정답표
문항별 해설
1.다음 중 「형법」의 적용 범위에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법령 제정 당시부터 또는 폐지 이전에 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우, 그 유효기간 경과 전에 행해진 법령 위반행위의 가벌성은 소멸하므로 더 이상 행위자를 처벌할 수 없게 된다.
- ② 범죄 후 형벌법규의 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 경우에 한하여 「형법」 제1조제2항이 적용된다.
- ③ 형벌 법규가 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등 (이하 ‘고시 등 규정’이라 한다)에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에, 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 형이 가벼워졌다면 「형법」 제1조제2항이 적용된다.
- ④ 행위 시 양벌규정에는 법인에 대한 면책규정이 없었으나 법률 개정으로 면책규정이 추가된 경우, 법원은 「형법」 제1조제2항에 따라 피고인에게 개정된 양벌규정을 적용할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 '법령의 변경'에 해당한다고 볼 수 없다.(대법원 2022.12.22. 선고 2020도16420 전원합의체)
②(X) 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항이 적용된다.(대법원 2022.12.22. 선고 2020도16420 전원합의체)
③(O) 형벌법규가 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 그 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 형이 가벼워졌다면 형법 제1조 제2항이 적용된다.(대법원 2022.12.22. 선고 2020도16420 전원합의체)
④(X) 양벌규정에 법인에 대한 면책규정이 신설된 것은 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에 해당하므로, 법원은 형법 제1조 제2항에 따라 개정된 양벌규정을 적용하여야 한다.(대법원 2011.3.24. 선고 2009도7230)
2.다음 중 구성요건적 착오에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 살인의 고의로 형수 A를 향하여 골프채를 휘둘렀으나 A의 등에 업혀 있던 조카 B가 머리를 맞고 그 자리에서 사망한 경우, 甲에게는 B에 대한 살인죄가 성립하지 않는다.
- ② 추상적 부합설은 객관주의 범죄이론의 입장에서 행위자의 범죄적 의사가 어떤 범죄로든지 표현되어 범죄결과가 발생하면, 추상적 부합을 인정하고 있어 고의·기수책임을 가장 넓게 인정한다.
- ③ 甲이 저작권 침해물 링크사이트를 운영하던 중 그러한 링크행위가 범죄에 해당하지 않는다는 대법원 판결이 선고되자 자신의 행위는 죄가 되지 않는다고 생각하고 계속 운영한 경우는 구성요건적 착오 사례에 해당한다.
- ④ 甲이 이웃 A를 상해할 의사로 A를 향해 돌을 던졌으나 빗나가서 옆에 있던 A의 개가 맞아 다친 경우, 구체적 부합설과 법정적 부합설 모두 A에 대한 상해미수죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 살인의 고의로 형수 A를 향하여 골프채를 휘둘렀으나 A의 등에 업힌 조카 B가 맞아 사망한 경우는 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오로서, 판례(법정적 부합설)에 의하면 B에 대한 살인죄가 성립한다.(대법원 1984.1.24. 83도2813)
②(X) 추상적 부합설은 주관주의 범죄이론의 입장에서 행위자의 범죄적 의사가 어떤 범죄로든 표현되어 결과가 발생하면 부합을 인정하는 견해로서 고의·기수책임을 가장 넓게 인정한다. '객관주의'라고 한 부분이 틀렸다.
③(X) 링크행위가 범죄에 해당하지 않는다는 대법원 판결을 믿고 자신의 행위는 죄가 되지 않는다고 생각한 것은 구성요건적 사실에 대한 착오가 아니라 위법성의 착오(법률의 착오, 제16조)의 문제이다.
④(O) 상해의 고의로 A를 향해 돌을 던졌으나 빗나가 A의 개가 맞은 경우, 사람에 대한 상해의 결과가 전혀 발생하지 않았으므로 구체적 부합설과 법정적 부합설 모두 A에 대한 상해미수죄만 인정한다(개에 대한 과실손괴는 처벌규정이 없어 불가벌).
3.다음 중 유추해석 금지의 원칙에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법률에 특별한 규정이 없음에도 「형법」 제227조의2 (공전자기록 위작·변작)의 행위주체에 공무원, 공무소와 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 경우까지 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 반한다.
- ② 법정소동죄 등을 규정한 「형법」 제138조에서의 ‘법원의 재판’에 ‘헌법재판소의 심판’을 포함시켜 해석하는 것은 유추해석 금지의 원칙에 반한다.
- ③ ‘블로그’, ‘미니 홈페이지’, ‘카페’ 등의 이름으로 개설된 사적(私的) 인터넷 게시공간의 운영자가 게시공간에 게시된 타인의 글을 삭제할 권한이 있는 데도 이를 삭제하지 아니하고 그대로 둔 경우를 「국가보안법」 제7조제5항의 ‘소지’행위로 보는 것은 죄형법정주의에 위배된다.
- ④ 타인에 의해 이미 생성된 주민등록번호를 단순히 사용한 것을 허위의 주민등록번호를 생성하여 자기 또는 다른 사람의 재물이나 재산상의 이익을 위해 사용한 것으로 보는 것은 유추해석 금지 원칙에 반한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법률에 특별한 규정이 없음에도 제227조의2(공전자기록위작·변작)의 행위주체에 공무원·공무소와 계약 등에 의하여 공무 관련 업무를 일부 대행하는 경우까지 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 반한다.(대법원 2020.3.12. 2016도19170)
②(X) 제138조(법정 또는 국회회의장모욕)의 '법원의 재판'에 '헌법재판소의 심판'을 포함시키는 것은 문언의 가능한 의미 안에서 입법 취지와 목적 등을 고려한 체계적·논리적 해석으로서 유추해석금지 원칙에 반하지 않는다.(대법원 2021.8.26. 2020도12017 전합)
③(O) 블로그·미니홈페이지·카페 등 사적 인터넷 게시공간의 운영자가 타인의 글을 삭제할 권한이 있는데도 삭제하지 않고 그대로 둔 것을 국가보안법 제7조 제5항의 '소지'로 보는 것은 죄형법정주의에 위배된다.(대법원 2012.1.27. 2010도8336)
④(O) 타인에 의해 이미 생성된 주민등록번호를 단순히 사용한 것을 '허위의 주민등록번호를 생성하여 사용한 것'으로 보는 것은 유추해석금지 원칙에 반한다.(대법원 2004.2.27. 2003도6535)
4.다음 중 피해자의 승낙에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 의사의 진단상 과오로 인해 당연히 설명 받을 내용을 설명 받지 못한 경우라도 피해자로부터 수술 승낙을 받은 이상 그 승낙은 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 있다.
- ② 甲이 피해자와 공모하여 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 피해자에게 상해를 가하였다면 피해자의 승낙이 있었다고 하더라도 甲의 행위가 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다고 할 수 없다.
- ③ 甲이 乙에게 밍크 45마리는 자신에게 그 권리가 있다고 주장하면서 가져간 데 대하여 乙의 묵시적인 동의가 있었다면, 甲의 주장이 후에 허위로 밝혀졌더라도 그 행위는 절도죄의 절취 행위에 해당하지 않는다.
- ④ 「형법」 제24조는 ‘처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다’라고 규정하고 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 의사의 진단상 과오로 환자가 당연히 설명받을 내용을 설명받지 못한 채 수술을 승낙한 경우, 그 승낙은 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다. [대판 1993.7.27. 92도2345]
②(O) 피해자와 공모하여 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 상해를 가한 경우, 피해자의 승낙이 있었더라도 위법한 목적에 이용하기 위한 승낙이므로 위법성이 조각되지 않는다.(대법원 2008.12.11. 2008도9606)
③(O) 甲이 밍크 45마리에 대하여 자신에게 권리가 있다고 주장하면서 가져간 데 대하여 乙의 묵시적 동의가 있었다면, 그 주장이 후에 허위로 밝혀졌더라도 절도죄의 절취행위에 해당하지 않는다.(대법원 1990.8.10. 90도1211)
④(O) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.(제24조)
5.다음 중 정당행위에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 아파트 입주자대표회의 회장이자 회의 소집권자인 甲이 자신이 소집하지 않은 입주자대표회의 소집공고문을 공휴일 야간에 발견하였고 공고문에서 정한 입주자대표회의 개최일이 다음 날이어서 시기적으로 다른 적절한 방법을 찾기 어려웠다면 위 공고문을 뜯어내 제거한 행위는 정당행위에 해당한다고 볼 수 있다.
