죄형법정주의 원칙이다.

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2. 2.법인의 형사책임에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   ㉠ 양벌규정의 '법인' 또는 '개인'은 단지 형식상의 사업주가 아니라 자기의 계산으로 사업을 경영하는 실질적인 사업주를 말한다.
   ㉡ 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우에 법인의 사용인들이 범죄행위를 공모한 후 일방법인의 사용인이 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하고 다른 공모자인 타법인의 사용인만이 분담실행한 경우라면 그 법인은 공동정범의 죄책을 지지 않는다.
   ㉢ 양벌규정 중 법인의 대표자 관련 부분은 대표자의 책임을 요건으로 하여 법인을 처벌하는 것으로 그 대표자의 처벌까지 전제조건이 되는 것이다.
   ㉣ 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임·감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 종업원의 범죄성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전제조건이 될 필요는 없다.
   ㉤ 법인의 직원 또는 사용인이 위반행위를 하여 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우, 법인에게 자수감경에 관한 「형법」 제52조 제1항의 규정을 적용하기 위하여는 법인의 이사 기타 대표자가 수사책임이 있는 관서에 자수한 경우에 한하고, 그 위반행위를 한 직원 또는 사용인이 자수한 것만으로는 위 규정에 의하여 형을 감경할 수 없다.

   • ① ㉠, ㉡, ㉢
   • ② ㉡, ㉢, ㉣
   • ③ ㉢, ㉣, ㉤
   • ④ ㉠, ㉣, ㉤
   • ⑤ ㉡, ㉢, ㉤

   정답 ④

   ㉠(O) 양벌규정의 '법인' 또는 '개인'은 단지 형식상의 사업주가 아니라 자기의 계산으로 사업을 경영하는 실질적인 사업주를 말한다. (대법원 2010.7.8. 2009도6968)

   ㉡(X) 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우에 법인의 사용인들이 범죄행위를 공모한 후 일방법인의 사용인이 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하고 다른 공모자인 타법인의 사용인만이 분담실행한 경우라도 법인은 범죄능력이 없어 '공동정범'도 성립할 수 없으므로 그 법인은 공동정범의 죄책을 면할 수 있다. (대법원 1983.3.22. 81도2545)

   ㉢(X) 양벌규정 중 법인의 대표자 관련 부분은 대표자의 책임을 요건으로 하여 법인을 처벌하는 것이지만, 그 대표자의 처벌까지 전제조건이 되는 것은 아니다. (대법원 2022.11.17. 2021도701)

   ㉣(O) 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임·감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 종업원의 범죄성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전제조건이 될 필요는 없다. (대법원 2006.2.24. 2005도7673)

   ㉤(O) 법인의 직원 또는 사용인이 위반행위를 하여 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우 법인에게 자수감경에 관한 형법 제52조 제1항의 규정을 적용하기 위하여는 법인의 이사 기타 대표자가 수사책임이 있는 관서에 자수한 경우에 한하고, 그 위반행위를 한 직원 또는 사용인이 자수한 것만으로는 위 규정에 의하여 형을 감경할 수 없다. (대법원 1995.7.25. 95도391)

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3. 3.인과관계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 자동차의 운전자가 통상 예견되거나 결과를 회피할 수 있는 정도의 주의의무를 다하지 못한 것이 사고 발생의 직접적인 원인이 되었다면, 비록 자동차가 보행자를 직접 충격한 것이 아니고 보행자가 자동차의 급정거에 놀라 도로에 넘어져 상해를 입은 경우라도, 업무상 주의의무위반과 사고 발생 사이에 상당인과관계가 인정된다.
   • ② 의사인 甲이 수술실에서 환자인 A에게 마취시술을 시행한 다음 간호사 乙에게 환자의 감시를 맡기고 수술실을 이탈하였는데, 이후 A가 저혈압이 발생하고 혈압 회복과 저하가 반복됨에 따라 乙이 甲을 수회 호출하자, 수술실에 복귀하여 A가 심정지상태임을 확인하고 마취해독제 투여와 심폐소생술 등의 조치를 취하였으나 사망하였다면, 甲에게 업무상과실과 A의 사망 사이에 인과관계가 인정된다.
   • ③ 판사로 재직하던 甲이 계속 중인 사건의 재판에 관여하였다는 이유로 직권남용권리행사방해죄로 기소된 사안에서 甲의 재판관여행위가 담당재판장이나 담당판사의 행위에 하나의 계기가 되었다고 하더라도, 담당재판장들이나 담당판사는 甲의 요청을 무조건 따른 것이 아니라 논의 등을 거쳐 독립하여 재판을 수행하였고, 甲의 말을 권유 정도로 이해하였다면, 甲의 재판관여행위와 결과 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다.
   • ④ 정신적 장애인의 경우 피해자의 지적 능력을 비롯한 구체적인 상태, 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시와 전후의 상황 등을 종합적으로 고려하여 피해자의 성적 자기결정권이 침해되었다고 규범적으로 평가할 수 있는지에 따라 간음행위와 인과관계 있는 위계에 해당하는지 여부를 판단하여야 하고, 비장애인의 시각과 기준에서 행위자의 언행을 판단하여 '인과관계 있는 위계'에 해당하지 않는다고 쉽게 단정해서는 아니 된다.
   • ⑤ 조정에 따른 이행의무를 부담하는 피고가 청구원인에 관한 주된 조정채무를 제때 이행하지 않았다는 사정만으로 원고에게 신의칙상 주의의무를 다하지 아니하였다거나 조정성립과 상당인과관계 있는 손해가 발생하였다고 쉽사리 단정해서는 아니 된다.

   정답 ②

   ①(O) 자동차의 운전자가 통상 예견되거나 결과를 회피할 수 있는 정도의 주의의무를 다하지 못한 것이 사고 발생의 직접적인 원인이 되었다면 비록 자동차가 보행자를 직접 충격한 것이 아니고 보행자가 자동차의 급정거에 놀라 도로에 넘어져 상해를 입은 경우라도 업무상 주의의무위반과 사고 발생 사이에 상당인과관계가 인정된다. (대법원 2022.6.16. 2022도1401)

   ②(X) 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 직접 피해자를 관찰하거나 간호사의 호출을 받고 신속히 수술실에 가서 대응하였다면 구체적으로 어떤 조치를 더 할 수 있었는지, 그러한 조치를 취하였다면 심정지에 이르지 않았을 것인지 알기 어려운 경우, 피고인의 업무상과실로 환자가 사망하게 되었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려워 인과관계를 인정할 수 없다. (대법원 2023.8.31. 2021도1833)

   ③(O) 판사로 재직하던 甲이 계속 중인 사건의 재판에 관여하였다는 이유로 직권남용권리행사방해죄로 기소된 사안에서 甲의 재판관여행위가 담당재판장이나 담당판사의 행위에 하나의 계기가 되었다고 하더라도 담당재판장들이나 담당판사는 甲의 요청을 무조건 따른 것이 아니라 논의 등을 거쳐 독립하여 재판을 수행하였고 甲의 말을 권유 정도로 이해하였다면 甲의 재판관여행위와 결과 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다. (대법원 2022.4.28. 2021도11012)

   ④(O) 정신적 장애인의 경우 피해자의 지적 능력을 비롯한 구체적인 상태, 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시와 전후의 상황 등을 종합적으로 고려하여 피해자의 성적 자기결정권이 침해되었다고 규범적으로 평가할 수 있는지에 따라 간음행위와 인과관계 있는 위계에 해당하는지 여부를 판단하여야 하고, 비장애인의 시각과 기준에서 행위자의 언행을 판단하여 '인과관계 있는 위계'에 해당하지 않는다고 쉽게 단정해서는 아니 된다. (대법원 2023.6.29. 2020도15730)

   ⑤(O) 조정에 따른 이행의무를 부담하는 피고가 청구원인에 관한 주된 조정채무를 제때 이행하지 않았다는 사정만으로 원고에게 신의칙상 주의의무를 다하지 아니하였다거나 조정성립과 상당인과관계 있는 손해가 발생하였다고 쉽사리 단정해서는 아니 된다. (대법원 2024.1.25. 2020도10330)

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4. 4.고의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 유흥업소의 업주가 종업원을 고용하는 과정에서 대상자가 성인이라는 말을 믿고 타인의 건강진단결과서만을 확인한 후 대상자인 청소년을 유해업소에 고용하였다면 업주에게는 청소년 고용에 관한 미필적 고의가 인정되지 않는다.
   • ② 甲이 「도로교통법」상의 축 하중 제한기준(10t) 및 총 중량 제한기준(40t)을 초과하여 모래를 적재한 상태로 위 차량을 운행하다가 과적으로 단속된 경우 출발 당시의 총 중량 계측결과(39.870t), 축 중량 및 총 중량 초과 정도가 크지 않은 점 등의 사정을 종합할 때, 甲이 제한기준 초과 상태로 운행한다는 인식을 가지고 있었다고 보기는 어렵다.
   • ③ 甲은 검찰의 마약류 수사에 협조하는 과정에서 협조할 의사가 전혀 없었던 것은 아니라고 하더라도, 검찰에 필로폰 거래의 진행관계나 필로폰 매매대금의 처리문제 등에 관하여 아무런 보고도 하지 아니한 채 그 허락의 범위를 벗어나 필로폰 매수인으로부터 실제로 필로폰 대금을 지급받아 자신이 사용할 의도하에 필로폰을 판매하고자 한 이상, 甲에게는 필로폰 매매에 관한 고의가 인정된다.
   • ④ 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인해야 한다.
   • ⑤ 사용자가 사법상의 효력이 없는 '매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다'는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우에는 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없어 사용자에게 근로기준법상 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 인정된다.

   정답 ①

   ①(X) 피고인이 A가 제시하는 성년인 B 명의의 건강진단결과서만을 확인한 채 고용대상자인 A 및 소개인들의 거짓말에 터잡아 그녀가 성인이라고 가볍게 믿고 당일로 A와 고용계약을 체결한 경우 피고인에게는 A가 청소년임에도 그녀를 고용한다는 점에 관하여 적어도 미필적 고의가 있었다고 볼 것이다. (대법원 2002.6.28. 2002도2425)

   ②(O) 甲이 도로교통법상의 축 하중 제한기준(10t) 및 총 중량제한기준(40t)을 초과하여 모래를 적재한 상태로 위 차량을 운행하다가 과적으로 단속된 경우 출발 당시의 총 중량 계측결과(39.870t), 축 중량 및 총 중량 초과 정도가 크지 않은 점 등의 사정을 종합할 때, 甲이 제한기준 초과 상태로 운행한다는 인식을 가지고 있었다고 보기는 어렵다. (대법원 2010.7.22. 2010도6960)

   ③(O) 甲은 검찰의 마약류 수사에 협조하는 과정에서 협조할 의사가 전혀 없었던 것은 아니라고 하더라도, 검찰에 필로폰 거래의 진행관계나 필로폰 매매대금의 처리문제 등에 관하여 아무런 보고도 하지 아니한 채 그 허락의 범위를 벗어나 필로폰 매수인으로부터 실제로 필로폰 대금을 지급받아 자신이 사용할 의도하에 필로폰을 판매하고자 한 이상 甲에게는 필로폰 매매에 관한 고의가 인정된다. (대법원 2006.4.28. 2006도941)

   ④(O) 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인해야 한다. (대법원 2024.5.30. 2022도14320)

   ⑤(O) 사용자가 사법상의 효력이 없는 '매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다'는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우에는 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없어 사용자에게 근로기준법상 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 인정된다. (대법원 2007.8.23. 2007도4171)

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5. 5.부작위범에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 부진정부작위범은 법률에 구성요건 자체가 부작위로 규정되어 있어서 작위에 의해서는 범할 수 없고, 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 범죄로 부작위에 의한 부작위범이라 한다.
   • ② 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는, 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다.
   • ③ 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에 성립하므로 부작위에 의한 공범은 가능하나, 부작위범에 대한 공범은 불가능하다.
   • ④ 보증인지위에 있는 자가 객관적 주의의무를 위반하여 구성요건실현의 위험발생을 방지하지 아니한 경우에 현행 「형법」은 과실의 진정부작위범의 처벌규정이 없으므로 과실의 부작위범도 성립하지 않는다.
   • ⑤ 진정부작위범은 법률상 구성요건에는 작위범으로 규정되어 있지만, 부작위에 의하여 작위범의 구성요건을 실현하는 범죄로 부작위에 의한 작위범이라 한다.

   정답 ②

   ①(X) 진정부작위범은 법률에 구성요건 자체가 부작위로 규정되어 있어서 작위에 의해서는 범할 수 없고 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 범죄로서 부작위에 의한 부작위범(퇴거불응죄, 다중불해산죄 등)이라 하고, 부진정부작위범은 구성요건 자체는 작위로 되어 있으나 이를 부작위에 의하여 실행하는 범죄로서 부작위에 의한 작위범(살인죄, 업무방해죄 등)이라 한다.

   ②(O) 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다. (대법원 2015.11.12. 2015도6809)

   ③(X) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에 성립하며, 부작위에 의한 공범은 물론 부작위범에 대한 공범의 성립도 가능하다. (대법원 2009.2.12. 2008도9476)

   ④(X) 형법에는 진정부작위범 형식의 과실범은 없다. 그러나 보증인지위에 있는 자가 객관적 주의의무를 위반하여 구성요건실현의 위험발생을 방지하지 아니하여 결과가 발생한 경우 과실에 의한 부진정부작위범이 성립한다.

   ⑤(X) 부진정부작위범은 법률상 구성요건에는 작위범으로 규정되어 있지만, 부작위에 의하여 작위범의 구성요건을 실현하는 범죄로서 부작위에 의한 작위범이라 한다. 문제 지문은 진정부작위범이 아니라 부진정부작위범에 관한 설명이다.