- ② 어떠한 행위가 「형법」 제20조의 정당행위에 해당한다는 것은 그 행위가 단지 특정한 상황하에서 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미하는 것이 아니라, 그 행위가 적극적으로 용인, 권장된다는 의미이다.
- ③ 「민사소송법」 제334조에 따른 법원의 감정인 지정결정 또는 같은 법 제341조제1항에 따라 법원의 감정촉탁을 받은 사람이 감정평가업자가 아니었음에도 그 감정사항에 포함된 토지 등의 감정평가를 한 행위는 법령에 근거한 법원의 적법한 결정이나 촉탁에 따른 것으로 「형법」 제20조에 따라 위법성이 조각된다.
- ④ 정당행위에 있어 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하고 이를 독립적인 요건으로 요구하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 아파트 입주자대표회의 회장이 자신의 승인 없이 게시된 입주자대표회의 소집공고문을 뜯어내 제거한 행위는, 그에 선행하는 위법한 공고문 작성 및 게시에 따른 위법상태의 구체적 실현이 임박한 상황하에서 그 위법성을 바로잡기 위한 것으로 사회통념상 허용되는 범위를 크게 넘어서지 않는 행위로 볼 수 있다. 공고문을 발견한 날이 공휴일 야간이고 그 다음 날이 공고문에서 정한 개최일이어서 시기적으로 달리 적절한 방안을 찾기 어려웠던 사정도 함께 고려된다(대법원 2021.12.30. 2021도9680).
②(X) 어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인, 권장된다는 의미가 아니라 단지 특정한 상황하에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다(대법원 2021.12.30. 2021도9680).
③(O) 민사소송법에 따른 법원의 감정인 지정결정 또는 법원의 감정촉탁을 받은 경우에는 감정평가업자가 아닌 사람이더라도 그 감정사항에 포함된 토지 등의 감정평가를 할 수 있고, 이러한 행위는 법령에 근거한 법원의 적법한 결정이나 촉탁에 따른 것으로 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2021.10.14. 2017도10634).
④(O) 사회상규에 의한 정당행위의 요건 가운데 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하고 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니다. 그 내용 역시 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하고 '일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것'을 의미하지 않는다(대법원 2023.5.18. 2017도2760).
6.다음 중 과잉방위에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제21조제2항에 의하면 과잉방위의 경우에는 그 형을 감면할 수 있다.
- ② 甲이 야간에 乙로부터 갑작스럽게 뺨을 맞는 등 폭행을 당하여 서로 멱살을 잡고 다투게 되었는데, 주위사람들이 싸움을 제지하였으나 乙에게 대항하기 위하여 깨어진 병으로 乙을 찌를 듯이 겨누어 협박한 경우 야간의 공포나 당황으로 인한 과잉방위에 해당하지 않는다.
- ③ 생명·신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 행위가 있고, 이어서 정당방위의 요건인 상당성을 결여한 행위가 연속적으로 이루어진 경우 극히 짧은 시간 내에 계속하여 행하여진 가해자의 이와 같은 일련의 행위는 이를 전체로서 하나의 행위라고 보아 「형법」 제21조제2항의 과잉방위가 성립한다고 볼 여지가 있다.
- ④ 甲은 남편에 대해 이혼소송을 제기하고 별거하던 중 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 甲의 행위는 과잉 방위로서 ‘야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때’에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.(제21조 제2항)
②(O) 갑작스럽게 뺨을 맞는 등 폭행을 당하여 서로 멱살을 잡고 다투자 주위 사람들이 싸움을 제지하였으나 깨어진 병으로 찌를 듯이 겨누어 협박한 경우, 맨손으로 공격하는 상대방에 대하여 위험한 물건으로 대항한 것은 상당성이 결여된 것이고, 주위 사람들이 제지하였다는 상황에 비추어 야간의 공포나 당황으로 인한 것이었다고 보기도 어렵다.(대법원 1991.5.28. 91도80)
③(O) 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 행위에 이어 상당성을 결여한 행위가 극히 짧은 시간 내에 연속하여 이루어진 경우, 그 일련의 행위는 전체로서 하나의 행위로 보아 과잉방위가 성립할 여지가 있다.(대법원 1986.11.11. 86도1862)
④(X) 이혼소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없어 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다.(대법원 2001.5.15. 2001도1089)
7.다음 중 책임에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 책임은 반드시 불법을 전제로 하여 성립되는 것은 아니다. 다만, 책임이 없으면 형벌을 과할 수 없다.
- ② 책임능력의 판단기준으로 사물변별 능력과 의사 결정 능력을 규정하는 「형법」 제10조는 책임의 근거를 인간의 자유 의사에서 구하는 도의적 책임론에 입각한 규정으로 해석된다.
- ③ 사회적 책임론에 의하면 책임은 환경과 소질에 의해 결정되는 ‘행위자의 반사회적 성격’에 있는 것으로 책임능력은 형벌능력을 의미하고, 형벌과 보안처분은 사회방위의 수단인 점에서 동일하지만 양적 차이가 있을 뿐이다.
- ④ 예방적 책임론에 의하면 행위자에 대한 비난 가능성만으로 책임을 결정하는 것이 아니라 일반예방이나 특별예방이라는 형벌의 목적도 함께 고려하여 책임을 결정해야 하므로 책임 비난이 가능한 경우에도 예방의 필요성이 없으면 책임을 부정할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 책임은 구성요건에 해당하고 위법한 행위, 즉 불법을 전제로 하여서만 성립한다(불법 없이 책임 없다). 책임이 없으면 형벌을 과할 수 없다는 후단은 옳다.
②(O) 사물변별능력과 의사결정능력을 책임능력의 판단기준으로 규정한 제10조는 책임의 근거를 인간의 자유의사에서 구하는 도의적 책임론에 입각한 규정으로 해석된다.
③(O) 사회적 책임론은 책임의 근거를 환경과 소질에 의해 결정되는 행위자의 반사회적 성격에서 찾고, 책임능력을 형벌능력으로 이해하며, 형벌과 보안처분은 모두 사회방위의 수단으로서 양적 차이만 있을 뿐이라고 본다.
④(O) 예방적 책임론은 비난가능성만으로 책임을 결정하지 않고 일반예방·특별예방이라는 형벌목적도 함께 고려하므로, 책임비난이 가능한 경우에도 예방의 필요성이 없으면 책임을 부정할 수 있다.
8.다음 중 책임능력에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.
- ② 피고인이 매우 심각한 충동조절장애에 빠져 절도 범행을 저지른 것으로 의심된다고 하더라도 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일 이므로, 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 않는다.
- ③ 법원은 피고인의 심신장애가 의심되는 경우 피고인의 정신장애의 내용 및 그 정도 등에 관하여 정신의로 하여금 감정을 하게 한 다음, 그 감정 결과를 중요한 참고자료로 삼아 범행 당시의 심신상실 여부를 경험칙에 비추어 규범적으로 판단하여 그 당시 심신상실의 상태에 있었던 것으로 인정된다면 무죄를 선고하여야 한다.
- ④ 책임능력을 형벌능력으로 이해하는 견해는 상습범을 책임무능력자로 평가하는 결점이 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.
②(X) 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 원칙적으로 심신장애에 해당하지 않으나, 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 심신장애를 인정할 여지가 있다.(대법원 2011.2.10. 2010도14512)
③(O) 법원은 심신장애가 의심되는 경우 정신의의 감정 결과를 중요한 참고자료로 삼아 범행 당시의 심신상실 여부를 경험칙에 비추어 규범적으로 판단하고, 심신상실로 인정되면 무죄를 선고하여야 한다.
④(O) 책임능력을 형벌능력(형벌적응능력)으로 이해하는 견해는 상습범을 책임무능력자로 평가하게 되는 결점이 있다.
9.다음 중 위법성의 인식에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 위법성의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것만으로는 부족하고 구체적인 해당 법조문에 대한 인식을 필요로 한다.
- ② 소극적 구성요건표지이론과 제한책임설은 모두 위법성조각사유 전제사실 착오가 있으면 구성 요건적 고의가 조각된다고 본다.
- ③ 책임설에 대해서는 고의의 내용으로 위법성조각 사유가 존재하지 않는다는 점에 대한 인식까지 요구하는 것은 타당하지 않다는 비판이 제기된다.
- ④ 엄격책임설에 따르면 위법성인식이 없는 경우에는 고의가 조각되는 것이 아니라 책임이 조각된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 위법성의 인식은 구체적인 해당 법조문에 대한 인식을 요하지 않고, 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로 족하다.
②(X) 소극적 구성요건표지이론은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 구성요건적 착오로 보아 구성요건적 고의를 조각시키지만, (법효과)제한책임설은 구성요건적 고의는 인정하되 책임고의(심정반가치)만 조각된다고 본다.
③(X) 고의의 내용으로 위법성조각사유가 존재하지 않는다는 점에 대한 인식까지 요구하는 것은 타당하지 않다는 비판은 고의설(특히 엄격고의설)에 대한 비판이지 책임설에 대한 비판이 아니다. 책임설은 위법성의 인식을 고의와 분리된 독자적 책임요소로 본다.
④(O) 엄격책임설에 따르면 위법성의 인식은 고의와 구별되는 독자적 책임요소이므로, 위법성인식이 없는 경우에는 고의가 조각되는 것이 아니라 (회피불가능한 경우) 책임이 조각된다.
10.다음 중 법인의 범죄능력과 양벌규정에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법인이 설립되기 이전의 행위에 대하여는 법인에게 어떠한 선임감독상의 과실이 있다고 할 수 없으므로, 특별한 근거규정이 없는 한 법인이 설립되기 이전에 자연인이 한 행위에 대하여 양벌규정을 적용하여 법인을 처벌할 수는 없다.
- ② 법인대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임으로서, 대표자의 과실에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 과실에 의한 책임을 부담한다.
- ③ 회사 대표자의 위반행위에 대하여 징역형의 형량을 작량 감경하고 병과하는 벌금형에 대하여 선고유예를 한 이상 양벌규정에 따라 그 회사를 처단함에 있어서도 같은 조치를 취하여야 한다.
- ④ 법인 직원의 위반행위로 인해 법인이 처벌받는 경우, 그 위반행위를 한 직원이 자수하더라도, 법인의 이사 기타 대표자가 수사책임이 있는 관서에 자수하지 않았다면 해당 법인에게 자수 감경에 관한 「형법」 제52조제1항의 규정을 적용할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법인이 설립되기 이전의 행위에 대하여는 법인에게 어떠한 선임감독상의 과실이 있다고 할 수 없으므로, 특별한 근거규정이 없는 한 법인 설립 전 자연인의 행위에 양벌규정을 적용하여 법인을 처벌할 수 없다. [대판 1997.1.24. 96도524]
②(O) 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임이므로, 대표자의 과실에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 과실에 의한 책임을 부담한다. [대판 2010.9.30. 2009도3876]
③(X) 회사 대표자의 위반행위에 대하여 징역형을 작량감경하고 병과하는 벌금형에 선고유예를 하였더라도, 양벌규정에 따라 그 회사를 처단함에 있어서 반드시 같은 조치를 취하여야 하는 것은 아니다. [대판 1995.12.12. 95도1893]
④(O) 법인 직원의 위반행위로 법인이 처벌받는 경우, 위반행위를 한 직원이 자수하더라도 법인의 이사 기타 대표자가 자수하지 않았다면 법인에게 자수감경 규정(제52조 제1항)을 적용할 수 없다.(대법원 1995.7.25. 95도391)
11.다음 중 중지미수에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 예비행위 후 자의로 실행의 착수를 포기한 경우에 대해 중지미수 규정을 유추 적용할 수 있다.
- ② 甲이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 사람이 주거로 사용하는 건물을 불태우려 하였으나, 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면, 자의에 의한 현주건조물방화죄의 중지미수가 성립하지 않는다.
- ③ 甲은 乙과 합동하여 피해자를 텐트 안으로 끌고 간 후 甲, 乙 순으로 성관계를 하기로 하고 乙은 위 텐트 밖으로 나와 주변에서 망을 보고 甲은 피해자의 옷을 모두 벗기고 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 이어 乙이 위 텐트 안으로 들어가 피해자를 강간하려 하였으나 피해자가 반항을 하며 강간을 하지 말아 달라고 사정을 하여 乙이 강간행위에 나아가지 않았다 하더라도 중지미수에 해당하지는 않는다.
- ④ 피고인이 피해자를 강간하려고 하다가 피해자의 다음번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 경우는 중지미수에 해당한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하므로, 실행의 착수 전인 예비행위 단계에서 자의로 실행의 착수를 포기한 경우에는 중지범의 관념을 인정할 수 없고 중지미수 규정을 유추적용할 수도 없다.(대법원 1991.6.25. 91도436)
②(O) 장롱 안의 옷가지에 불을 놓아 현주건조물을 불태우려다 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 경우는 일반 사회통념상 범죄 완수에 장애가 되는 사정에 의한 것이므로 중지미수가 아니다.(대법원 1997.6.13. 97도957)
③(O) 합동하여 강간하기로 한 乙이 피해자의 반항과 사정으로 강간행위에 나아가지 않은 것은 자의에 의한 중지가 아니므로 중지미수에 해당하지 않는다.(대법원 2005.2.25. 2004도8259)
④(O) 강간하려다 피해자의 '다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다'는 취지의 간곡한 부탁으로 그 목적을 이루지 못한 경우, 그 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지 아니하므로 자의로 중지한 것으로서 중지미수에 해당한다.(대법원 1993.10.12. 93도1851)
12.다음 중 미수에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 체포의 고의로 피해자의 팔을 잡아당기거나 등을 미는 등의 방법으로 피해자를 끌고 갔으나 일시적인 자유 박탈에 그친 경우, 체포죄의 미수범으로 인정된다.
- ② 행위자가 처음부터 미수에 그치겠다는 고의를 가진 경우에는 「형법」상 고의로 인정되지 않는다.
- ③ 「형법」상 과실범의 미수를 처벌하는 규정이 존재한다.
- ④ 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치 속에 들어있는 필름이나 저장장치에 피사체에 대한 영상정보가 입력되었을 뿐, 전자파일 등의 형태로 영구 저장되지 않은 채 사용자에 의해 강제종료되었더라도 구 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」에서 정한 ‘카메라 등 이용 촬영죄’가 미수에 그쳤다고 볼 수는 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 체포죄는 계속범이므로, 체포의 고의로 피해자의 팔을 잡아당기거나 등을 미는 등의 방법으로 끌고 갔으나 일시적인 자유 박탈에 그친 경우에는 체포죄의 미수에 해당한다. [대판 2020.3.27. 2016도18713]
②(O) 행위자가 처음부터 미수에 그치겠다는 의사만 가진 경우(미수의 고의)에는 구성요건적 결과의 실현을 의욕하는 것이 아니므로 형법상 고의로 인정되지 않는다.
③(X) 미수범은 고의범을 전제로 하므로 「형법」상 과실범의 미수를 처벌하는 규정은 존재하지 않는다.
④(O) 카메라 등 기계장치의 필름이나 저장장치에 피사체에 대한 영상정보가 입력된 이상, 전자파일 등의 형태로 영구 저장되지 않은 채 사용자에 의해 강제종료되었더라도 촬영죄는 기수에 이른 것이고 미수에 그쳤다고 볼 수 없다. [대판 2011.6.9. 2010도10677]
13.다음 중 예비·음모에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 간첩이 불특정 다수인인 경찰관으로부터의 체포 기타 방해를 배제하기 위하여 무기를 휴대하였 다면 살인예비죄가 성립한다.
- ② 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에도 강도예비·음모죄로 처벌할 수 있다.
- ③ 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우 이에 가공하는 행위는 예비의 공동정범이 될 수 없다.
- ④ 내란음모죄에 해당하는 합의가 있다고 하기 위해서는 단순히 내란에 관한 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고 객관적으로 내란범죄의 실행을 위한 합의라는 것이 명백히 인정되고, 그러한 합의에 실질적인 위험성이 인정되어야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 간첩이 불특정 다수인인 경찰관 등으로부터의 체포 기타 방해를 배제하기 위하여 무기를 휴대한 것만으로는 특정인에 대한 살해의 고의가 인정되지 않으므로 살인예비죄가 성립하지 않는다.
②(X) 강도예비·음모죄가 성립하려면 미필적으로라도 '강도'를 할 목적이 있어야 하고, 단순히 '준강도'할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다. [대판 2006.9.14. 2004도6432]
③(X) 정범이 예비 단계에 그친 경우 이에 가공한 자는 예비의 방조범으로는 처벌할 수 없으나, 예비행위를 공동으로 한 경우 예비의 공동정범은 성립할 수 있다.