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6. 6.다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 다수설에 의함)

   甲은 평소 원한이 있는 A와 B를 살해하기로 결심하였으나 용기가 나지 않자 죄의식을 줄이고 용기를 북돋고자 환각제를 복용하고 A와 B를 살해하기로 결의하였다. 다음날 저녁 甲은 살해도구인 망치를 준비하고 A의 집 근처에 있는 놀이터에서 환각제를 복용한 뒤, A의 집으로 들어가서 A를 살해하였다. 이후 A의 집을 나온 甲은 B를 살해하기 위해 B의 집으로 향하던 중 환각증세가 심해져 B의 집 앞에서 쓰러져 잠들고 말았다.
   
   ㉠ 甲이 심신상실상태하에서 A를 살해하였지만 「형법」 제10조 제3항이 적용되어 책임이 조각되지 않아 살인죄의 죄책을 진다.
   ㉡ 원인행위시설에 의하면 甲은 A에 대한 살인죄와 B에 대한 살인미수죄의 실체적 경합범의 죄책을 진다.
   ㉢ 결과행위시설에 의하면 甲은 A에 대한 살인죄와 B에 대한 살인예비죄의 상상적 경합범의 죄책을 진다.
   ㉣ 실행의 착수에 관한 결과행위시설에 의하면 甲이 B를 살해하지 못한 것은 살인죄의 실행에 착수하지 못하고 예비에 그친 것이므로 甲은 살인예비죄의 죄책을 진다.
   ㉤ 실행의 착수에 관한 원인행위시설에 의하면 甲이 B를 살해하지 못한 것은 실행에 착수하였으나 행위를 종료하지 못하고 미수에 그친 것이므로 甲은 살인죄의 중지미수의 죄책을 진다.

   • ① 1개
   • ② 2개
   • ③ 3개
   • ④ 4개
   • ⑤ 5개

   정답 ③

   ㉠(O) 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 형법 제10조 제1항·제2항의 규정을 적용하지 아니하므로(형법 제10조 제3항), 甲이 심신상실 상태하에서 A를 살해하였더라도 책임이 조각되지 않아 살인죄의 죄책을 진다.

   ㉡(O) 원자행위와 관련하여 구성요건모델(원인행위시설)에 의하면 원인행위 개시시기를 실행의 착수시기로 보므로, 甲은 A에 대한 살인죄와 B에 대한 살인미수죄의 실체적 경합범의 죄책을 진다.

   ㉢(X) 책임모델(결과행위시설)에 의하면 甲은 A에 대한 살인죄와 B에 대한 살인예비죄의 실체적 경합범의 죄책을 지는 것이지, 상상적 경합범의 죄책을 지는 것이 아니다.

   ㉣(O) 책임모델(결과행위시설)은 책임능력이 없는 상태 하에서의 실행행위시를 실행의 착수시기로 보므로, 甲이 B를 살해하지 못한 것은 살인죄의 실행에 착수하지 못하고 예비에 그친 것이어서 甲은 살인예비죄의 죄책을 진다.

   ㉤(X) 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 중지미수에 해당하는데, 甲이 B를 살해하지 못한 것은 환각증세가 심해져 B의 집 앞에서 쓰러져 잠든 것으로 자의로 실행행위를 중지한 것이 아니어서 자의성이 인정되지 않으므로 甲은 살인죄의 중지미수가 아니라 장애미수의 죄책을 진다. (대법원 2011.11.10. 2011도10539)(옳은 것은 ㉠ ㉡ ㉣ 3개)

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7. 7.책임의 근거와 본질에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 다수설에 의함)

   • ① 도의적 책임론에 의하면, 책임은 자유의사를 가진 자가 그 의사에 의하여 적법한 행위를 할 수 있었음에도 불구하고 위법한 행위를 선택하였기에 이에 대해 윤리적 비난을 가하는 것으로 책임무능력자에 대해서도 사회적 위험성이 인정되면 사회방위를 위해 형벌과 보안처분을 부과할 수 있다.
   • ② 사회적 책임론에 의하면, 인간의 행위가 자유의사가 아니라 환경과 소질에 의해 결정된다는 결정론적 사고에 기초하여 책임의 근거는 행위자의 반사회적 성격에 있다는 것으로 자유의사를 갖지 못한 책임무능력자의 행위는 범죄로 될 수 없어 책임무능력자의 행위에 대해서는 형벌을 부과할 수 없고 보안처분만을 부과할 수 있게 된다.
   • ③ 예방적(기능적) 책임론에 의하면, 고의와 과실의 이중적 기능을 인정하며, 책임요소에는 책임능력, 위법성의 인식, 기대가능성 및 책임형식으로서의 고의·과실을 책임요소로 포함하고 있다.
   • ④ 심리적 책임론에 의하면, 책임을 행위 당시 행위자가 지니고 있었던 고의 또는 과실이라는 심리상태라고 하여 책임을 행위자의 내심상태에 대한 사실판단으로 파악하는 것으로 고의는 있으나 강요된 행위와 같은 책임조각사유에 의해 책임이 부정되는 이유를 설명하지 못하는 문제점이 있다.
   • ⑤ 규범적 책임론에 의하면, 책임은 행위자에 대한 비난가능성이라는 규범적 요소 외에 일반예방·특별예방이라는 형벌의 목적도 함께 고려해야 한다는 것으로 책임은 형벌을 부과하기 위한 전제이므로, 책임개념을 형벌의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단으로 파악하여 목적과 수단의 관점에서 기능적으로 이해하는 것이다.

   정답 ④

   ①(X) 전문(책임은 자유의사를 가진 자가 그 의사에 의하여 적법한 행위를 할 수 있었음에도 위법한 행위를 선택하였기에 이에 대해 윤리적 비난을 가하는 것이라는 부분)은 도의적 책임론의 입장이나, 책임무능력자에 대해서도 사회적 위험성이 인정되면 사회방위를 위해 형벌과 보안처분을 부과할 수 있다는 후문은 사회적 책임론의 입장이다.

   ②(X) 전문(인간의 행위가 자유의사가 아니라 환경과 소질에 의해 결정된다는 결정론적 사고에 기초하여 책임의 근거는 행위자의 반사회적 성격에 있다는 부분)은 사회적 책임론의 입장이나, 책임무능력자의 행위는 범죄로 될 수 없어 형벌을 부과할 수 없고 보안처분만을 부과할 수 있다는 후문은 도의적 책임론의 입장이다.

   ③(X) 고의와 과실의 이중적 기능을 인정하며 책임요소에 책임능력, 위법성의 인식, 기대가능성 및 책임형식으로서의 고의·과실을 포함하고 있는 것은 예방적(기능적) 책임론이 아니라 합일태적 범죄체계론의 입장이다.

   ④(O) 심리적 책임론에 의하면, 책임을 행위 당시 행위자가 지니고 있었던 고의 또는 과실이라는 심리상태라고 하여 책임을 행위자의 내심상태에 대한 사실판단으로 파악하는 것으로, 고의는 있으나 강요된 행위와 같은 책임조각사유에 의해 책임이 부정되는 이유를 설명하지 못하는 문제점이 있다.

   ⑤(X) 책임은 행위자에 대한 비난가능성이라는 규범적 요소 이외에 일반예방·특별예방이라는 형벌의 목적도 함께 고려해야 한다는 것으로, 책임은 형벌을 부과하기 위한 전제이므로 책임개념을 형벌의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단으로 파악하여 목적과 수단의 관점에서 기능적으로 이해하는 것은 규범적 책임론이 아니라 예방적(기능적) 책임론의 입장이다.

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8. 8.미수에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 미수범이 성립하기 위해서는 구성요건의 실현에 대한 고의와 목적범의 목적, 절도죄의 불법영득의사 등과 같은 초과주관적 구성요건요소를 충족하고, 실행의 착수와 범죄의 미완성이라는 객관적 요건이 필요하다.
   • ② 「형법」 제27조 표제는 불능범이지만, 그 내용은 가벌적 불능범인 행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건이 실현될 가능성이 없으나 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 의미한다.
   • ③ 공동정범의 중지미수가 성립하기 위해서는 공범자 1인의 중지만으로는 부족하고, 다른 공범자 전원이 모두 중지해야 한다.
   • ④ 미수범의 고의는 구성요건을 실현하겠다는 확정적 행위의사가 있어야 하므로 과실범의 경우 행위자에게 행위실현의 의사가 없다는 점에서 과실범의 미수는 인정되지 않는다.
   • ⑤ 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄를 완수하기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이라도 이는 중지미수에 해당한다.

   정답 ⑤

   ①(O) 미수범이 성립하기 위해서는 구성요건의 실현에 대한 고의와 목적범의 목적, 절도죄의 불법영득의사 등과 같은 초과주관적 구성요건요소를 충족하고, 실행의 착수와 범죄의 미완성이라는 객관적 요건이 필요하다.

   ②(O) 형법 제27조 표제는 불능범이지만 그 내용은 가벌적 불능범인 행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건이 실현될 가능성이 없으나 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 의미한다.

   ③(O) 공동정범의 중지미수가 성립하기 위해서는 공범자 1인의 중지만으로는 부족하고, 다른 공범자 전원이 모두 중지해야 한다.

   ④(O) 미수범의 고의는 구성요건을 실현하겠다는 확정적 행위의사가 있어야 하므로 과실범의 경우 행위자에게 행위실현의 의사가 없다는 점에서 과실범의 미수는 인정되지 않는다.

   ⑤(X) 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄를 완수하기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에, 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이를 중지미수라 하는 것이지, 그 중지가 장애가 되는 사정에 의한 것이라면 이는 중지미수에 해당하지 않는다. (대법원 2011.11.10. 2011도10539)

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9. 9.다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   甲은 28사단 초병(상병)으로 경계근무를 서고 있던 자로서 01:30경 동소에서 다음번 초소로 근무를 하여야 할 상병 乙과 교대시간이 늦었다는 이유로 언쟁을 하다가 乙을 구타하였다. 이에 乙은 실탄이 장전되어 있지 않은 소총을 甲의 등 뒤에 겨누며 발사할 듯이 위협을 가하자 甲은 당황하여 먼저 乙을 사살하지 않으면 乙이 먼저 총을 쏠 것으로 생각하고 뒤로 돌아서면서 소지하고 있던 소총을 乙의 복부에 발사하여 乙을 사망케 하였다. 그러나 乙은 甲을 살해할 의사가 없었고 소지한 소총에는 실탄이 없었기 때문에 객관적으로는 현재의 급박하고 부당한 침해가 없었다.
   
   ㉠ 만일 현재의 급박하고 부당한 침해가 있는 것으로 甲이 오인하는데 정당한 이유가 없는 경우라면 甲의 죄책과 관련해 판례의 입장과 엄격책임설의 결론이 동일하다.
   ㉡ 만일 현재의 급박하고 부당한 침해가 있는 것으로 甲이 오인하는데 정당한 이유가 있는 경우 실탄이 장전되지 않은 총으로 甲을 위협하던 乙은 甲이 돌아서면서 자신을 향해 실제로 총을 쏘려고 하자 생명의 위협을 느끼고 자신의 소총으로 甲의 머리를 먼저 가격해 상해를 입힌 경우, 판례의 입장에 따르면 乙에게는 정당방위가 성립된다.
   ㉢ 유추적용설과 법효과제한책임설은 각각 이단계범죄체계론과 합일태적 범죄체계론을 전제로 하며, 모두 고의의 이중적 기능에 기초하고 있는 이론이다.
   ㉣ 법효과제한책임설에 따르면 甲의 행위에 대하여 구성요건해당성과 위법성은 인정되지만 책임영역에서 고의책임이 부정된다.
   ㉤ 만일 현재의 급박하고 부당한 침해가 있는 것으로 甲이 오인하는데 정당한 이유가 있는 경우라면 甲의 죄책과 관련해 유추적용설이나 법효과제한책임설은 물론 엄격책임설과 판례의 입장에 따른 결론이 동일하다.

   • ① 1개
   • ② 2개
   • ③ 3개
   • ④ 4개
   • ⑤ 5개

   정답 ③

   ㉠(O) 판례는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오가 있는 경우 그 착오에 정당한 이유가 없으면 위법성이 조각되지 않는다는 입장이므로, 甲이 현재의 급박하고 부당한 침해가 있는 것으로 오인하는데 정당한 이유가 없는 경우라면 판례에 의할 때 위법성이 조각되지 않아 살인죄가 성립하고, 엄격책임설에 의할 때도 책임이 조각되지 않아 살인죄가 성립하여 甲의 죄책과 관련해 결론이 동일하다. (대법원 2023. 11. 2. 2023도10768)

   ㉡(X) 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다. 판례에 의할 때 甲의 행위는 정당방위로서 적법하므로, 乙이 甲이 자신을 향해 총을 쏘려 하자 생명의 위협을 느끼고 甲의 머리를 먼저 가격해 상해를 입힌 행위는 정당방위에 해당하지 않고 긴급피난이 될 수 있을 뿐이다. (대법원 2021. 6. 10. 2021도4278)

   ㉢(X) 유추적용설과 법효과제한책임설은 이단계범죄체계론이 아니라 모두 3단계범죄체계론을 전제로 하며(2단계범죄체계론을 전제로 하는 학설은 소극적 구성요건표지이론이다), 합일태적 범죄체계론과 고의의 이중적 기능에 기초하고 있는 학설은 유추적용설이 아니라 법효과제한적책임설이다.

   ㉣(O) 법효과제한책임설에 따르면 甲의 행위에 대하여 구성요건해당성과 위법성은 인정되지만 책임 영역에서 고의책임이 부정되어 과실치사죄가 성립하거나 무죄가 된다.

   ㉤(O) 甲이 현재의 급박하고 부당한 침해가 있는 것으로 오인하는데 정당한 이유가 있는 경우라면, 이론구성은 달리하지만 甲의 죄책과 관련해 유추적용설이나 법효과제한책임설은 물론 엄격책임설과 판례의 입장에 따른 결론이 모두 무죄로 동일하다.

   (옳은 것은 ㉠ ㉣ ㉤ 3개)

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10. 10.경합범에 대한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 「형법」 제37조 후단에서 정한 경합범 관계가 성립하지 않는다.
    ㉡ 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하며, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제해야 한다.
    ㉢ 제1심이 실체적 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 재판을 누락한 경우, 원심으로서는 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 제1심의 누락 부분을 파기하고 그 부분에 대하여 재판하여야 하고, 다만 피고인만이 항소한 경우라면 불이익변경금지의 원칙에 따라 제1심의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.
    ㉣ 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러지고 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에도 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 「형법」 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 「형법」 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다.
    ㉤ 금고형과 징역형을 선택하여 경합범 가중을 하는 경우에는 「형법」 제38조 제2항에 따라 금고형과 징역형을 동종의 형으로 간주하여 금고형으로 처벌하여야 한다.

    • ① ㉠, ㉡
    • ② ㉡, ㉤
    • ③ ㉠, ㉢, ㉣
    • ④ ㉡, ㉢, ㉤
    • ⑤ ㉠, ㉢, ㉣, ㉤

    정답 ②

    ㉠(O) 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 형법 제37조 후단에서 정한 경합범 관계가 성립하지 않는다. (대법원 2019.6.20. 2018도20698)

    ㉡(X) 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하며, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다(임의적 감면이지 필요적 감면이 아니다). 형법 제39조 제1항

    ㉢(O) 제1심이 실체적 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 재판을 누락한 경우 원심으로서는 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 제1심의 누락 부분을 파기하고 그 부분에 대하여 재판하여야 하고, 다만 피고인만이 항소한 경우라면 불이익변경금지의 원칙에 따라 제1심의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. (대법원 2009.2.12. 2008도7848)

    ㉣(O) 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결확정을 전후하여 저질러지고 판결확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에도 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로 판결확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다.

    ㉤(X) 금고형과 징역형을 선택하여 경합범 가중을 하는 경우에는 형법 제38조 제2항에 따라 징역과 금고를 동종의 형으로 간주하여 금고형이 아니라 징역형으로 처벌하여야 한다.

    (옳지 않은 것은 ㉡ ㉤ )

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11. 11.죄수에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 보이스피싱 범죄의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 돈을 사기이용계좌로 송금·이체받은 후 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출하였다면, 이는 이미 성립한 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 인출행위는 사기의 피해자에 대하여 따로 횡령죄를 구성하지 아니한다.
    • ② 피고인이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.
    • ③ 상습절도 등의 범행을 한 자가 추가로 자동차등불법사용의 범행을 한 경우에 그것이 절도 습벽의 발현이라고 보이는 이상 자동차등불법사용의 범행은 상습절도 등의 죄에 흡수되어 1죄만이 성립하고 이와 별개로 자동차등불법사용죄는 성립하지 않는다.
    • ④ 건물관리인이 건물주로부터 월세임대차계약 체결업무를 위임받고도 임차인들을 속여 전세임대차계약을 체결하고 그 보증금을 편취한 경우, 사기죄와 별도로 업무상배임죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.
    • ⑤ 형법상 직권남용권리행사방해죄는 국가기능의 공정한 행사라는 국가적 법익을 보호하는 데 주된 목적이 있고, 직권남용으로 인한 국가정보원법위반죄도 마찬가지이므로 국가정보원 직원이 동일한 사안에 관한 일련의 직무집행 과정에서 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 저지른 직권남용 행위에 대하여는 그 상대방이 수인이라고 하더라도 포괄일죄가 성립할 수 있다.

    정답 ④

    ①(O) 보이스피싱 범죄의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 돈을 사기이용계좌로 송금·이체받은 후 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출하였다면, 이는 이미 성립한 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기도 어려우므로 위와 같은 인출행위는 사기의 피해자에 대하여 따로 횡령죄를 구성하지 아니한다. (대법원 2017.5.31. 2017도3045)

    ②(O) 피고인이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다. (대법원 1996.5.10. 96도51)

    ③(O) 상습절도 등의 범행을 한 자가 추가로 자동차등불법사용의 범행을 한 경우에 그것이 절도 습벽의 발현이라고 보이는 이상 자동차등불법사용의 범행은 상습절도 등의 죄에 흡수되어 1죄만이 성립하고 이와 별개로 자동차등불법사용죄는 성립하지 않는다. (대법원 2002.4.26. 2002도429)

    ④(X) 건물관리인이 건물주로부터 월세임대차계약 체결업무를 위임받고도 임차인들을 속여 전세임대차계약을 체결하고 그 보증금을 편취한 경우 사기죄와 별도로 업무상배임죄가 성립하고, 각 죄는 서로 구성요건 및 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하고 있어 상상적 경합관계가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다. (대법원 2010.11.11. 2010도10690)

    ⑤(O) 형법상 직권남용권리행사방해죄는 국가기능의 공정한 행사라는 국가적 법익을 보호하는 데 주된 목적이 있고, 직권남용으로 인한 국가정보원법위반죄도 마찬가지이므로 국가정보원 직원이 동일한 사안에 관한 일련의 직무집행 과정에서 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 저지른 직권남용 행위에 대하여는 그 상대방이 수인이라고 하더라도 포괄일죄가 성립할 수 있다. (대법원 2021.9.9. 2021도2030)

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12. 12.형의 유예에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있으며, 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 한다.
    • ② 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 「형법」 제51조의 사항을 고려하여 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있다.
    • ③ 형의 선고를 유예하는 경우에 재범방지를 위하여 지도 및 원호가 필요한 때에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있으며, 보호관찰의 기간은 1년으로 하되, 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다.
    • ④ 선고유예의 유예기간이 경과함으로써 면소된 것으로 간주된 후에는 실효시킬 선고유예의 판결이 존재하지 아니하므로 선고유예 실효의 결정(선고유예된 형을 선고하는 결정)을 할 수 없다.
    • ⑤ 3년 이하의 징역이나 금고 또는 1000만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 「형법」 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 3년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다.

    정답 ⑤

    ①(O) 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있으며, 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 한다. 형법 제62조의2 제1항·제2항

    ②(O) 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 사항을 고려하여 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있다. 형법 제59조 제1항

    ③(O) 형의 선고를 유예하는 경우에 재범방지를 위하여 지도 및 원호가 필요한 때에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있으며, 보호관찰의 기간은 1년으로 하되, 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다. 형법 제59조의2 제1항·제2항, 제60조

    ④(O) 선고유예의 유예기간이 경과함으로써 면소된 것으로 간주된 후에는 실효시킬 선고유예의 판결이 존재하지 아니하므로 선고유예 실효의 결정(선고유예된 형을 선고하는 결정)을 할 수 없다. (대법원 2007.6.28. 2007모348)

    ⑤(X) 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1000만원이 아닌 500만원 이하의 벌금, 3년이 아닌 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 형법 제62조 제1항

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13. 13.살인의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 혼인 외의 출생자와 생모 간에는 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 않고 당연히 법률상의 친족관계가 성립하므로 혼인 외의 자가 생모를 살해한 때에는 존속살해죄가 성립한다.
    • ② 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족하고, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 경우에도 살인의 고의가 인정된다.
    • ③ 살인예비죄가 성립하기 위해서는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 하고, 그 준비행위는 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 부족하고 객관적으로 보아 살인죄의 실현에 기여할 수 있는 외적행위를 요한다.
    • ④ 강도인 甲이 베개로 피해자 乙의 머리부분을 약 3분간 누르던 중 乙이 저항을 멈추고 사지가 늘어졌음에도 계속 눌러 乙이 사망한 경우, 甲에게 살인의 고의가 인정되지 않는다.
    • ⑤ 의사 甲이 연명치료를 요하는 환자 乙의 보호자의 간청에 따라 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취하여 환자 乙이 사망한 경우, 甲에게 살인방조죄가 성립한다.

    정답 ④

    ①(O) 혼인 외의 출생자와 생모 간에는 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 않고 당연히 법률상의 친족관계가 성립하므로 혼인외의 자가 생모를 살해한 때에는 존속살해죄가 성립한다. (대법원 1980.9.9. 80도1731)

    ②(O) 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족하고, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 경우에도 살인의 고의가 인정된다. (대법원 2008.3.27. 2008도507)

    ③(O) 살인예비죄가 성립하기 위해서는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 하고, 그 준비행위는 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 부족하고 객관적으로 보아 살인죄의 실현에 기여할 수 있는 외적행위를 요한다. (대법원 2009.10.29. 2009도7150)

    ④(X) 강도인 甲이 베개로 피해자 乙의 머리부분을 약 3분간 누르던 중 乙이 저항을 멈추고 사지가 늘어졌음에도 계속 눌러 乙이 사망한 경우 甲에게 살해의 고의가 있었다고 봄이 상당하다. (대법원 2002.2.8. 2001도6425)

    ⑤(O) 의사 甲이 연명치료를 요하는 환자 乙의 보호자의 간청에 따라 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취하여 환자 乙이 사망한 경우 甲에게 살인방조죄가 성립한다. (대법원 2004.6.24. 2002도995)

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14. 14.상해와 폭행의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 甲은 乙에게 A를 상해하라고 교사하였으나 乙이 이를 넘어 A를 살인한 경우, 甲에게 A의 사망의 결과에 대해 과실이 있는 때에는 상해치사죄가 성립한다.
    • ② 직계존속인 피해자를 폭행하고, 상해를 가한 것이 존속에 대한 동일한 폭력습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우, 그 중 법정형이 더 중한 상습존속상해죄에 나머지 행위들을 포괄시켜 하나의 죄만이 성립한다.
    • ③ 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서, 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수 없다.
    • ④ 甲은 乙이 만나주지 않아, 乙의 가게로 찾아가 주방 문을 부수고 들어가 "방문을 열어주지 않으면 모두 죽여버린다"고 폭언하면서 시정된 방문을 수회 발로 찬 경우, 甲의 행위는 乙의 신체에 대한 유형력의 행사로 볼 수 없어 폭행죄가 성립하지 않는다.
    • ⑤ 직장동료 사이인 甲과 乙은 서로 말다툼을 하던 중 甲의 삿대질을 피하기 위해, 乙이 뒷걸음치다가 회전 중이던 십자형 스빙기계 철받침에 걸려 넘어져 두개골절로 사망하였다면 甲에게 폭행치사죄가 성립한다.

    정답 ⑤

    ①(O) 甲은 乙에게 A를 상해하라고 교사하였으나 乙이 이를 넘어 A를 살인한 경우 甲에게 A의 사망의 결과에 대해 과실이 있는 때에는 상해치사죄가 성립한다. (대법원 2002.10.25. 2002도4089)

    ②(O) 직계존속인 피해자를 폭행하고 상해를 가한 것이 존속에 대한 동일한 폭력습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우 그 중 법정형이 더 중한 상습존속상해죄에 나머지 행위들을 포괄시켜 하나의 죄만이 성립한다. (대법원 2003.2.28. 2002도7335)

    ③(O) 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서, 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수 없다. (대법원 2010.5.27. 2010도2680)

    ④(O) 甲은 乙이 만나주지 않아 乙의 가게로 찾아가 주방문을 부수고 들어가 "방문을 열어주지 않으면 모두 죽여버린다"고 폭언하면서 시정된 방문을 수회 발로 찬 경우 甲의 행위는 乙의 신체에 대한 유형력의 행사로 볼 수 없어 폭행죄가 성립하지 않는다. (대법원 1984.2.14. 83도3186)

    ⑤(X) 직장동료 사이인 甲과 乙이 서로 말다툼을 하던 중 甲의 삿대질을 피하기 위해 乙이 뒷걸음치다가 회전 중이던 십자형 스빙기계 철받침에 걸려 넘어져 두개골절로 사망하였더라도, 뒷걸음치면 장애물에 걸려 넘어질 수 있다는 것까지는 예견할 수 있었다 하더라도 머리를 바닥에 부딪쳐 두개골절로 사망한다는 것은 예견하기 어려운 결과이므로 甲에게 폭행치사죄의 책임을 물을 수 없다. (대법원 1990.9.25. 90도1596)

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15. 15.유기와 학대의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 甲이 자신의 강간치상의 범행으로 피해자 乙이 실신하자, 乙에 대한 구호조치를 하지 않은 채 현장을 떠난 경우라도, 甲에게 유기죄가 성립하지 않는다.
    • ② 「형법」 제271조 제1항에서 말하는 보호의무는 법률상·계약상 보호의무뿐만 아니라 사회상규상의 보호의무도 인정된다.
    • ③ 유기죄의 경우 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다.
    • ④ 학대는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 즉시범이다.
    • ⑤ 甲이 미성년자인 아들 乙을 양육하면서 비위생적인 환경에서 乙에게 제대로 세탁하지 않아 음식물이 묻어있는 옷을 입히고, 목욕을 주기적으로 시키지 않아 몸에서 악취를 풍기게 하는 등의 행위를 하였다면, 비록 甲이 乙의 생존에 필요한 최소한의 보호와 애정을 표현했다고 하더라도 방임행위에 해당한다.