④(O) 내란음모죄의 합의가 있다고 하려면 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고 객관적으로 내란범죄 실행을 위한 합의라는 것이 명백히 인정되고 그 합의에 실질적인 위험성이 인정되어야 한다. [대판(전합) 2015.1.22. 2014도10978]
14.다음 중 공범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 그 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범으로 책임을 지고, 그 가담 이전에 이미 이루어진 종전의 범행을 인식하고 범행에 가담한 경우라도 그 가담 이전의 범행에 대해서는 공동정범으로 책임을 지지 않는다.
- ② 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있었는데도 그 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상된 범행들이 발생한 경우, 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적 의사연락이 없었다면 그 범행 전부에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 볼 수 없다.
- ③ 甲이 A중공업의 직원인 乙이 영업비밀인 선박 부품 설계도면을 해외로 유출하기 위하여 무단 반출하였다는 사실을 알고 몇 개월 후 乙에게 접근하여 설계도면을 취득하려고 하였다면 업무상배임죄의 공동정범이 될 수 없다.
- ④ 甲은 乙, 丙과 강도상해를 모의하면서 그 모의를 주도하였고, 범행 대상을 물색하다가 다른 공모자들이 강도의 대상을 지목하고 뒤쫓아가자 “어?”라고만 하고, 비대한 체격 때문에 따라가지 못한 채 범행 현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있는 동안 乙과 丙이 강도상해의 범행을 한 경우 甲은 강도상해죄의 공동정범으로서의 죄책을 진다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 가담한 자는 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범으로 책임을 지고, 가담 이전의 종전 범행을 인식하고 가담하였더라도 그 이전의 범행에 대해서는 책임을 지지 않는다.(대법원 2007.11.15. 2007도6336)
②(X) 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있었는데도 그 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 예상된 범행들이 발생한 경우, 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적 의사연락이 없었더라도 그 범행 전부에 대한 기능적 행위지배가 존재한다.(대법원 2010.12.23. 2010도7412)
③(O) 영업비밀 무단반출로 업무상배임죄가 이미 기수에 이른 후 그 사실을 알고 접근하여 설계도면을 취득하려 한 것은 사후 가담에 불과하여 업무상배임죄의 공동정범이 될 수 없다.(대법원 2003.10.30. 2003도4382)
④(O) 강도상해를 모의하면서 그 모의를 주도한 甲이 비대한 체격 때문에 따라가지 못한 채 범행 현장 부근에 있는 동안 다른 공모자들이 강도상해를 실행한 경우, 甲은 공모관계에서 이탈한 것이 아니므로 강도상해죄의 공동정범의 죄책을 진다. [대판 2008.4.10. 2008도1274]
15.다음 중 공범과 신분에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 물건의 소유자가 아닌 사람은 「형법」 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이므로, 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없어 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다.
- ② 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없더라도, 그 행위를 도와준 경우에는 방조범이 성립한다.
- ③ 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 하더라도, 「형법」 제33조 단서가 「형법」 제31조제1항에 우선하여 적용될 여지는 없다.
- ④ 타인의 재물을 업무상 보관하는 신분관계가 없는 자가 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상 횡령죄를 저질렀다면 신분관계가 없는 자에 대하여는 「형법」 제33조 단서에 의하여 단순 횡령죄에 정한 형보다 중한 형으로 처단하여야 한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 물건의 소유자가 아닌 사람은 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그 공범이 될 수 있을 뿐이므로, 공범으로 기소된 소유자에게 고의가 없어 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다.(대법원 2017.5.30. 2017도4578)
②(X) 방조범이 성립하려면 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 밀접한 관련성(인과관계)이 있어야 하고, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 도움은 방조범이 되지 않는다.(대법원 2021.9.9. 2017도19025 전합)
③(X) 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다. (대법원 1994. 12. 23. 93도1002)
④(X) 업무상 보관자의 신분이 없는 자가 신분자와 공모하여 업무상횡령죄를 저지른 경우, 신분 없는 자에 대하여는 제33조 단서에 의하여 단순횡령죄에 정한 형으로 처단한다.(대법원 2015.2.26. 2014도15182)
16.다음 중 방조범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 종범은 정범이 실행행위에 착수하여 범행을 하는 과정에서 이를 방조한 경우뿐만 아니라, 정범의 실행의 착수 이전에 장래의 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우에도 그 후 정범이 실행행위에 나아갔다면 성립할 수 있다.
- ② 간호보조원의 무면허 진료행위가 있은 후 의사가 진료부에다가 위 진료행위에 대해 기재하는 행위는 정범의 실행행위 종료 후의 단순한 사후행위에 불과하다고 볼 수 없고 무면허 의료행위의 방조에 해당한다.
- ③ 피교사자에게 폭행을 교사하였는데 피해자가 그 폭행으로 인하여 사망한 경우에 교사자에게 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견 가능성이 있다 하더라도 책임주의 원칙상 초과 부분에 대해서는 책임을 지지 않는다.
- ④ 방조는 정범이 범행을 한다는 것을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 종범의 행위이므로 종범은 정범의 실행을 방조한다는 점과 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 고의가 있어야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 종범은 정범의 실행행위 중에 방조한 경우뿐 아니라 실행의 착수 이전에 장래의 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우에도 그 후 정범이 실행행위에 나아갔다면 성립한다.(대법원 1997.1.24. 96도2427)
②(O) 간호보조원의 무면허 진료행위가 있은 후 의사가 진료부에 그 진료행위를 기재한 것은 단순한 사후행위가 아니라 무면허 의료행위의 방조에 해당한다.(대법원 1982.4.27. 82도122)
③(X) 폭행을 교사하였는데 피해자가 그 폭행으로 사망한 경우, 교사자에게 사망이라는 결과에 대한 과실 내지 예견가능성이 있다면 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 진다.(대법원 2002.10.25. 2002도4089)
④(O) 종범은 정범의 실행을 방조한다는 점(방조의 고의)과 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점(정범의 고의)에 대한 이중의 고의가 있어야 한다.(대법원 2018.1.25. 2016도18715)
17.다음 중 부작위범에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 부진정 부작위범의 고의는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 그 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하는 것만으로는 부족하다.
- ② 부작위범에 있어 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으며, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무가 없다.
- ③ 「도로교통법」상의 구호조치의무 및 신고의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고발생에 있어서 고의·과실 혹은 유책· 위법한 경우에 부과된 의무이므로 사고에 있어 귀책사유가 없는 경우에는 구호조치의무 및 신고의무가 없다.
- ④ 국가연구개발사업의 연구책임자 甲이 처음부터 소속 학생연구원들에게 학생연구비를 개별 지급할 의사 없이 공동관리계좌를 관리하면서 사실상 그 처분권을 가질 의도 하에 이를 숨기고 산학협력단에 연구비를 신청하여 지급받은 경우, 甲의 행위는 산학 협력단에 대한 관계에 있어서 기망에 의한 편취행위에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 부진정부작위범의 고의는 법적 작위의무를 가진 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과 발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하는 것으로 족하다.(대법원 2015.11.12. 2015도6809 전합)
②(X) 부작위범의 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상·종교상 의무는 포함되지 않지만, 법령·계약·선행행위 외에 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적 작위의무가 인정된다.
③(X) 도로교통법상 구호조치의무 및 신고의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고발생에 있어서 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무에 관계없이 부과된 의무이므로, 귀책사유가 없는 경우에도 구호조치의무와 신고의무가 있다.(대법원 2002.5.24. 2000도1731)
④(O) 연구책임자가 처음부터 학생연구비를 개별 지급할 의사 없이 공동관리계좌의 처분권을 가질 의도를 숨기고 산학협력단에 연구비를 신청하여 지급받았다면, 이는 산학협력단에 대한 관계에서 기망에 의한 편취행위에 해당한다.(대법원 2021.9.9. 2021도8468)
18.다음 중 죄수론에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 훈련병이 상관으로부터 집총을 하고 군사교육을 받으라는 명령을 수 회 받고도 그때마다 이를 거부한 경우에는 집총거부의사가 단일하고 계속된 것이며 피해법익이 동일하므로 항명죄의 포괄일죄가 성립한다.
- ② 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상황에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 때에는 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(위험운전치상죄) 위반 외에 업무상과실 재물손괴로 인한 「도로교통법」 위반죄가 성립하고, 위 두 죄는 각각 보호법익이 다르므로 실체적 경합관계에 있다.
- ③ 甲이 보이스피싱 사기 범죄단체에 가입한 후 사기범죄의 피해자들로부터 돈을 편취하는 등 그 구성원으로서 활동한 경우, 범죄단체 가입행위 또는 범죄단체 구성원으로서 활동하는 행위와 사기행위는 법조경합 중 흡수 관계에 있으므로 목적된 범죄인 사기죄만 성립한다.