    정답 ②

    ①(O) 甲이 자신의 강간치상의 범행으로 피해자 乙이 실신하자, 乙에 대한 구호조치를 하지 않은 채 현장을 떠난 경우라도 甲에게 유기죄가 성립하지 않는다. (대법원 1980.6.24. 80도726)

    ②(X) 유기죄의 죄책을 인정하려면 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고, 형법 제271조 제1항의 보호의무에 사회상규상의 보호의무까지 포함되는 것은 아니다. 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로는 피고인에게 법률상·계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없다. (대법원 1977.1.11. 76도3419)

    ③(O) 유기죄의 경우 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다. (대법원 2008.2.14. 2007도3952)

    ④(O) 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 즉시범이다. (대법원 1986.7.8. 84도2922)

    ⑤(O) 甲이 미성년자인 아들 乙을 양육하면서 비위생적인 환경에서 乙에게 제대로 세탁하지 않아 음식물이 묻어있는 옷을 입히고, 목욕을 주기적으로 시키지 않아 몸에서 악취를 풍기게 하는 등의 행위를 하였다면 비록 甲이 乙의 생존에 필요한 최소한의 보호와 애정을 표현했다고 하더라도 방임행위에 해당한다. (대법원 2020.9.3. 2020도7625)

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16. 16.자유에 대한 죄의 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 甲이 혼자 술을 마시던 중 A 정당이 국회에서 예산안을 강행처리 하였다는 것에 화가 나서 공중전화를 이용하여, 경찰서에 여러 차례 전화를 걸어 전화를 받은 각 경찰관에게 경찰서 관할구역 내에 있는 A 정당의 당사를 폭파하겠다는 말을 한 경우, 甲의 행위는 각 경찰관 개인에 대해 해악을 고지한 것으로 볼 수 없어 협박죄가 성립하지 않는다.
    • ② 「형법」 제289조의 인신매매죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 처벌한다.
    • ③ 강요죄에서의 '폭행'은 사람에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함하며, 반드시 사람의 신체에 대한 것에 한정되지 않는다.
    • ④ 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우, 감금죄와 강도상해죄는 실체적 경합범 관계에 있다.
    • ⑤ 협박죄가 성립하기 위해서는 행위자가 해악의 내용을 실현할 수 있는 위치에 있어야 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구가 필요하다.

    정답 ⑤

    ①(O) 甲이 혼자 술을 마시던 중 A정당이 국회에서 예산안을 강행처리하였다는 것에 화가 나서 공중전화를 이용하여 경찰서에 여러 차례 전화를 걸어 전화를 받은 각 경찰관에게 경찰서 관할구역 내에 있는 A정당의 당사를 폭파하겠다는 말을 한 경우 甲의 행위는 각 경찰관 개인에 대해 해악을 고지한 것으로 볼 수 없어 협박죄가 성립하지 않는다. (대법원 2012.8.17. 2011도10451)

    ②(O) 형법 제289조의 인신매매죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 처벌한다. 형법 제289조, 제296조

    ③(O) 강요죄에서의 '폭행'은 사람에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함하며, 반드시 사람의 신체에 대한 것에 한정되지 않는다. (대법원 2021.11.25. 2018도1346)

    ④(O) 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우 감금죄와 강도상해죄는 실체적 경합범 관계에 있다. (대법원 2003.1.10. 2002도4380)

    ⑤(X) 협박죄의 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 해악을 고지한다는 것을 인식·인용하는 것을 그 내용으로 하고, 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다. (대법원 2006.8.25. 2006도546)

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17. 17.강간과 추행의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제11조의 '공중밀집장소에서의 추행'이 기수에 이르기 위하여는 행위자의 행위로 인하여 대상자가 성적 수치심이나 혐오감을 반드시 실제로 느껴야 하는 것은 아니고, 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 할 만한 행위로서 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 실행하는 것으로 충분하다.
    • ② 강간과 추행의 죄는 개인의 성적 자유를 침해하는 것을 내용으로 하고, 여기에서 '성적 자유'는 적극적으로 성행위를 할 수 있는 자유가 아니라 소극적으로 원치 않는 성행위를 하지 않을 자유를 의미한다.
    • ③ 강간죄에서 폭행·협박과 간음사이에는 인과관계가 있어야 하므로, 간음행위가 폭행·협박의 즉시 또는 그 직후에 피해자를 폭행하여 간음하였다면 강간죄는 성립하지 않는다.
    • ④ 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지 않았더라도, 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면, 이는 준강간 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다.
    • ⑤ 강제추행죄는 자수범이라고 볼 수 없으므로 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태도 범할 수 있고, 여기에서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함된다.

    정답 ③

    ①(O) 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제11조의 '공중밀집 장소에서의 추행'이 기수에 이르기 위하여는 행위자의 행위로 인하여 대상자가 성적 수치심이나 혐오감을 반드시 실제로 느껴야 하는 것은 아니고, 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 할 만한 행위로서 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 실행하는 것으로 충분하다. (대법원 2020.6.25. 2015도7102)

    ②(O) 강간과 추행의 죄는 개인의 성적 자유를 침해하는 것을 내용으로 하고, 여기에서 '성적 자유'는 적극적으로 성행위를 할 수 있는 자유가 아니라 소극적으로 원치 않는 성행위를 하지 않을 자유를 의미한다. (대법원 2019.6.13. 2019도3341)

    ③(X) 강간죄에서 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니므로 비록 간음행위를 시작할 때 폭행·협박이 없었다고 하더라도 간음행위와 거의 동시 또는 그 직후에 피해자를 폭행하여 간음한 것으로 볼 수 있다면 강간죄를 구성한다. (대법원 2017.10.12. 2016도16948)

    ④(O) 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 이는 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. (대법원 2021.2.4. 2018도9781)

    ⑤(O) 강제추행죄는 자수범이라고 볼 수 없으므로 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있고, 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함된다. (대법원 2018.2.8. 2016도17733)

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18. 18.절도와 강도의 죄에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 甲이 컴퓨터에 저장된 정보를 출력하여 생성한 문서는 피해회사의 업무를 위하여 생성되어 보관하고 있는 피해회사 소유의 문서로서, 甲이 이를 가지고 간 행위는 회사소유의 문서를 절취한 것으로 절도죄가 성립한다.
    ㉡ 절도죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치뿐만 아니라 소유자·점유자가 주관적인 가치를 가지고 있어야 한다.
    ㉢ 甲이 술집 운영자 乙로부터 술값의 지급을 요구받자 乙을 유인·폭행하고 도주함으로써 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하고 상해를 가한 경우 준강도죄가 성립한다.
    ㉣ 준강도죄의 기수여부는 절도행위의 기수여부를 기준으로 판단할 것이 아니라 폭행 또는 협박이 종료되었는가 하는 점에 따라 결정되어야 한다.
    ㉤ 강도죄에서 재산상의 이익이란 재물 이외의 재산상의 이익을 말하는 것으로서, 그 재산상의 이익은 반드시 사법상 유효한 재산상의 이득만을 의미하는 것이 아니고 외견상 재산상의 이득을 얻을 것이라고 인정될 수 있는 사실관계만 있으면 여기에 해당된다.

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개
    • ⑤ 5개

    정답 ①

    ㉠(X) 甲이 컴퓨터에 저장된 정보를 출력하여 생성한 문서는 피해회사의 업무를 위하여 생성되어 보관되고 있던 문서가 아니라 甲이 가지고 갈 목적으로 피해회사의 업무와 관계없이 새로이 생성시킨 문서이므로 피해회사 소유의 문서라고 볼 수 없어, 이를 가지고 간 행위를 피해회사 소유의 문서를 절취한 것으로 볼 수는 없다. (대법원 2002.7.12. 2002도745)

    ㉡(X) 절도죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자·점유자가 주관적인 가치를 가지고 있는 것으로 족하며, 그 물건이 타인에 의하여 이용되지 않는다는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하더라도 무방하다. (대법원 2007.8.23. 2007도2595)

    ㉢(X) 甲이 술집 운영자 乙로부터 술값의 지급을 요구받자 乙을 유인·폭행하고 도주함으로써 술값의 지급을 면하고 乙에게 상해를 가하였더라도, 甲이 절도의 실행에 착수하였다는 내용이 포함되어 있지 않은 이상 준강도죄는 성립하지 아니한다. (대법원 2014.5.16. 2014도2521)

    ㉣(X) 폭행·협박을 수단으로 하여 재물을 탈취하고자 하였으나 그 목적을 이루지 못한 자가 강도미수죄로 처벌되는 것과 마찬가지로, 절도미수범인이 폭행·협박을 가한 경우에도 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적이므로 준강도죄의 기수 여부는 폭행 또는 협박이 종료되었는가 하는 점이 아니라 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. (대법원 2004.11.18. 2004도5074)

    ㉤(O) 강도죄에서 재산상의 이익이란 재물 이외의 재산상의 이익을 말하는 것으로서, 그 재산상의 이익은 반드시 사법상 유효한 재산상의 이득만을 의미하는 것이 아니고 외견상 재산상의 이득을 얻을 것이라고 인정할 수 있는 사실관계만 있으면 여기에 해당된다. (대법원 1997.2.25. 96도3411)(옳은 것은 ㉤ 1개)

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19. 19.명예와 신용·업무·경매에 관한 죄에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위해서는, 입찰참가자들 일부 사이에만 담합이 있는 경우, 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되기에는 부족하므로 입찰참가자 전원 사이에 담합이 있어야 입찰방해죄가 성립한다.
    ㉡ 공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서, 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하나, 그 증명의 정도는 단순한 가능성만으로도 족하다.
    ㉢ 甲이 집 뒷길에서 자신의 남편과 A의 친척이 듣는 가운데 다른 사람들이 들을 수 있을 정도의 큰 소리로 A에게 "저것이 징역 살다온 전과자다"라고 말한 경우, 자신의 남편과 A의 친척에게 말한 것이라 할지라도 명예훼손죄의 구성요건요소인 '공연성'이 인정된다.
    ㉣ 명예훼손죄에 있어서 피고인의 행위에 피해자를 비방할 목적이 함께 숨어 있었다면, 그 주요한 동기가 공공의 이익을 위한 것이라도 「형법」 제310조의 적용이 배제된다.
    ㉤ 퀵서비스 운영자 甲이 배달업무를 하면서, 손님의 불만이 예상되는 경우에는 평소 경쟁관계에 있는 A가 운영하는 퀵서비스 명의로 된 영수증을 작성·교부하여, 손님들로 하여금 불친절하고 배달을 지연시킨 사업체가 A가 운영하는 퀵서비스인 것처럼 인식하게 한 경우에도 신용훼손죄는 성립하지 않는다.

    • ① ㉠, ㉡
    • ② ㉠, ㉢
    • ③ ㉠, ㉤
    • ④ ㉢, ㉣
    • ⑤ ㉢, ㉤

    정답 ⑤

    옳은 것: ㉢, ㉤ — 2개

    ㉠(X) 입찰참가자들 사이의 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여 반드시 입찰참가자 전원 사이에 담합이 이루어져야 하는 것은 아니고, 입찰참가자들 중 일부 사이에만 담합이 이루어진 경우라도 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되는 이상 입찰방해죄가 성립한다.(대법원 2023.9.21. 2022도8459)

    ㉡(X) 공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로 전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하고, 그 증명의 정도로도 단순한 '가능성'이 아니라 '개연성'이 요구된다.(대법원 2020.11.19. 2020도5813 전합)

    ㉢(O) 집 뒷길에서 자신의 남편과 A의 친척이 듣는 가운데 다른 사람들이 들을 수 있을 정도의 큰 소리로 A에게 "저것이 징역 살다온 전과자다"라고 말하였다면, 상대방이 남편과 A의 친척이라 하더라도 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태였다고 볼 수 있어 공연성이 인정된다.(대법원 2020.11.19. 2020도5813 전합)

    ㉣(X) 명예훼손 행위에 피해자를 비방할 목적이 함께 숨어 있었다고 하더라도 그 주요한 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.(대법원 1989.2.14. 88도899)

    ㉤(O) 퀵서비스 운영자 甲이 손님의 불만이 예상되는 경우 경쟁관계에 있는 A가 운영하는 퀵서비스 명의의 영수증을 작성·교부하여 손님들로 하여금 불친절하고 배달을 지연시킨 사업체가 A인 것처럼 인식하게 하였더라도, 신용훼손죄는 성립하지 않는다.(대법원 2011.5.13. 2009도5549)

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20. 20.재산범죄에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 채무자가 채무담보를 위하여 채권자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주기로 약정한 이후, 그 담보목적물을 임의로 처분한 경우 채무자에게 배임죄가 성립한다.
    • ② 회사의 대표이사가 자신이 당사자일 뿐만 아니라 자신의 경영권을 방어하기 위한 목적으로 신주를 발행하는 과정에서 저지른 배임행위에 대한 소송을 수행하면서 그 변호사 비용을 회사의 자금으로 지급하여도 횡령죄가 성립하지 않는다.
    • ③ 甲이 지입제로 운행하던 택시를 지입회사의 요구로 회사 차고지에 입고하였다가 회사의 승낙을 받지 않고 가져간 경우 권리행사방해죄가 성립한다.
    • ④ 甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부한 경우, 乙에게는 장물취득죄가 성립하지 않는다.
    • ⑤ 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재해야 하는 것으로서, 혼인 외의 출생자에 대한 인지가 범행 후에 이루어진 경우라면 「민법」 제860조(인지의 소급효)의 적용이 배제되어 친족상도례 규정이 적용되지 않는다.