- ④ 수수한 메스암페타민을 장소를 이동하여 투약하고서 잔량을 은닉하는 방법으로 소지한 경우 구 「향정신성의약품관리법」의 향정신성의약품 수수죄 외에 별도로 그 소지죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 훈련병이 상관으로부터 집총·군사교육 명령을 수회 받고 그때마다 이를 거부한 경우, 각 명령마다 별개의 항명행위가 성립하므로 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범이 된다.
②(X) 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 재물을 손괴한 때에는 특가법위반(위험운전치상)죄와 업무상과실재물손괴로 인한 도로교통법위반죄가 성립하고, 두 죄는 하나의 운전행위로 인한 것이므로 상상적 경합 관계에 있다.(대법원 2010.1.14. 2009도10845)
③(X) 보이스피싱 사기 범죄단체에 가입·활동한 행위와 사기행위는 각각 별개의 구성요건을 충족하고 보호법익도 다르므로 법조경합 관계가 아니라 실체적 경합 관계에 있다.(대법원 2017.10.26. 2017도8600)
④(O) 수수한 메스암페타민을 장소를 이동하여 투약하고서 잔량을 은닉하는 방법으로 소지한 경우, 그 소지행위는 수수행위와 독립한 별개의 행위이므로 수수죄 외에 별도로 소지죄가 성립한다.(대법원 1999.8.20. 99도1744)
19.다음 중 몰수·추징에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제48조제1항의 범인에 해당하는 공범자는 반드시 유죄의 죄책을 지는 자에 국한된다고 볼 수 없음에도 불구하고, 유죄의 죄책을 지지 않는 공범자의 소유물은 몰수할 수 없다.
- ② 몰수의 대상이 되는 물건은 반드시 압수되어 있는 물건에 대하여서만 하는 것이 아니므로, 몰수대상 물건이 압수되어 있는가 하는 점 및 적법한 절차에 의하여 압수되었는가 하는 점은 몰수의 요건이 아니다.
- ③ 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여한 것으로 인정된다고 하더라도, 실행행위의 착수 전 또는 실행행위 종료 후의 행위에 사용되었을 뿐 범죄의 실행행위 자체에 사용되지 않은 물건은 몰수·추징의 대상인 ‘범죄행위에 제공한 물건’에 포함될 수 없다.
- ④ 「형법」 제357조 배임수증재죄에서 수재자가 증재자 로부터 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환한 경우 증재자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 제48조 제1항의 '범인'에는 공범자도 포함되므로 유죄의 죄책을 지지 않는 공범자의 소유물도 몰수할 수 있다.(대법원 2006.11.23. 2006도5586)
②(O) 몰수는 반드시 압수되어 있는 물건에 대하여서만 하는 것이 아니므로, 몰수대상 물건이 압수되어 있는가 및 적법한 절차에 의하여 압수되었는가는 몰수의 요건이 아니다. [대판 2003.5.30. 2003도705]
③(X) 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여한 것으로 인정되는 한, 실행행위 착수 전 또는 실행행위 종료 후의 행위에 사용된 물건도 '범죄행위에 제공한 물건'에 포함된다. [대판 2006.9.14. 2006도4075]
④(X) 배임수증재죄에서 수재자가 증재자로부터 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환한 경우 증재자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다. [대판 2017.4.7. 2016도18104]
20.다음 중 선고유예와 집행유예에 대한 설명으로 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 집행유예의 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 된 경우, 「형법」 제59조제1항 단서에서 정한 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 해당하지 않는다.
- ② 「형법」 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 두 개의 범죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우에 「형법」 제62조제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하더라도 그 두 개의 징역형 중 하나의 징역형에 대하여는 실형을 선고하면서 다른 징역형에 대하여 집행유예를 선고하는 것은 허용되지 아니한다.
- ③ 집행유예기간 중 범한 범죄에 대하여 공소가 제기된 후 그 재판 도중에 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우 그 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 다시 집행유예의 선고가 가능하다.
- ④ 형의 선고유예를 받은 날로부터 1년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 집행유예기간이 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃더라도 형의 선고가 있었다는 사실 자체가 없어지는 것은 아니므로, 제59조 제1항 단서의 '자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자'에 해당하여 선고유예를 할 수 없다.(대법원 2003.12.26. 2003도3768)
②(X) 제37조 후단 경합범에 대하여 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 그 두 개의 자유형은 각각 별개의 형이므로, 하나의 징역형에 대하여는 실형을, 다른 징역형에 대하여는 집행유예를 선고하는 것도 허용된다.(대법원 2002.2.26. 2000도4637)
③(O) 집행유예기간 중 범한 범죄에 대하여 공소가 제기된 후 그 재판 도중에 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 경과하였다면, 제62조 제1항 단서의 결격사유에 해당하지 않게 되어 그 죄에 대하여 다시 집행유예를 선고할 수 있다.(대법원 2007.2.8. 2006도6196)
④(X) 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다.(제60조)
21.다음 중 협박죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다.
- ② 협박죄가 성립되려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한 것이어야 한다.
- ③ 스토킹행위를 전제로 하는 스토킹범죄는 행위자의 어떠한 행위를 매개로 이를 인식한 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으킴으로써 그의 자유로운 의사결정의 자유 및 생활형성의 자유와 평온이 침해되는 것을 막고 이를 보호법익으로 하는 위험범이라고 볼 수 있다.
- ④ 구 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」 (2023.7.11. 법률 제19518호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 스토킹처벌법’이라 한다) 제2조제1호의 각 목의 행위가 객관적·일반적으로 볼 때 이를 인식한 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 정도로 평가되고 나아가 상대방이 현실적으로 공포심을 갖게 되었을 때 스토킹 행위에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다(대법원 2007.9.28. 2007도606 전원합의체 판결).
②(O) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니다(대법원 2007.9.28. 2007도606 전원합의체 판결).
③(O) 스토킹행위를 전제로 하는 스토킹범죄는 행위자의 어떠한 행위를 매개로 이를 인식한 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으킴으로써 그의 자유로운 의사결정의 자유 및 생활형성의 자유와 평온이 침해되는 것을 막고 이를 보호법익으로 하는 위험범이라고 볼 수 있다(대법원 2023.9.27. 2023도6411).
④(X) 구 스토킹처벌법 제2조 제1호 각 목의 행위가 객관적·일반적으로 볼 때 이를 인식한 상대방으로 하여금 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 정도라고 평가될 수 있다면 현실적으로 상대방이 불안감 내지 공포심을 갖게 되었는지 여부와 관계없이 '스토킹행위'에 해당하고, 나아가 그와 같은 일련의 스토킹행위가 지속되거나 반복되면 '스토킹범죄'가 성립한다(대법원 2023.9.27. 2023도6411).
22.다음 중 유기와 학대의 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 유기죄가 성립하기 위해서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재 한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다.
- ② 사실혼 관계가 있는 경우에도 「민법」 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 한다.
- ③ 유기죄에서의 ‘계약상 의무’는 반드시 계약에 기한 주된 급부의무에 한정되지 아니하며, 계약 상대방의 신체 또는 생명에 대한 주의와 배려 라는 부수적 의무의 한 내용으로 상대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니다.
- ④ 계약상 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인정되는 경우, 「형법」상 유기죄의 ‘계약상 의무’는 당연히 긍정되므로, 자신이 운영하는 주점에서 수일 동안 계속하여 술을 마시고 만취한 피해자를 방치하여 저체온증으로 사망에 이르게 한 경우, 주점 주인에게는 계약상의 부조의무가 인정되어 유기치사죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 유기죄가 성립하려면 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있어야 한다.(대법원 1988.8.9. 86도225)
②(O) 사실혼 관계가 있는 경우에도 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 한다.(대법원 2008.2.14. 2007도3952)
③(O) 유기죄에서의 '계약상 의무'는 반드시 계약에 기한 주된 급부의무에 한정되지 아니하며, 계약 상대방의 신체·생명에 대한 주의와 배려라는 부수적 의무의 한 내용으로 상대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니다.(대법원 2011.11.24. 2011도12302)
④(X) 계약상 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인정된다고 해서 형법상 유기죄의 '계약상 의무'가 당연히 긍정되는 것은 아니고, 계약의 목적이 상대방의 신체·생명에 대한 보호를 본질적·전형적 내용으로 하는 등의 사정이 있어야 하므로, 주점 주인이 만취한 손님을 방치하여 사망에 이르게 하였다는 사정만으로 유기치사죄가 성립하는 것은 아니다.(대법원 2011.11.24. 2011도12302)
23.다음 〈보기〉 중 인질강요죄에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 인질강요죄가 성립하기 위해서는 인질이 된 자와 피강요자가 반드시 동일인이 아니어야 한다. ㉡ 인질강요죄와 인질강도죄는 모두 자의적으로 인질을 안전한 장소로 풀어준 때에만 그 형을 감경할 수 있다. ㉢ 인질살해죄(미수포함) 및 인질상해죄는 사상의 결과에 대한 고의범이므로 인질을 안전한 장소로 풀어주더라도 그 형을 감경할 수 없다. ㉣ 인질강도죄를 범한 자가 인질을 고의로 상해한 경우에는 인질강도죄와 강도상해죄의 상상적 경합이 된다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠ — 1개
㉠(O) 인질강요죄(제324조의2)는 사람을 체포·감금·약취·유인하여 이를 인질로 삼아 제3자에 대하여 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이므로, 인질이 된 자와 피강요자는 동일인이 아니어야 한다.
㉡(X) 해방감경(제324조의6)은 인질강요죄(제324조의2)와 인질상해·치상죄(제324조의3)에만 적용되고, 인질강도죄(제336조)에는 적용되지 않는다.
㉢(X) 인질살해·치사죄(제324조의4)에는 해방감경이 적용되지 않으나, 인질상해·치상죄(제324조의3)는 해방감경의 대상이므로 인질을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다.
㉣(X) 인질강도죄를 범한 자가 인질을 고의로 상해한 경우에는 인질강도죄와 강도상해죄의 상상적 경합이 아니라 강도상해죄(제337조)만 성립한다. 인질강도는 강도의 일종이기 때문이다.
24.다음 중 강간과 추행의 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제3조 제1항의 죄는 주거침입 등의 범죄를 범한 자만이 주체가 될 수 있고 만일 그 선후가 뒤바뀌어 먼저 강간 등의 죄를 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고, 각 죄의 실체적 경합범이 된다.
- ② 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제11조 (공중밀집장소에서의 추행)의 ‘공중이 밀집하는 장소’는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어서 서로 간의 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 이 사건 찜질방 등과 같이 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여있는 곳 일반을 의미한다.
- ③ 「형법」 제299조의 준강제추행죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다.
- ④ 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조 제2항에서 유포 행위의 한 유형으로 열거하고 있는 ‘공공연한 전시’란 불특정 또는 다수인이 촬영물 등을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미하고, 따라서 촬영물 등의 ‘공공연한 전시’로 인한 범죄는 불특정 또는 다수인이 전시된 촬영물 등을 실제 인식하지 못하였다면 성립하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 성폭력처벌법 제3조 제1항의 죄는 주거침입 등의 범죄를 범한 자가 강간 등의 죄를 범한 경우에 성립하므로, 먼저 강간 등의 죄를 범한 자가 그 후 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 각 죄의 실체적 경합범이 된다.(대법원 2021.8.12. 2020도17796)
②(O) 공중밀집장소추행죄의 '공중이 밀집하는 장소'는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만이 아니라 찜질방 등과 같이 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다.(대법원 2009.10.29. 2009도5704)
③(O) 준강제추행죄는 성적 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다.(대법원 2021.2.4. 2018도9781)
④(X) '공공연한 전시'란 불특정 또는 다수인이 촬영물 등을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미하므로, 불특정 또는 다수인이 실제로 인식하지 못하였더라도 범죄는 성립한다.(대법원 2022.6.9. 2022도1683)
25.다음 중 명예에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사업소 소장인 피고인이 직원들에게 A가 관리하는 다른 사업소의 문제를 지적하는 내용의 SNS메시지를 발송하면서 “A는 정말 야비한 사람인 것 같습니다.”라고 표현한 것은 상대방에 대한 부정적·비판적 의견이나 감정을 나타내면서 경미한 수준의 추상적 표현이나 욕설을 넘어 외부적 명예를 침해할 만한 표현에 해당하여 모욕죄의 구성요건을 충족한다.
- ② 명예훼손죄의 공연성에 관해 확립된 법리로 정착된 이른바 전파가능성 이론은 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」상 정보 통신망을 이용한 명예훼손뿐만 아니라 「공직 선거법」상 후보자비방죄 등의 공연성 판단에도 동일하게 적용된다.
- ③ 사실적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련된 사항이라도 다른 일반인과의 공동생활에 관계된 사항이라면 공익성을 지닌다고 할 것이고, 나아가 개인에 관한 사항이더라도 그것이 공공의 이익과 관련되어 있고 사회적인 관심을 획득한 경우라면 직접적으로 국가·사회 일반의 이익이나 특정한 사회 집단에 관한 것이 아니라는 이유만으로「형법」제 310조의 적용을 배제할 것은 아니다.
- ④ 정부의 업무수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 발언으로 그에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있더라도 그 발언 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한 공직자 개인에 대한 명예훼손이 되지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 모욕죄의 ‘모욕’이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 외부적 명예를 침해할 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 말한다. 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 예의에 벗어난 정도이거나 상대방에 대한 부정적·비판적 의견이나 감정을 나타내면서 경미한 수준의 추상적 표현이나 욕설이 사용된 경우 등이라면 특별한 사정이 없는 한 외부적 명예를 침해할 만한 표현으로 볼 수 없어 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다. ‘정말 야비한 사람인 것 같습니다’라는 표현도 부정적·비판적 의견이나 감정이 담긴 경미한 수준의 추상적 표현에 불과할 뿐 외부적 명예를 침해할 만한 표현이라고 단정하기 어렵다.(대법원 2022.8.31. 선고 2019도7370)
②(O) 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다는 전파가능성 이론은 공연성에 관한 확립된 법리로 정착되었고, 이러한 법리는 정보통신망법상 정보통신망을 이용한 명예훼손이나 공직선거법상 후보자비방죄 등의 공연성 판단에도 동일하게 적용된다.(대법원 2020.11.19. 선고 2020도5813 전원합의체)
③(O) 사실적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련된 사항이라도 다른 일반인과의 공동생활에 관계된 사항이라면 공익성을 지니고, 나아가 개인에 관한 사항이더라도 그것이 공공의 이익과 관련되어 있고 사회적인 관심을 획득한 경우라면 직접적으로 국가·사회 일반의 이익이나 특정한 사회집단에 관한 것이 아니라는 이유만으로 형법 제310조의 적용을 배제할 것은 아니다.(대법원 2020.11.19. 선고 2020도5813 전원합의체)
④(O) 정부 또는 국가기관은 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없고, 그 정책결정 또는 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 한다. 따라서 정부 또는 국가기관의 정책결정·업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있더라도, 발언 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다.(대법원 2021.3.25. 선고 2016도14995)
26.다음 중 甲에게 주거침입죄가 성립하는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 언론사 기자 B를 만나 식사를 대접하면서 B가 부적절한 요구를 하는 장면을 확보할 목적으로 몰래 녹화장치를 설치해 두기 위하여 A가 운영하는 식당 룸에 통상적인 방법에 따라 들어간 다음 녹화장치를 설치하였고, 이후 그 식당 룸에서 B와의 식사를 마친 후에 이 녹화장치를 제거하기 위해 그 식당 룸에 다시 들어간 경우
- ② 수일 전에 2차례에 걸쳐 피해자를 강간하였던 甲이 대문을 몰래 열고 들어가 담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통하여 방 안을 엿본 경우
- ③ 남편 甲은 아내 乙과의 불화로 인해 乙과 공동 생활을 영위하던 아파트에서 짐 일부를 챙겨 나왔는데, 그 후 아파트에 찾아가 출입문을 열어 줄 것을 요구하였으나 乙은 출타한 상태로 乙의 동생 丙이 출입문에 설치된 체인형 걸쇠를 걸어 문을 열어주지 않자 걸쇠를 손괴하고 아파트에 들어간 경우
- ④ 파업참가 근로자 甲이 건물신축을 위한 골조 공사현장에 무단으로 들어간 뒤 타워크레인에 올라가 이를 점거한 경우
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 출입하였거나 영업주가 실제 출입 목적을 알았더라면 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 들어갔다고 평가할 수 없어 침입행위에 해당하지 않는다.(대법원 2022.3.24. 선고 2017도18272 전원합의체)
②(O) 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하고, 여기의 ‘주거’는 단순히 가옥 자체만이 아니라 그 위요지를 포함한다. 수일 전 2차례에 걸쳐 피해자를 강간하였던 자가 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통하여 방안을 엿보았다면 피해자의 주거에 대한 사실상 평온상태가 침해된 것으로서 주거침입죄에 해당한다.(대법원 2001.4.24. 선고 2001도1092)
③(X) 공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지한 경우, 다른 공동거주자가 이에 대항하여 공동생활의 장소에 들어갔더라도 이는 사전 양해된 공동주거의 취지 및 특성에 맞추어 공동생활의 장소를 이용하기 위한 방편에 불과할 뿐, 그의 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 주거의 평온이라는 법익을 침해하는 행위라고는 볼 수 없으므로 주거침입죄는 성립하지 않는다. 설령 그 공동거주자가 출입문의 잠금장치를 손괴하는 등 다소간의 물리력을 행사하여 사실상 평온상태를 해쳤더라도 그러한 행위 자체를 처벌하는 별도의 규정에 따라 처벌될 수 있음은 별론으로 하고, 주거침입죄가 성립하지 아니함은 마찬가지이다.(대법원 2021.9.9. 선고 2020도6085 전원합의체)
④(X) 건조물침입죄의 객체인 건조물은 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하고 위요지를 포함하나, 타워크레인은 건설기계의 일종으로서 작업을 위하여 토지에 고정되었을 뿐이고 그 운전실은 기계를 운전하기 위한 작업공간 그 자체이지 건조물침입죄의 객체인 건조물에 해당하지 아니한다.(대법원 2005.10.7. 선고 2005도5351)
27.다음 중 업무방해죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있을 경우 판례에 의함)
- ① 업무방해죄에 있어서 그 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니다.