    정답 ④

    ①(X) 채무자가 채무담보를 위하여 채권자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주기로 약정한 이후 그 담보목적물을 임의로 처분한 경우, 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 저당권설정의무는 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로 채무자를 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 할 수 없어 배임죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2020.6.18. 2019도14340)

    ②(X) 회사의 대표이사가 자신이 당사자일 뿐만 아니라 자신의 경영권을 방어하기 위한 목적으로 신주를 발행하는 과정에서 저지른 배임행위에 대한 소송을 수행하면서 그 변호사 비용을 회사의 자금으로 지급한 경우, 가처분이의사건의 비용지출이 피고인 측의 경영권을 방어하기 위한 목적으로 행하여진 것이라면 그것이 회사의 업무수행이라고 볼 수 없어 회사의 비용으로 이를 위한 변호사 선임료를 지출할 수 없으므로 대표이사에게는 업무상횡령죄의 죄책이 인정된다. (대법원 2008.6.26. 2007도9679)

    ③(X) 甲이 지입제로 운행하던 택시를 지입회사의 요구로 회사 차고지에 입고하였다가 회사의 승낙을 받지 않고 가져간 경우, 택시는 그 등록명의자인 회사의 소유이고 甲의 소유는 아니므로 회사의 승낙 없이 이를 가져간 행위는 권리행사방해죄에 해당하지 아니한다. (대법원 2003.5.30. 2000도5767)

    ④(O) 甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부한 경우 乙에게는 장물취득죄가 성립하지 않는다. (대법원 2004.4.16. 2004도353)

    ⑤(X) 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재해야 하는 것이지만, 혼인 외의 출생자에 대한 인지가 범행 후에 이루어진 경우라도 민법 제860조에 의하여 그 자(子)의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기고 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다. (대법원 1997.1.24. 96도1731)

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21. 21.사기와 공갈의 죄에 대한 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 甲이 화가 乙에게 돈을 주고 자신의 기존 콜라주 작품을 회화로 그려오게 하거나, 자신이 추상적인 아이디어만 제공하고 이를 乙이 임의대로 회화로 표현하게 하는 등의 작업을 지시한 후, 乙로부터 완성된 그림을 건네받아 경미한 작업을 추가하고 자신의 서명을 한 다음, 위와 같은 방법으로 그림을 완성한다는 사실을 고지하지 아니하고 마치 자신이 직접 그린 친작인 것처럼 전시하여 A로부터 그림을 판매하고 대금을 받은 경우, 사기죄가 성립한다.
    ㉡ 소송사기가 성립하기 위하여는 주장하는 채권이 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하나, 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿었다면 사기죄가 성립한다.
    ㉢ 甲이 乙의 명의를 빌려 예금계좌를 개설한 후, 통장과 도장은 乙에게 보관시키고 자신은 위 계좌의 현금인출카드를 소지한 채, 乙을 기망하여 위 예금계좌로 돈을 송금하게 하였으나 이후 편취금을 인출하지 않고 있던 중 乙이 이를 인출하였다면, 이는 사기미수에 해당한다.
    ㉣ 공갈범행으로 인하여 취득한 이득액은, 그 행위로 인하여 취득하기로 약정된 즉 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상의 이익의 가액이 기준이 되어야 하고, 범죄의 기수시기를 기준으로 하여 산정할 것이며, 그 후의 사정변경을 고려할 것이 아니고 그와 같은 사정변경의 가능성이 공갈행위시 예견 가능한 것이라고 하여도 마찬가지이다.
    ㉤ 甲이 수 개의 선거비용 항목을 허위기재한 하나의 선거비용 보전청구서를 제출하여 정부로부터 선거비용을 과다보전받아 이를 편취하였다면 이는 일죄로 평가되어야 하고, 각 선거비용 항목에 따라 별개의 사기죄가 성립하는 것은 아니다.

    • ① ㄱ(X) ㄴ(X) ㄷ(X) ㄹ(O) ㅁ(O)
    • ② ㄱ(O) ㄴ(X) ㄷ(O) ㄹ(O) ㅁ(O)
    • ③ ㄱ(X) ㄴ(X) ㄷ(O) ㄹ(O) ㅁ(O)
    • ④ ㄱ(O) ㄴ(X) ㄷ(X) ㄹ(O) ㅁ(X)
    • ⑤ ㄱ(X) ㄴ(X) ㄷ(O) ㄹ(O) ㅁ(X)

    정답 ①

    ㉠(X) 미술작품이 위작 시비나 저작권 시비에 휘말린 것이 아닌 이상 제작과정이 피해자들의 개인적·주관적 기대와 다르다는 사정만으로 피해자들이 착오에 빠졌다거나 甲에게 기망당하였다고 볼 수 없어 사기죄가 성립하지 않는다. (대법원 2020.6.25. 2018도13696)

    ㉡(X) 소송사기가 성립하려면 주장하는 채권이 존재하지 않음을 알면서도 허위 주장·증명으로 법원을 기망한다는 인식이 있어야 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하였거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿는 등의 행위로는 사기죄가 성립하지 않는다. (대법원 2022.5.26. 2022도1227)

    ㉢(X) 명의를 빌려 개설한 예금계좌로 송금받은 이상 그 시점에 편취행위는 기수에 이르며, 이후 명의인이 편취금을 인출해 갔다 하더라도 이는 범죄성립 후의 사정일 뿐이므로 사기미수가 아니라 기수다. (대법원 2003.7.25. 2003도2252)

    ㉣(O) 공갈범행으로 인하여 취득한 이득액은 범죄의 기수시기를 기준으로 산정하며 그 후의 사정변경은 고려하지 않는다. (대법원 1990.10.16. 90도1815)

    ㉤(O) 수개의 선거비용 항목을 허위기재한 하나의 보전청구서로 선거비용을 과다 보전받아 편취하였다면 일죄로 평가되고, 항목별 별개의 사기죄가 성립하는 것은 아니다. (대법원 2017.5.30. 2016도21713)

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22. 22.손괴의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 甲이 평소 자신이 굴삭기를 주차하던 장소에 乙의 차량이 주차되어있는 것을 발견하고 乙의 차량 앞에는 철근콘크리트 구조물을, 뒤에는 굴삭기 크러셔를 바짝 붙여 놓아 乙이 약 18시간 동안 차량을 운행할 수 없도록 한 경우 재물손괴죄가 성립한다.
    • ② 자동문을 자동으로 작동하지 않고 수동으로만 개폐가 가능하게 하여 자동잠금장치로서 역할을 할 수 없도록 한 경우 재물손괴죄가 성립한다.
    • ③ 다른 사람의 소유물을 본래의 용법에 따라 무단으로 사용·수익하는 행위는 소유자를 배제한 채 물건의 이용가치를 영득한 것으로서, 그 때문에 소유자가 물건의 효용을 누리지 못한 경우라면 재물손괴죄가 성립한다.
    • ④ 문서에 대한 종래의 사용상태가 문서 소유자의 의사에 반하여 또는 문서 소유자의 의사와 무관하게 이루어진 경우라도, 종래의 사용상태를 제거하거나 변경시키는 것에 불과하고 새로이 문서 소유자의 문서 사용에 지장을 초래하지 않는 경우 문서손괴죄가 성립하지 않는다.
    • ⑤ 전세금을 반환하겠다며 이미 교부한 영수증을 회수한 후 전세금을 반환하기도 전에 이를 찢어버린 경우 손괴죄가 성립한다.

    정답 ③

    ①(O) 평소 주차하던 자리에 세워진 타인 차량 앞뒤로 구조물과 크러셔를 붙여 놓아 18시간 동안 운행하지 못하게 한 경우 재물손괴죄가 성립한다. (대법원 2021.5.7. 2019도13764)

    ②(O) 자동문을 수동으로만 개폐되게 하여 자동잠금장치 역할을 할 수 없도록 한 경우 재물손괴죄가 성립한다. (대법원 2016.11.25. 2016도9219)

    ③(X) 다른 사람의 소유물을 본래의 용법에 따라 무단으로 사용·수익하는 행위는 소유자를 배제한 채 물건의 이용가치를 영득하는 것이나, 효용 자체가 침해된 것이 아니므로 재물손괴죄에 해당하지 않는다. (대법원 2022.11.30. 2022도1410)

    ④(O) 문서에 대한 종래의 사용상태가 문서 소유자의 의사에 반하거나 무관하게 이루어진 경우라도 종래 사용상태를 제거·변경한 것에 불과하고 새로이 문서 소유자의 문서 사용에 지장을 초래하지 않는다면 문서손괴죄가 성립하지 않는다. (대법원 2015.11.27. 2014도13083)

    ⑤(O) 전세금을 반환하겠다며 이미 교부한 영수증을 회수한 후 전세금을 반환하기도 전에 이를 찢어버린 경우 손괴죄가 성립한다. (대법원 1984.12.26. 84도2290)

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23. 23.사회적 법익에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 노상에서 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등에 불을 놓아 소훼한 사안에서, 그 재활용품과 쓰레기 등은 '무주물'로서 「형법」 제167조 제2항에 정한 '자기 소유의 물건'에 준하는 것으로 볼 수 없지만 여기에 불을 붙인 후 불상의 가연물을 집어넣어 그 화염을 키움으로써 전선을 비롯한 주변의 가연물에 손상을 입히거나 바람에 의하여 다른 곳으로 불이 옮겨붙을 수 있는 공공의 위험을 발생하게 하였다면, 일반물건방화죄가 성립한다.
    ㉡ 통화위조죄에 관한 규정은 공공의 거래상의 신용 및 안전을 보호하는 공공적인 법익을 보호함을 목적으로 하고 있고, 사기죄는 개인의 재산법익에 대한 죄이어서 양죄는 그 보호법익을 달리하고 있으므로 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄는 실체적 경합범 관계에 있다.
    ㉢ 진정한 통화인 미화 1달러 및 2달러 지폐의 발행연도, 발행번호, 미국 재무부를 상징하는 문양, 재무부장관의 사인, 일부 색상을 고친 것만으로는 기존 통화의 명목가치나 실질가치가 변경되었다거나 객관적으로 보아 일반인으로 하여금 기존 통화와 다른 진정한 화폐로 오신하게 할 정도의 새로운 물건을 만들어 낸 것으로 보기는 어렵다.
    ㉣ 휴대전화 신규 가입신청서를 위조한 후 이를 스캔한 이미지 파일을 제3자에게 이메일로 전송한 경우 이미지 파일 자체는 문서에 관한 죄의 '문서'에 해당하지 않으므로 이를 전송하여 컴퓨터 화면상으로 보게 한 행위는 위조사문서행사죄가 성립하지 않는다.
    ㉤ 대표이사로부터 포괄적으로 권한 행사를 위임받은 사람이 주식회사 명의로 문서를 작성하는 행위는 원칙적으로 권한 없는 사람의 문서 작성행위로서 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당한다.

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개
    • ⑤ 5개

    정답 ③

    ㉠(X) 노상의 재활용품·쓰레기 등 무주물에 불을 놓아 공공의 위험을 발생시킨 경우 무주물을 '자기 소유의 물건'에 준하는 것으로 보아 형법 제167조 제2항을 적용하여 처벌하여야 한다. (대법원 2009.10.15. 2009도7421)

    ㉡(O) 통화위조죄는 공공의 거래상 신용·안전을 보호법익으로 하고 사기죄는 개인의 재산법익을 보호법익으로 하여 양죄는 보호법익을 달리하므로, 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄는 실체적 경합범 관계에 있다. (대법원 1979.7.10. 79도840)

    ㉢(O) 진정한 통화인 미화 1달러·2달러 지폐의 발행연도, 발행번호, 문양, 서명, 일부 색상을 고친 것만으로는 기존 통화와 다른 진정한 화폐로 오신하게 할 정도의 새로운 물건을 만들어 낸 것으로 보기 어렵다. (대법원 2004.3.26. 2003도5640)

    ㉣(X) 스캐너로 읽어 들여 이미지화한 것이 문서에 관한 죄의 '문서'에 해당하지 않는다 하더라도, 이는 이미 위조한 휴대전화 신규 가입신청서를 상대방에게 전송하여 행사한 것에 해당하므로 위조사문서행사죄가 성립한다. (대법원 2008.10.23. 2008도5200)

    ㉤(O) 민법 제62조의 반대해석상 대표이사로부터 포괄적으로 권한 행사를 위임받은 사람은 주식회사 명의의 문서를 작성할 권한이 없으므로, 그 문서 작성행위는 원칙적으로 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당한다. (대법원 2008.11.27. 2006도2016)

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24. 24.위증과 무고죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않으나, 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 「형법」 제152조 제1항의 위증죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 진다.
    • ② 증인이 1회 또는 수회의 기일에 걸쳐 이루어진 1개의 증인신문절차에서 허위의 진술을 하고 그 진술이 철회·시정된 바 없이 그대로 증인신문절차가 종료된 경우 그로써 위증죄는 기수에 달하고, 그 후 별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증인이 다시 신문을 받는 과정에서 종전 신문절차에서의 진술을 철회·시정한다 하더라도 그러한 사정은 「형법」 제153조가 정한 형의 감면사유에 해당할 수 있을 뿐, 이미 종결된 종전 증인신문절차에서 행한 위증죄의 성립에 어떤 영향을 주는 것은 아니다.
    • ③ 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적인 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립하는 범죄이므로, 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실이라 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다.
    • ④ 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 국가의 형사사법권의 적정한 행사를 그르치게 할 위험과 부당하게 처벌받지 않을 개인의 법적 안정성이 침해될 위험이 이미 발생하였으므로 무고죄는 기수에 이르고, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다.
    • ⑤ 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였다면 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 있다.

    정답 ⑤

    ①(O) 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위진술을 하는 것은 방어권 남용이 아니어서 처벌 대상이 아니지만, 법률에 의해 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 위증죄가 성립하므로 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 방어권을 남용하는 것이어서 교사범의 죄책을 진다. (대법원 2004.1.27. 2003도5114)

    ②(O) 1개의 증인신문절차에서 허위 진술을 하고 철회·시정 없이 그 절차가 종료되면 그로써 위증죄는 기수에 달하고, 그 후 별도의 증인신문절차에서 진술을 철회·시정하더라도 이미 종결된 종전 절차의 위증죄 성립에 영향이 없다. (대법원 2010.9.30. 2010도7525)

    ③(O) 무고죄는 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건에 대한 적극적 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로는 무고죄의 성립을 인정할 수 없다. (대법원 2024.5.30. 2021도2656)

    ④(O) 허위 신고 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우 무고죄는 기수에 이르고, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다. (대법원 2017.5.30. 2015도15398)

    ⑤(X) 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였다 하더라도, 이는 자기 자신에게는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 범죄가 성립할 수 없는 행위를 실현하고자 한 것에 지나지 않아 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다. (대법원 2017.4.26. 2013도12592)

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25. 25.고소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 피해자가 가해자와 합의하여 고소를 취소하였다 하더라도 피해자의 법정대리인의 고소권은 소멸하지 않는다.
    • ② 고소조서는 독립된 조서일 필요는 없으며, 참고인으로 조사하는 과정에서 고소권자가 처벌을 희망하는 의사표시를 하고 그 의사표시가 참고인진술조서에 기재된 경우에도 유효한 고소이다.
    • ③ 피해자 A는 모욕죄로 기소된 가해자 甲과 1,000,000원에 합의서를 작성한 후, 수사기관에 고소취소를 하였다면 그 후 甲이 1,000,000원을 지급하지 않았다 하더라도 고소취소 의사를 철회할 수 없다.
    • ④ 甲과 乙이 명예훼손죄의 공범으로 고소되어 제1심 심리 중에 甲에 대하여 고소를 취소하고 처벌의사를 철회하였다면 그 효력은 고소불가분의 원칙에 따라 乙에게도 미친다.
    • ⑤ 피해자와 비동거 친족관계에 있는 甲이 피해자와 친족관계가 없는 乙을 교사하여 절도죄를 범한 경우, 제1심 심리 중에 고소가 취소되었다면 甲에 대해서는 공소기각판결을 선고하고, 乙에 대해서는 실체판결을 선고해야 한다.