- ② 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다.
- ③ 상대방으로부터 신청을 받아 상대방이 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 않은 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료만 믿고 이를 수용하였다고 하더라도 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시킨 것이므로 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다.
- ④ 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라도 위계에 의한 업무방해죄가 성립 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'는 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니다.
②(O) 업무방해죄는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 그 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 성립한다.(대법원 2021.3.11. 2016도14415)
③(X) 신청을 받아 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 수용 여부를 결정하는 업무에서, 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 허위의 신청사유나 소명자료만 믿고 이를 수용하였다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것이므로 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없어 위계에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다.(대법원 2007.12.27. 2007도5030) 위계에 의한 업무방해죄가 성립하는 것은 담당자가 나름대로 충분히 심사하였으나 신청인의 위계로 발견하지 못한 경우이다.
④(O) 정보처리장치에 정보를 입력하는 행위가 업무담당자의 오인·착각·부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는, 그 행위가 업무담당자를 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라도 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다.(대법원 2013.11.28. 2013도5117)
28.다음 중 절도죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하 더라도 그것이 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다.
- ② 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물에 대해서 소유자와 유사한 지배력을 행사하여 이용·처분하려는 의사를 말하는 것으로, 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사는 필요 없고, 일시적이어도 무방하다.
- ③ 식당 건물의 임차인이 임대계약 종료 후 퇴거하면서 종전부터 사용하던 냉장고의 전원을 켜둔 채 그대로 두었다가 약 한 달 후에 철거 하여 그 기간동안 전기가 소비된 경우, 타인의 점유·관리하에 있던 전기가 아니어서 절도죄가 성립하지 않는다.
- ④ 2인 이상이 합동하여 주간에 절도의 목적으로 피해자의 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 경우, 「형법」 제331조제2항에 정한 특수절도죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 이러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다.(대법원 2014.2.21. 2013도14139)
②(O) 불법영득의 의사란 타인의 재물에 대하여 소유자와 유사한 지배력을 행사하여 이용·처분하려는 의사를 말하고, 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사는 필요 없으며 일시적이어도 무방하다.(대법원 2006.3.24. 2005도8081)
③(O) 임차인이 퇴거하면서 냉장고의 전원을 켜둔 채 두었다가 약 한 달 후 철거하기까지 소비된 전기는 타인의 점유·관리하에 있던 전기가 아니므로 절도죄가 성립하지 않는다.(대법원 2008.7.10. 2008도3252)
④(O) 2인 이상이 합동하여 주간에 절도의 목적으로 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 경우, 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이므로 특수절도죄(제331조 제2항)의 실행의 착수가 인정되지 않는다.(대법원 2009.12.24. 2009도9667)
29.다음 중 강도죄에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 술집 운영자 乙로부터 술값의 지급을 요구받자 乙을 유인·폭행하여 도주함으로써 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하고 상해를 가한 경우 준강도죄가 성립한다.
- ② 타인에게 상해를 가하여 혼미상태에 빠지게 한 후에 우발적으로 그의 재물을 가져간 경우에는 강도죄가 성립한다.
- ③ 강도죄와 준강도죄는 그 취지와 본질을 달리한다고 보아야 하며, 준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 「형법」상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수· 미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료되었는가 하는 점에 따라 결정된다.
- ④ 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 사람에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가하였다면 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 술값의 지급을 면하기 위하여 술집 운영자를 유인·폭행하고 도주한 경우, 그 자체로 절도의 실행에 착수하였다는 내용이 포함되어 있지 않으므로 준강도죄는 성립하지 아니한다.(대법원 2014.5.16. 2014도2521)
②(X) 타인에게 상해를 가하여 혼미상태에 빠지게 한 후에 우발적으로 그의 재물을 가져간 경우에는 폭행이 재물탈취의 수단으로 행하여진 것이 아니므로 강도죄가 성립하지 않고, 상해죄와 절도죄가 성립한다.
③(X) 준강도죄의 주체는 절도로서 기수·미수를 불문하나, 준강도죄의 기수·미수의 구별은 폭행·협박의 종료 여부가 아니라 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단한다.(대법원 2004.11.18. 2004도5074 전합)
④(O) 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 사람에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그중 1인에게만 상해를 가하였다면 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다.(대법원 2001.8.21. 2001도3447)
30.다음 중 사기죄에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하나, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있을 것을 요하지는 않는다.
- ② 의료기관의 장이 교통사고 환자의 치료 후 자동차보험회사에 자동차보험진료수가 지급을 청구하면서, 이 기관이 ‘비의료인이 「의료법」을 위반하여 개설한 의료기관’이라는 사정을 고지하지 않았다면 사기죄의 기망이 있다고 볼 수 있다.
- ③ 사기죄에서 피해자에게 그 대가가 지급된 경우 피해자를 기망하여 그가 보유하고 있는 그 대가를 다시 편취하거나 피해자로부터 그 대가를 위탁받아 보관 중 횡령하였다면, 기존에 성립한 사기죄와는 별도의 새로운 사기죄나 횡령죄가 성립한다.
- ④ 채무자가 기망행위로 인해 채권자가 채무를 확정적으로 소멸 내지 면제시키는 특약 등 처분행위를 한 경우에는 채무의 면제라고 하는 재산상 이익에 관한 사기죄가 성립하지만 후에 그 재산상 처분행위가 사기를 이유로 「민법」에 따라 취소될 수 있는 경우라면 사기죄는 성립할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우(삼각사기)에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 한다.(대법원 1994.10.11. 94도1575)
②(X) 비의료인이 개설한 의료기관이라는 사정을 고지하지 않고 자동차보험진료수가를 청구하였더라도, 진료행위가 실제로 이루어진 이상 기망행위가 있다고 볼 수 없어 사기죄가 성립하지 않는다.(대법원 2018.9.13. 2018도10183)
③(O) 사기죄에서 피해자에게 그 대가가 지급된 경우, 피해자를 기망하여 그 대가를 다시 편취하거나 그 대가를 위탁받아 보관 중 횡령하였다면 이는 새로운 법익침해이므로 기존의 사기죄와 별도로 새로운 사기죄나 횡령죄가 성립한다.
④(X) 채무자의 기망행위로 채권자가 채무를 확정적으로 소멸·면제시키는 처분행위를 하였다면 채무면제라는 재산상 이익에 관한 사기죄가 성립하고, 그 처분행위가 후에 사기를 이유로 취소될 수 있다는 사정은 사기죄의 성립에 영향이 없다.(대법원 2012.4.13. 2012도1101)
31.다음 중 횡령죄에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 부동산을 횡령하여 취득한 구체적인 이득액은 부동산의 시가 상당액에서 위 범행 전에 설정된 피담보채무액을 공제한 잔액이다.
- ② 횡령죄에 있어서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 법률상의 지배력이 있는 상태를 의미하는 것으로서, 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것은 물론이고, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 한다.
- ③ 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 있으므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하더라도 사법 (私法)상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하지 않는다면 횡령죄가 성립하지 않는다.