    정답 ④

    ①(O) 피해자가 가해자와 합의하여 고소를 취소하였다 하더라도 피해자의 법정대리인의 고소권은 소멸하지 않는다. (대법원 1999.12.24. 99도3784)

    ②(O) 고소조서는 독립된 조서일 필요가 없으며, 참고인 조사 과정에서 고소권자가 처벌을 희망하는 의사표시를 하고 그것이 참고인진술조서에 기재된 경우에도 유효한 고소다. (대법원 2011.6.24. 2011도4451)

    ③(O) 피해자가 가해자와 합의서를 작성하고 고소취소를 하였다면, 그 후 합의금을 지급받지 못하였다 하더라도 고소취소 의사를 철회할 수 없다. (대법원 2009.9.24. 2009도6779)

    ④(X) 반의사불벌죄인 명예훼손죄에서 처벌을 희망하지 않는 의사표시나 그 철회에 관하여는 친고죄와 달리 공범자 간 불가분의 원칙이 적용되지 아니하므로, 甲에 대한 고소취소의 효력은 乙에게 미치지 않는다. (대법원 1994.4.26. 93도1689)

    ⑤(O) 비동거친족인 甲이 친족관계 없는 乙을 교사하여 절도죄를 범한 경우 고소가 취소되었다면 甲에 대해서는 공소기각판결을, 乙에 대해서는 실체판결을 선고해야 한다. 형법 제328조 제1항·제3항, 형사소송법 제327조 제6호

    ※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

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26. 26.다음 사례에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    절도 신고를 받고 출동한 정복 차림의 사법경찰관 P는 신고 현장 부근에서 범인의 인상착의와 비슷한 甲을 발견하고, 甲을 정지시킨 후 가방에 든 물건이 무엇이냐고 질문을 하였으나, 甲은 아무런 대답을 하지 않았다.

    • ① 甲이 P에게 신분증 제시 등을 요구한 적도 없고, 검문 이유가 절도에 관한 것임을 甲이 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는, P가 「경찰관 직무집행법」 제3조 제4항의 절차를 준수하지 않았다고 하여 그 불심검문이 위법한 공무집행이라고 할 수 없다.
    • ② P가 甲에게 정지를 요구하였는데 甲이 이에 응하지 않은 경우, P는 甲의 앞을 가로막고 질문을 할 수 있으며, 만약 甲이 그 장소를 떠나려 하는 경우에는 재차 앞을 가로막고 질문에 응할 것을 요구하는 정도의 유형력 행사는 가능하다.
    • ③ P가 甲의 가방을 만져보다가 가방 속에서 귀금속 같은 것이 손에 잡혀 甲에게 가방을 열 것을 요구하였으나, 甲이 이를 거절한 경우 P는 가방을 직접 열고 조사할 수 있다.
    • ④ P가 甲에게 임의동행을 요구한 경우 오로지 甲의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의해 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정된다.
    • ⑤ 임의동행을 하는 경우 경찰관은 동행한 사람의 가족이나 친지 등에게 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 주어야 하며, 변호인의 도움을 받을 권리가 있음을 알려야 한다.

    정답 ③

    ①(O) 甲이 신분증 제시를 요구한 적 없고 검문 이유가 절도에 관한 것임을 충분히 알고 있었다고 보이는 경우, 경찰관 직무집행법 제3조 제4항의 절차를 준수하지 않았다고 하여 불심검문이 위법한 공무집행이라고 할 수 없다. (대법원 2014.12.11. 2014도7976)

    ②(O) 정지 요구에 불응하는 경우 앞을 가로막고 질문하거나, 그 장소를 떠나려 할 때 재차 가로막고 질문에 응할 것을 요구하는 정도의 유형력 행사는 가능하다. (대법원 2014.12.11. 2014도7976)

    ③(X) 경찰관은 불심검문 시 상대방이 흉기를 소지하고 있는지 조사할 수 있을 뿐이므로, 甲이 가방을 열 것을 거절한 경우 P는 가방을 직접 열고 조사할 수 없다. (경찰관 직무집행법 제3조 제3항)

    ④(O) 임의동행은 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 동행이 이루어졌음이 객관적 사정에 의해 명백하게 입증된 경우에 한하여 적법성이 인정된다. (대법원 2020.5.14. 2020도398)

    ⑤(O) 임의동행을 하는 경우 경찰관은 동행한 사람의 가족이나 친지 등에게 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 주어야 하며, 변호인의 도움을 받을 권리가 있음을 알려야 한다. 경찰관 직무집행법 제3조 제5항

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27. 27.다음 중 사법경찰관 P의 행위가 위법한 경우에 해당하는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ P는 피의자신문과정에서 변호인이 피의자에게 진술하지 말도록 권유하자 변호인에게 피의자의 후방에 옮겨 앉을 것을 요구하였고, 이에 불응하자 변호인을 퇴실시켰다.
    ㉡ P는 교통사고로 후송되어 의식을 잃고 사고 현장 부근 응급실에 누워 있는 甲에게서 술 냄새가 심하게 나자 사전 영장 없이 의사 A에게 甲의 혈액채취를 요청하여 혈액을 넘겨 받은 후, 압수영장을 발부받았다.
    ㉢ P는 영장 없이 피고인에 대한 범죄혐의가 포착된 상태에서 클럽 내에서의 음란행위 영업에 관한 증거를 보전하기 위하여, 불특정 다수에게 공개된 장소인 클럽에 통상적인 방법으로 출입하여 손님들에게 공개된 피고인의 모습을 촬영하였다.
    ㉣ P는 영장 없이 범죄 현장에서 피해자의 동의를 받아 피해자 소유의 컵과 맥주병에서 범인의 지문을 직접 채취하여 지문 감정을 한 후 범인을 검거하였다.
    ㉤ P는 범행 직후의 범죄 장소에서 피의자가 증거물을 은닉할 염려가 있어서 주거주·간수자 또는 이에 준하는 사람을 참여시키지 않고, 야간에 영장 없이 압수·수색을 하였다.

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개
    • ⑤ 5개

    정답 ①

    ㉠(X, 위법) 검찰수사관이 피의자신문에 참여한 변호인에게 피의자 후방에 앉으라고 요구한 행위는 변호인이 피의자의 상태를 즉각 파악하거나 서류 내용을 정확히 파악하기 어렵게 하여 변호인의 자유로운 피의자신문참여를 제한하는 것으로서 헌법상 기본권인 변호인의 변호권을 침해하므로 위법하다. 헌법재판소 2017.11.30. 2016헌마503

    ㉡(O, 적법) 교통사고로 의식을 잃고 응급실에 누워 있는 甲에게서 술 냄새가 심하게 나 사전 영장 없이 의사에게 혈액채취를 요청하여 혈액을 넘겨받은 후 사후에 압수영장을 발부받았다면 적법하다. (대법원 2012.11.15. 2011도15258)

    ㉢(O, 적법) 불특정 다수에게 공개된 장소인 클럽에 통상적인 방법으로 출입하여 손님들에게 공개된 피고인의 모습을 촬영한 것은 적법하다. (대법원 2023.4.27. 2018도8161)

    ㉣(O, 적법) 범죄현장에서 피해자의 동의를 받아 피해자 소유의 컵과 맥주병에서 범인의 지문을 영장 없이 채취하여 지문감정을 한 후 범인을 검거한 것은 적법하다. (대법원 2008.10.23. 2008도7471)

    ㉤(O, 적법) 범행 직후의 범죄장소에서 증거물 은닉 염려가 있어 주거주·간수자 등을 참여시키지 않고 야간에 영장 없이 압수·수색을 한 것은 형사소송법 제216조 제3항, 제220조에 따라 적법하다.

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28. 28.다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    사법경찰관 P는 甲을 강도죄로 2024. 10. 01. 긴급체포한 후 구속영장을 신청하였다. 2024. 10. 02. 법원에 구속영장청구서와 수사관계 서류가 접수되었고, 2024. 10. 03. 구속영장실질심사 후 구속영장이 발부되어 당일 영장이 집행되었다. 수사관계 서류는 다음날 오전에 검찰청에 반환되었다. 이후 甲은 구속적부심을 청구하였고, 2024. 10. 18. 보증금납입을 조건으로 하여 석방되었다.

    • ① 체포 당시의 상황을 기초로 범죄혐의의 상당성과 체포의 긴급성이 인정되면 구속사유가 존재하지 않는다 하더라도 사법경찰관 P의 甲에 대한 긴급체포는 적법하다.
    • ② 사법경찰관 P가 甲을 구속하고자 할 때에는 48시간 이내에 구속영장을 검사에게 신청하여야 한다.
    • ③ 사법경찰관 P는 2024. 10. 10. 이내에 甲을 검사에게 인치하지 않으면 석방해야 한다.
    • ④ 甲의 보증금납입조건부 석방에 대해 피의자나 검사는 항고할 수 있다.
    • ⑤ 변호인선임신고서가 제출되지 않은 변호인이 구속된 甲과의 접견을 신청한 경우 수사상 정당한 사유가 있는 경우에는 변호인 접견을 제한할 수 있다.

    정답 ④

    ①(X) 피의자가 증거를 인멸할 염려가 있는 때 또는 도망하거나 도망할 우려가 있는 때라는 요건이 갖추어져야 긴급체포가 적법한데, 범죄혐의의 상당성과 체포의 긴급성만으로는 부족하고 구속사유에 해당하는 위 요건이 필요하므로, 구속사유가 존재하지 않는다면 P의 긴급체포는 위법하다. 형사소송법 제200조의3 제1항

    ②(X) 사법경찰관은 긴급체포한 피의자를 구속하고자 할 때 검사에게 신청하여 검사가 지체 없이 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 하며, 그 구속영장은 체포한 때부터 48시간 이내에 청구하여야 한다. 형사소송법 제200조의4 제1항

    ③(X) 구인이 선행된 경우 구속기간은 실제로 체포한 날로부터 기산하되, 구속영장청구서 접수일부터 반환일까지의 기간은 구속기간에 산입하지 않으므로, 그 기간만큼 연장되어 2024.10.12. 24:00까지 인치하지 않으면 석방하여야 한다(10.10.이 아니다). 형사소송법 제203조의2, 제201조의2 제7항

    ④(O) 기소 후 보석결정에 대한 항고가 인정되는 점에 비추어 그와 성질·내용이 유사한 기소전 보증금납입조건부 석방결정에 대하여도, 피의자나 검사가 취소의 실익이 있는 한 항고할 수 있다. (대법원 1997.8.27. 97모21)

    ⑤(X) 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도 형사소송법 제34조의 '변호인 또는 변호인이 되려는 자'가 아니라고 보아 접견을 제한해서는 안 되며, 수사상 정당한 사유가 있는 경우라도 변호인 접견을 제한할 수 없다. (대법원 2017.3.9. 2013도16162)

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29. 29.압수·수색에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.
    • ② 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계가 있는 범죄는 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성뿐만 아니라 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이의 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다.
    • ③ 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고 처분을 받는 피의자나 참고인에게 교부하여야 한다.
    • ④ 수사기관이 압수·수색 영장의 집행을 종료하였다 하더라도 영장의 유효기간이 남아 있다면 이를 피압수자에게 제시하고 다시 압수·수색을 할 수 있다.
    • ⑤ 국내에 있는 원격지 정보저장매체에 대해서는 원격지 압수·수색이 허용될 수 있으나, 정보저장매체가 역외에 존재하는 경우에는 원격지 압수·수색이 허용되지 않는다.

    정답 ②

    ①(X) 사법경찰관이 압수·수색·검증을 하려면 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정되는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여야 한다. 형사소송법 제215조 제2항

    ②(O) 필로폰 교부 혐의로 발부된 압수수색영장으로 필로폰 투약 혐의의 증거를 압수한 경우처럼, 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있는 범죄의 증거는 압수할 수 있다. (대법원 2021.7.29. 2021도3756)

    ③(X) 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고, 처분을 받는 자가 피의자인 경우에 한하여 그 사본을 교부하여야 한다(참고인에게까지 교부의무가 있는 것은 아니다). 형사소송법 제118조, 제219조

    ④(X) 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 영장은 이미 목적을 달성하여 효력이 상실되므로, 앞서 발부받은 영장의 유효기간이 남아있다 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없다. (대법원 2023.10.18. 2023도8752)

    ⑤(X) 원격지 압수·수색이 허용되는 법리는 원격지의 저장매체가 국외에 있는 경우라 하더라도 그 사정만으로 달리 볼 것은 아니어서, 정보저장매체가 역외에 존재하는 경우에도 원격지 압수·수색이 허용된다. (대법원 2017.11.29. 2017도9747)

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30. 30.수사에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 「통신비밀보호법」에서 말하는 '대화'에는 당사자가 마주 대하여 이야기를 주고받는 경우뿐만 아니라 당사자 중 한 명이 일방적으로 말하고 상대방은 듣기만 하는 경우도 포함되므로, 강연과 토론·발표 등은 대상자와 상대방 사이의 대화에 해당된다.
    • ② 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 「형사소송법」 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 「형사소송법」 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
    • ③ 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다.
    • ④ 공판기일에서 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 위증죄의 피의자로 조사하면서 법정에서의 증언 내용을 추궁하여 번복 진술을 받아내 작성한 피의자신문조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다.
    • ⑤ 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하더라도 증거능력이 없다.

    정답 ⑤

    ①(O) 통신비밀보호법에서 말하는 '대화'에는 당사자 중 한 명이 일방적으로 말하고 상대방은 듣기만 하는 경우도 포함되므로 강연·토론·발표 등도 대상자와 상대방 사이의 대화에 해당된다. (대법원 2015.1.22. 2014도10978)全合

    ②(O) 공소제기 후에는 검사가 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없으므로, 공소제기 후 수소법원 이외의 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면 그 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. (대법원 2011.4.28. 2009도10412)

    ③(O) 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다. (대법원 2008.9.25. 2008도6985)

    ④(O) 증언을 마친 증인을 검사가 위증죄의 피의자로 조사하면서 법정 증언 내용을 추궁하여 번복진술을 받아내 작성한 피의자신문조서도 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다. (대법원 2013.8.14. 2012도13665)

    ⑤(X) 제1심 무죄판결에 검사가 항소한 후 수사기관이 항소심 증인신청 대상자를 특별한 사정 없이 미리 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다(동의하면 증거능력이 있을 수 있다). (대법원 2019.11.28. 2013도6825)

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31. 31.증거에 대한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 증거능력이 없는 증거는 증거가치가 있더라도 공판정에서 증거조사조차 허용되지 않는다.
    ㉡ 피고인이 진술조서를 증거로 동의함에 있어서 그 동의가 법률적으로 어떠한 효과가 있는지 모르고 증거동의를 하였다면 증거조사가 완료된 이후에도 제1심 판결 선고 전까지 취소할 수 있다.
    ㉢ 증거능력이 없는 전문증거라도 탄핵증거로 사용될 수 있으며, 탄핵증거로의 증거조사는 필요하다.
    ㉣ 엄격한 증명과 자유로운 증명은 증거능력의 유무와 증거조사방법에 차이가 있을 뿐 심증의 정도에는 차이가 없다.
    ㉤ 甲이 상습절도로 공소가 제기된 경우에 재판부에서 검찰청에 전화로 전과조회를 확인하는 방법으로 상습성을 인정하더라도 증거재판주의에 위배되지 않는다.

    • ① ㉠, ㉡
    • ② ㉡, ㉢
    • ③ ㉢, ㉣
    • ④ ㉣, ㉤
    • ⑤ ㉡, ㉤

    정답 ⑤

    ㉠(O) 증거능력이 없는 증거는 원칙적으로 공판정에서 증거조사가 허용되지 않으나, 증거동의가 있으면 유죄인정의 증거로 사용할 수 있고 탄핵증거로는 증거조사를 할 수 있다.

    ㉡(X) 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지는 취소·철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니한다. (대법원 1983.6.28. 83도1019), (대법원 2015.8.27. 2015도3467)

    ㉢(O) 증거능력이 없는 전문증거라도 탄핵증거로 사용될 수 있으며, 탄핵증거로의 증거조사는 필요하다. 형사소송법 제318조의2 제1항, (대법원 2005.8.19. 2005도2617)

    ㉣(O) 엄격한 증명과 자유로운 증명은 증거능력의 유무와 증거조사방법에 차이가 있을 뿐 심증의 정도에는 차이가 없다.

    ㉤(X) 상습절도죄에서 '상습성'은 구성요건요소로서 넓은 의미의 범죄사실이라고 볼 수 있으므로, 재판부에서 검찰청에 전화로 전과조회를 확인하는 방법으로 상습성을 인정한다면 증거재판주의에 위반된다. 형사소송법 제307조

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32. 32.위법수집증거배제법칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 적법절차의 실질 내용을 침해한 것이 아닌 영역에서 사법정의의 실현을 위한 예외적인 경우에는 위법하게 수집된 증거도 유죄 인정의 증거로 허용될 수 있다.
    • ② 위법한 1차적 증거수집과 2차적 증거수집 사이의 인과관계가 희석 또는 단절 되었다면 비진술증거와 진술증거 구분 없이 2차 증거의 증거능력이 인정될 수 있다.
    • ③ 위법수집증거배제법칙은 수사과정에서 적용되므로, 재판 공개금지사유가 없음에도 비공개로 진행된 증인신문에서 증인의 증언이 반대신문권이 보장된 상태에서 이루어졌다면 증거로 할 수 있다.
    • ④ 사인이 위법하게 수집한 증거는 효과적인 형사소추와 형사절차에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활보호 이익을 비교형량해서 증거능력의 여부를 결정한다.
    • ⑤ 위법수집증거는 탄핵증거로도 사용할 수 없으며, 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 증거로 할 수 없다.

    정답 ③

    ①(O) 적법절차의 실질 내용을 침해한 것이 아닌 영역에서 사법정의의 실현을 위한 예외적인 경우에는 위법하게 수집된 증거도 유죄 인정의 증거로 허용될 수 있다. (대법원 2024.10.8. 2024도10062)

    ②(O) 위법한 1차적 증거수집과 2차적 증거수집 사이의 인과관계가 희석 또는 단절되었다면 비진술증거와 진술증거 구분 없이 2차 증거의 증거능력이 인정될 수 있다. (대법원 2024.10.8. 2024도10062)

    ③(X) 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항이 정한 공개금지사유가 없음에도 비공개로 진행된 증인신문에서 이루어진 증언은 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 증거능력이 없다. (대법원 2015.10.29. 2014도5939)

    ④(O) 사인이 위법하게 수집한 증거는 효과적인 형사소추와 형사절차에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활보호 이익을 비교형량해서 증거능력의 여부를 결정한다. (대법원 2020.10.29. 2020도3972)

    ⑤(O) 위법수집증거는 탄핵증거로도 사용할 수 없으며, 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하였다 하더라도 증거로 할 수 없다.

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33. 33.다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    甲은 A와 2024. 11. 01. 자기 집에서 함께 잠을 자는 중에 A의 의사에 반하여 성기를 촬영하였다. A는 즉시 피해 사실을 경찰에 신고하면서 甲의 집에서 가지고 나온 甲 소유의 휴대전화를 임의제출 하였다. 사법경찰관 P는 A에게 참여권을 보장하고, 甲에게는 참여의 의사를 확인하지 않은 채 휴대전화를 탐색하는 과정에서 2016. 10. 20. 촬영된 마약매매 동영상을 발견하고 A에 대한 성범죄 동영상과 함께 압수하였다.

    • ① 전자정보 탐색 과정에서 피압수자에게 참여권을 보장해야 하고, 피압수자는 압수·수색 당시 전자정보를 관리하고 있는 자이므로 A에게 참여권을 보장하였다면 甲에게 참여권을 보장하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다.
    • ② P가 휴대전화를 탐색하는 과정에서 우연히 마약매매 동영상을 발견하고, 추가 탐색을 중단한 다음 별도의 범죄혐의에 대한 영장을 발부받아 마약매매 동영상을 압수하였다면 증거로 사용할 수 있다.
    • ③ 마약매매 동영상에 대해 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다면 증거로 사용할 수 있다.
    • ④ 마약매매 동영상뿐만 아니라 A에 대한 성범죄 동영상도 위법수집증거에 해당하여 증거로 사용할 수 없다.
    • ⑤ 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이므로, 피압수자가 압수·수색영장 집행에 참여하지 않겠다는 의사를 명시하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다.

    정답 ④

    ①(X) 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에도, 실질적 피압수자인 피의자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 절차적 권리를 보장하여야 하므로, 甲에게 참여권을 보장하지 않은 이상 위법하다. (대법원 2021.11.18. 2016도348)全合

    ②(X) 우연히 발견한 별도 범죄혐의 정보에 대해 추가 탐색을 중단하고 별도 영장을 발부받아 압수하였더라도, 애초 피압수자에게 참여의 기회를 보장하지 않는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 위법한 압수·수색 과정을 통하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당한다. (대법원 2022.11.17. 2019도11967)

    ③(X) 위법한 압수·수색 과정을 통해 취득한 전자정보는 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 위법성이 치유되는 것이 아니다. (대법원 2022.11.17. 2019도11967)

    ④(O) 마약매매 동영상뿐만 아니라 A에 대한 성범죄 동영상도, 다른 특별한 사정이 없는 한 위법수집증거에 해당하여 증거로 사용할 수 없다. (대법원 2022.11.17. 2019도11967)

    ⑤(X) 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이므로, 피압수자가 압수·수색영장 집행에 참여하지 않겠다는 의사를 명시하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다. (대법원 2020.11.26. 2020도10729)

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34. 34.전문증거에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 甲은 A에게 "주말까지 1억 원을 주지 않으면 딸을 죽여버리겠다"는 문자메시지를 보내 협박죄로 공소제기 되었고 해당 문자메시지가 사진촬영되어 증거로 제출된 경우 문자메시지는 전문증거에 해당한다.
    • ② 피고인 甲과 A는 휴대전화로 통화를 하면서 甲은 A에게 "내가(甲) B를 죽였다"라는 말을 하였고, A가 해당 내용이 녹음된 통화녹음 파일을 증거로 제출한 경우, 피고인 甲이 공판기일에 성립의 진정을 부인하면 증거로 사용할 수 있다.
    • ③ 피고인 甲과 공범관계에 있는 乙에 대하여 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 乙의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 甲이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거로 사용할 수 없다.
    • ④ 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피고인이 자백한 범행내용을 현장에 따라 재현한 내용이 기재되고, 그 과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있는 경우 피고인이 부동의하더라도 작성자인 사법경찰관이 성립의 진정을 인정하면 증거로 할 수 있다.
    • ⑤ 참고인진술조서에 대해 원진술자가 증인으로 출석하여 실질적 진정성립을 부인한다면, 그 실질적 진정성립은 원진술자의 공판준비·공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 등 객관적 방법으로 증명되어야 하고, 조사에 참여했던 자들의 증언으로는 실질적 진정성립을 증명할 수 없다.

    정답 ③

    ①(X) 문자정보가 범행의 직접적인 수단이 될 뿐 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않는 경우에는 형사소송법 제310조의2의 전문법칙이 적용될 여지가 없으므로, 협박 문자메시지는 전문증거에 해당하지 않는다. (대법원 2008.11.13. 2006도2556)

    ②(X) 녹음테이프에 담긴 피고인의 진술내용을 증거로 사용하려면 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 상대방의 진술로 녹음된 대로임이 증명되고 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해졌음이 인정되어야 하므로, 甲이 성립의 진정을 부인하더라도 위 요건이 구비되면 증거로 사용할 수 있다. (대법원 2012.9.13. 2012도7461)

    ③(O) 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는, 그 피의자의 법정진술로 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다. (대법원 2015.10.29. 2014도5939)

    ④(X) 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피고인이 자백한 범행내용을 재현한 내용과 그 사진이 첨부되어 있더라도, 피고인이 공판정에서 그 진술내용 및 범행재연 상황을 모두 부인하는 이상(증거로 함에 동의하지 않는 이상) 증거능력이 없다. (대법원 2006.1.13. 2003도6548)

    ⑤(X) 참고인진술조서에 대해 원진술자가 증인으로 출석하여 실질적 진정성립을 부인한다면, 그 실질적 진정성립은 원진술자의 공판준비·공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 등 객관적 방법으로 증명되어야 하고, 조사에 참여했던 자들의 증언으로는 실질적 진정성립을 증명할 수 없다. (대법원 2016.2.18. 2015도16586)참고

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35. 35.다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    A는 직장 상사인 甲이 공무원 乙에게 뇌물을 주는 장면을 목격한 후, 직장 동료 B에게 목격담을 이야기 하였다. B는 A에게 전해 들은 내용을 컴퓨터로 작성한 후 C에게 이메일로 보냈다. 이메일에는 "A가 내 사무실로 찾아와서 나에게 '내가(A) 甲이 乙에게 1억 원을 준 장면을 목격했다'고 말했다."는 내용이 작성되어 있었다. 甲과 乙은 뇌물죄로 공소제기 되었고, B가 작성한 이메일이 문서로 출력되어 증거로 제출되었다.

    • ① 이메일은 전문증거에 해당하지 않으므로 자료의 동일성과 무결성, 신뢰성이 인정되면 증거로 사용할 수 있다.
    • ② B가 작성한 이메일은 A의 진술을 기재한 진술기재서에 해당하므로 「형사소송법」 제313조 제1항의 요건을 충족하면 증거로 할 수 있다.
    • ③ A와 B가 공판기일에 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료 등 객관적인 방법으로 성립의 진정함이 증명되면 증거로 할 수 있다.
    • ④ 이메일의 내용은 A에게 전해 들은 내용을 작성한 것이므로 전문진술에 해당하고, 「형사소송법」 제316조 제2항의 요건을 충족하면 증거로 할 수 있다.
    • ⑤ 이메일은 「형사소송법」 제313조 제1항의 요건 및 제316조 제2항 전문진술의 증거능력 인정요건을 모두 충족하면 증거로 할 수 있다.

    정답 ⑤

    ①(X) B가 작성한 이메일은 A(피고인 아닌 자)의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술이 기재된 서류이므로 전문증거에 해당한다. 자료의 동일성·무결성·신뢰성이 인정된다는 사정만으로 곧바로 증거로 쓸 수 있는 것이 아니다.(대법원 2017.7.18. 2015도12981 참조)

    ②(X) 진술기재서로서 형사소송법 제313조 제1항의 요건을 갖추는 것만으로는 부족하고, 전문진술 부분에 대한 제316조 제2항의 요건도 함께 충족하여야 증거로 할 수 있다.(대법원 2017.7.18. 2015도12981 참조)

    ③(X) 디지털포렌식 등 객관적인 방법으로 성립의 진정이 증명되는 것은 제313조 제1항의 요건을 갖추는 데 그칠 뿐이고, 그것만으로는 부족하며 제316조 제2항의 전문진술 요건도 함께 충족하여야 한다.(대법원 2017.7.18. 2015도12981 참조)

    ④(X) 이메일 작성 자체에 관하여도 형사소송법 제313조 제1항의 요건이 충족되어야 하므로, 제316조 제2항의 요건만 충족하면 증거로 할 수 있는 것은 아니다.(대법원 2017.7.18. 2015도12981 참조)

    ⑤(O) 이메일은 형사소송법 제313조 제1항의 요건 및 제316조 제2항 전문진술의 증거능력 인정요건을 모두 충족하면 증거로 할 수 있다.(대법원 2017.7.18. 2015도12981)

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36. 36.증거동의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다.
    • ② 단지 진술의 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의할 경우에는 증거로 삼을 수 있다.
    • ③ 「형사소송법」 제218조를 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 '압수물' 및 '압수물을 찍은 사진'은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
    • ④ 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에 「형사소송법」 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 간주된다.
    • ⑤ 「형사소송법」 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다.

    정답 ②

    ①(O) 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우, 그 후 피고인이 출석하지 않은 공판기일에 변호인만 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다. (대법원 2013.3.28. 2013도3)

    ②(X) 진술의 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다. (대법원 2013.7.11. 2011도14044)

    ③(O) 형사소송법 제218조를 위반하여 소유자·소지자·보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우 그 압수물과 압수물을 찍은 사진은 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하였다 하더라도 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. (대법원 2010.1.28. 2009도10092)

    ④(O) 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우 형사소송법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 간주된다. (대법원 2010.7.15. 2007도5776)

    ⑤(O) 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소·철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다. (대법원 2010.7.15. 2007도5776)

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37. 37.「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 '특가법')상 위험운전치사상죄와 도주차량죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 판례는 위험운전치사상죄의 법적 성격에 대해 「형법」 제268조에서 규정하고 있는 업무상과실치사상죄의 특례를 규정한 것이고 그 보호법익은 피해자의 생명과 신체의 안전이라는 개인적 법익이라는 입장이다.
    • ② 특가법상 음주로 인한 위험운전치사상죄는 음주운전죄의 경우와 달리 형식적으로 혈중알콜농도의 법정최저기준치를 초과했는지 여부와는 상관없이 운전자가 음주의 영향으로 실제 정상적인 운전이 곤란한 상태에 있어야만 한다.
    • ③ 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 '상해'에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 '손괴'한 때에는, 특가법위반(위험운전치사상)죄 이외에 업무상과실재물손괴죄로 인한 도로교통법위반죄가 성립하고, 두 죄는 실체적 경합관계에 있다.
    • ④ 사고 운전자가 그가 일으킨 교통사고로 상해를 입은 피해자에 대한 구호조치의 필요성을 인식하고 부근의 택시 기사에게 피해자를 병원으로 이송하여 줄 것을 요청하였으나 경찰관이 온 후 병원으로 가겠다는 피해자의 거부로 피해자가 병원으로 이송되지 아니한 사이에 피해자의 신고를 받은 경찰관이 사고현장에 도착하였고, 피해자의 병원이송 및 경찰관의 사고현장 도착 이전에 사고 운전자가 사고현장을 이탈하였다면 특가법위반(도주차량)죄가 성립한다.
    • ⑤ 2세 남짓한 피해자에게 상해를 입힌 후 아무런 보호조치 없이 피해자를 길가에 하차시키고 떠난 경우, 피해자가 혼자 돌아갈 수 있다고 대답하였다는 이유만으로는 특가법 제5조의3(도주차량운전자의 가중처벌) 제1항 제2호의 적용을 면할 수 없다.

    정답 ③

    ①(O) 위험운전치사상죄의 법적 성격은 형법 제268조가 규정한 업무상과실치사상죄의 특례를 규정한 것이고 그 보호법익은 피해자의 생명과 신체의 안전이라는 개인적 법익이다. (대법원 2008.11.13. 2008도7143)

    ②(O) 특가법상 음주로 인한 위험운전치사상죄는 형식적으로 혈중알콜농도가 법정최저기준치를 초과했는지 여부와 상관없이 운전자가 음주의 영향으로 실제 정상적인 운전이 곤란한 상태에 있어야 한다. (대법원 2018.1.25. 2017도15519)

    ③(X) 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 때에는 특가법위반(위험운전치사상)죄 외에 업무상과실재물손괴로 인한 도로교통법위반죄가 성립하고, 두 죄는 상상적 경합관계에 있다. (대법원 2010.1.14. 2009도10845)

    ④(O) 구호조치의 필요성을 인식하고 이송을 요청하였으나 피해자의 거부로 이송되지 아니한 사이 경찰관이 사고현장에 도착하였고, 병원이송 및 경찰관 도착 이전에 운전자가 사고현장을 이탈하였다면 특가법위반(도주차량)죄가 성립한다. (대법원 2004.3.12. 2004도250)

    ⑤(O) 2세 남짓한 피해자에게 상해를 입힌 후 아무런 보호조치 없이 피해자를 길가에 하차시키고 떠난 경우, 피해자가 혼자 돌아갈 수 있다고 대답하였다는 이유만으로는 특가법 제5조의3(도주차량운전자의 가중처벌) 제1항 제2호의 적용을 면할 수 없다. (대법원 1994.10.14. 94도1651)

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38. 38.「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(이하 '폭처법')에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 폭처법은 형법상 상해·존속상해, 폭행·존속폭행 등 8개 불법유형만을 선별해 대상범죄로 하고 있으며 그 대상범죄에 폭행치상죄는 포함되지 않는다.
    • ② 폭처법에 규정된 죄를 범한 사람이 흉기나 그 밖의 위험한 물건 등으로 사람에게 위해를 가하거나 가하려 할 때 이를 예방하기 위하여 한 행위는 위법성이 조각되지 않지만 그 형을 감경할 수 있다.
    • ③ 폭처법 제2조 제2항의 '공동'의 의미는 수인간의 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다.
    • ④ 여러 사람이 폭처법의 대상범죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 자도 폭처법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다.
    • ⑤ 다른 폭력조직 조직원의 장례식, 결혼식 등 각종 행사에 참석하여 하부 조직원들이 행사장에 도열하여 상부 조직원들이 도착할 때와 나갈 때 90°로 인사하는 이른바 병풍 역할을 하여 조직의 위세를 과시한 행위는 폭처법 제4조(단체 등의 구성·활동) 제1항의 '활동'에 해당하지 않는다.

    정답 ②

    ①(O) 폭처법은 형법상 상해·존속상해, 폭행·존속폭행 등 8개 불법유형만 선별해 대상범죄로 하고 있으며 그 대상범죄에 폭행치상죄는 포함되지 않는다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항·제3항

    ②(X) 폭처법에 규정된 죄를 범한 사람이 흉기나 그 밖의 위험한 물건 등으로 사람에게 위해를 가하거나 가하려 할 때 이를 예방하거나 방위하기 위하여 한 행위는 벌하지 아니하며, 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(형의 감경에 그치는 것이 아니다). 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제8조 제1항

    ③(O) 폭처법 제2조 제2항의 '공동'의 의미는 수인간의 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다. (대법원 2013.11.28. 2013도4430)

    ④(O) 여러 사람이 폭처법의 대상범죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우, 범행장소에 가지 아니한 자도 폭처법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다. (대법원 2007.6.28. 2007도2590)

    ⑤(O) 폭력조직 조직원의 각종 행사에서 하부 조직원들이 도열하여 상부 조직원들에게 인사하는 이른바 병풍 역할을 하여 조직의 위세를 과시한 행위는 폭처법 제4조(단체 등의 구성·활동) 제1항의 '활동'에 해당하지 않는다. (대법원 2010.1.28. 2009도9484)

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39. 39.「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 '특경법')에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 특경법 제3조(특정재산범죄의 가중처벌)의 대상범죄인 특정재산범죄는 사기, 컴퓨터등사용사기, 공갈, 특수공갈 및 그 상습범, 횡령·배임과 업무상 횡령·배임 및 그 미수범으로 제한된다.
    • ② 사람을 기망하여 부동산을 편취한 경우에 특경법 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다.
    • ③ 특경법 제3조에서 이득액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것은 단순한 양형요소가 아니라 특경법 제3조 위반죄의 구성요건요소로서 엄격한 증명의 대상이다.
    • ④ 형법상 친족특례규정은 이득액에 따라 가중처벌되는 특경법 제3조 위반죄에도 그대로 적용된다.
    • ⑤ 특경법 제7조(알선수재)의 '알선'이라 함은 청탁 취지를 전하거나 스스로 청탁을 하는 행위도 포함하고, 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 포함되며, 반드시 알선의뢰인이 먼저 능동적으로 제안하는 경우에만 성립하는 것이 아니라 알선행위자가 미리 물색·협상한 거래를 제안받고 그 대가의 지급을 수락하는 방식으로도 행하여질 수 있다.

    정답 ①

    ①(X) 특경법 제3조의 대상범죄인 특정재산범죄는 사기, 컴퓨터등사용사기, 공갈, 특수공갈 및 그 상습범, 횡령·배임과 업무상 횡령·배임에 한하며, 위와 같은 특정재산범죄의 미수범에 대하여는 특경법이 적용되지 않는다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항

    ②(O) 사람을 기망하여 부동산을 편취한 경우 특경법 제3조의 적용을 전제로 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류·가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 부담이 없는 상태의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액, 압류·가압류의 채권액 등을 뺀 실제 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다. (대법원 2007.4.19. 2005도7288)全合

    ③(O) 특경법 제3조에서 이득액이 5억원 이상 또는 50억원 이상이라는 것은 단순한 양형요소가 아니라 특경법 제3조 위반죄의 구성요건요소로서 엄격한 증명의 대상이다. (대법원 2017.5.30. 2016도9027)

    ④(O) 형법상 친족특례규정은 이득액에 따라 가중처벌되는 특경법 제3조 위반죄에도 그대로 적용된다. (대법원 2010.2.11. 2009도12627), (대법원 2013.9.13. 2013도7754)

    ⑤(O) 특경법 제7조(알선수재)의 '알선'이라 함은 청탁 취지를 전하거나 스스로 청탁을 하는 행위도 포함하고, 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 포함되며, 반드시 알선의뢰인이 먼저 능동적으로 제안하는 경우에만 성립하는 것이 아니라 알선행위자가 미리 물색·협상한 거래를 제안받고 그 대가의 지급을 수락하는 방식으로도 행하여질 수 있다. (대법원 2006.7.13. 2006도1341)

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40. 40.「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 '성폭법')에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 성폭법 제3조 제1항의 죄는 주거침입 등의 범죄를 범한 자만이 주체가 될 수 있고 만일 그 선후가 뒤바뀌어 먼저 강간 등의 죄를 범한 자가 그 후 주거침입죄등을 범한 경우에는 본죄가 성립하지 않고, 각 죄의 실체적 경합범이 된다.
    • ② 성폭법 제11조(공중밀집장소에서의 추행)의 '공중이 밀집하는 장소'는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어 서로 간의 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 이 사건 찜질방 등과 같이 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다.
    • ③ 성폭법 제5조의 친족관계에 의한 강간죄는 비친고죄로서 미수범과 예비·음모한 사람도 처벌하며 자유형의 하한이 7년으로 살인죄보다 높고 친족에는 사실상의 관계에 의한 친족도 포함된다.
    • ④ 성폭법 위반(장애인강간 및 장애인강제추행)죄로 기소된 사안에서, 공소장변경절차 없이 각 성폭법 위반(장애인위계등간음 및 장애인위계등추행)죄를 인정할 수 없다.
    • ⑤ 피고인 4명이 강간할 목적으로 야산으로 피해자들을 유인한 다음 암묵적 합의에 따라 각자 선택한 피해자들을 100m 이내의 거리에서 동시 또는 순차적으로 각각 강간하였다면, 그 각각의 강간의 실행행위도 시간적·장소적으로 협동관계에 있었다고 볼 수 있다.

    정답 ④

    ①(O) 성폭법 제3조 제1항의 죄는 주거침입 등의 범죄를 범한 자만이 주체가 될 수 있고, 그 선후가 뒤바뀌어 먼저 강간 등의 죄를 범한 자가 그 후 주거침입죄등을 범한 경우에는 본죄가 성립하지 않고 각 죄의 실체적 경합범이 된다. (대법원 2021.8.12. 2020도17796)

    ②(O) 성폭법 제11조(공중밀집장소에서의 추행)의 '공중이 밀집하는 장소'는 현실적으로 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라, 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다. (대법원 2009.10.29. 2009도5704)

    ③(O) 성폭법 제5조의 친족관계에 의한 강간죄는 비친고죄로서 미수범과 예비·음모한 사람도 처벌하며 자유형의 하한이 7년으로 살인죄보다 높고, 친족에는 사실상의 관계에 의한 친족도 포함된다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항·제5항, 제15조, 제15조의2

    ④(X) 성폭법 위반(장애인강간 및 장애인강제추행)죄로 기소된 사안에서 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서라면, 공소장변경절차 없이도 이보다 경한 죄인 성폭법 위반(장애인위계등간음 및 장애인위계등추행)죄를 인정할 수 있다. (대법원 2014.10.15. 2014도9315)

    ⑤(O) 피고인 4명이 강간할 목적으로 야산으로 피해자들을 유인한 다음 암묵적 합의에 따라 각자 선택한 피해자들을 100m 이내의 거리에서 동시 또는 순차적으로 각각 강간하였다면, 그 각각의 강간의 실행행위도 시간적·장소적으로 협동관계에 있었다고 볼 수 있다. (대법원 2004.8.20. 2004도2870)

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