- ④ 횡령죄가 성립하기 위해서는 우선 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 부동산에 대한 보관자의 지위는 부동산에 대한 점유가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정해야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 부동산을 횡령하여 취득한 구체적인 이득액은 그 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 내지 그 채권최고액이고, 부동산의 시가 상당액에서 범행 전에 설정된 피담보채무액을 공제한 잔액이 아니다.(대법원 2013.5.9. 2013도2857)
②(X) 횡령죄에서 재물의 보관은 위탁관계에 기인하여야 하지만, 그 위탁관계는 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고 사무관리·관습·조리·신의칙에 의해서도 성립할 수 있다.(대법원 2005.6.24. 2005도2413)
③(X) 타인의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공한 행위는 그 자체로 불법영득의사를 실현한 것이므로, 사법상 그 담보제공행위가 무효이거나 소유권 침해의 결과가 발생하지 않았더라도 횡령죄가 성립한다.(대법원 2013.2.21. 2010도10500 전합)
④(O) 횡령죄가 성립하려면 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 부동산에 대한 보관자의 지위는 점유가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정한다.
32.다음 중 장물죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 절도범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의로 처분한 경우, 장물보관죄와 횡령죄가 성립하고 양자는 상상적 경합관계에 있다.
- ② 장물인 정을 모르고 보관하던 중 장물인 정을 알게 되었으면서도 계속 보관함으로써 피해자의 정당한 반환청구권 행사를 어렵게 하고 위법한 재산상태를 유지시키는 때에는 장물보관죄가 성립한다.
- ③ 전당포영업자가 보석들을 전당잡으면서 인도받을 당시 장물인정을 몰랐다가 그 후 장물일지도 모른다고 의심하면서 소유권 포기각서를 받은 경우, 장물취득죄가 성립하지 않는다.
- ④ 장물을 팔아서 얻은 돈인 줄을 피고인이 알고 취득하였더라도 장물취득죄가 성립하는 것은 아니다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 절도범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의로 처분한 경우, 그 처분행위는 장물보관죄의 불가벌적 사후행위이므로 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.(대법원 2004.4.9. 2003도8219)
②(O) 장물인 정을 모르고 보관하던 중 장물인 정을 알게 되었으면서도 계속 보관함으로써 피해자의 정당한 반환청구권 행사를 어렵게 하고 위법한 재산상태를 유지시키는 때에는 장물보관죄가 성립한다. [대판 1987.10.13. 87도1633]
③(O) 장물취득죄는 취득 당시 장물인 정을 알았어야 성립하므로, 전당포영업자가 인도받을 당시 장물인 정을 몰랐다가 그 후 장물일지도 모른다고 의심하면서 소유권 포기각서를 받았더라도 장물취득죄가 성립하지 않는다.
④(O) 장물을 팔아서 얻은 돈은 장물 자체가 아니라 장물의 대가로 취득한 대체물이므로, 그 사정을 알고 취득하였더라도 장물취득죄가 성립하지 않는다.(대법원 2004.3.12. 2004도134)
33.다음 중 권리행사방해죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 이를 점유하고 있는 낙찰자의 점유는 동시이행 항변권이 있더라도 적법한 점유가 아니므로 그 점유자는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자라고 할 수 없다.
- ② 甲이 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 계약명의신탁의 방식으로 자신의 처에게 등기 명의를 신탁하여 놓은 점포에 자물쇠를 채워 점포의 임차인을 출입하지 못하게 한 경우 권리행사방해죄가 성립하지 않는다.
- ③ 甲이 자동차등록원부상 A명의로 등록되어 있는 차량을 B에게 담보로 제공하였음에도 불구하고, B의 승낙 없이 미리 소지하고 있던 위 차량의 보조키를 이용하여 이를 운전하여 간 경우 권리행사방해죄가 성립하지 않는다.
- ④ 권리행사방해죄의 구성요건 중 타인의 ‘권리’란 반드시 제한물권만을 의미하는 것이 아니라 물건에 대하여 점유를 수반하지 아니하는 채권도 이에 포함한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 점유하고 있는 낙찰자의 점유는 동시이행항변권에 기한 적법한 점유이므로, 그 점유자는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자에 해당한다.(대법원 2003.11.28. 2003도4257)
②(O) 중간생략등기형 명의신탁 또는 계약명의신탁의 방식으로 처에게 등기명의를 신탁한 점포는 명의신탁자인 甲의 소유가 아니므로('자기의 물건'이 아님), 자물쇠를 채워 임차인의 출입을 막았더라도 권리행사방해죄가 성립하지 않는다.
③(O) 자동차등록원부상 A 명의로 등록된 차량은 甲의 소유가 아니어서 '자기의 물건'에 해당하지 않으므로, 甲이 담보로 제공한 그 차량을 B의 승낙 없이 보조키로 운전하여 갔더라도 권리행사방해죄가 성립하지 않는다.(대법원 1988.2.23. 87도1952)
④(O) 권리행사방해죄에서 타인의 '권리'란 반드시 제한물권만을 의미하는 것이 아니라 물건에 대하여 점유를 수반하지 아니하는 채권도 포함한다.(대법원 1991.4.26. 90도1958)
34.다음 중 방화와 실화의 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 지하채굴시설을 불태운 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
- ② 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때에 기수가 되고 반드시 목적물의 중요부분이 소실하여 그 본래의 효용을 상실한 때라야만 기수가 되는 것은 아니다.
- ③ 연소죄는 자기소유물에 대한 방화가 확대되어 타인소유물 또는 현주건조물 등의 소훼라는 중한 결과를 야기한 경우를 처벌하기 위한 결과적 가중범이다.
- ④ 노상에서 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등을 발견하고 소지하고 있던 라이터를 이용하여 불을 붙인 다음 불상의 가연물을 집어넣어 화염을 키움으로써 공공의 위험을 발생하게 한 경우 「형법」 제167조제1항에 정한 타인소유 일반물건방화죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 지하채굴시설을 불태운 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.(제164조 제1항)
②(O) 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때 기수가 되고, 반드시 목적물의 중요부분이 소실하여 그 본래의 효용을 상실한 때라야만 기수가 되는 것은 아니다.(독립연소설, 대법원 1970.3.24. 70도330)
③(O) 연소죄(제168조)는 자기소유물에 대한 방화가 확대되어 타인소유물 또는 현주건조물 등의 소훼라는 중한 결과를 야기한 경우를 처벌하는 결과적 가중범이다.
④(X) 노상에 놓인 재활용품·쓰레기 등은 무주물로서 자기소유물에 준하여 취급되므로, 이에 방화하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우에는 제167조 제1항의 타인소유 일반물건방화죄가 아니라 제167조 제2항의 자기소유 일반물건방화죄가 성립한다.(대법원 2009.10.15. 2009도7421)
35.다음 중 문서에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법인이 설치·운영하는 전산망 시스템에 제공되어 정보의 생성·처리·저장·출력이 이루어지는 전자 기록 등 특수매체기록은 그 법인의 임직원과의 관계에서 「형법」 제232조의2의 ‘타인’의 전자기록 등 특수매체기록에 해당하지 않는다.
- ② 甲이 컴퓨터 스캔 작업을 통하여 만들어낸 공인중개사 자격증의 이미지 파일은 전자기록 으로서 전자기록 장치에 전자적 형태로서 고정되어 계속성이 있다고 볼 수는 있으나 이를 「형법」상 문서에 관한 죄의 ‘문서’로 볼 수 없다.
- ③ 甲이 사무실전세계약서 원본을 스캐너로 복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 그 보증금액란을 공란으로 만든 다음 이를 프린터로 출력하여 검정색 볼펜으로 보증금액을 ‘삼천만 원’으로 변조하고, 이와 같이 변조된 사무실전세계약서를 팩스로 송부하였다면 사문서 변조 및 동행사가 인정된다.
- ④ 휴대전화 신규 가입신청서를 위조한 후 이를 컴퓨터 스캔 작업을 통하여 이미지화한 다음 이를 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 하는 행위는 위조사문서행사죄를 구성한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 법인이 설치·운영하는 전산망 시스템에 제공되어 정보의 생성·처리·저장·출력이 이루어지는 전자기록 등 특수매체기록은 그 법인의 임직원과의 관계에서 '타인'의 전자기록 등 특수매체기록에 해당한다.(대법원 2005.6.9. 2004도6132)
②(O) 컴퓨터 스캔 작업으로 만들어낸 공인중개사 자격증의 이미지 파일은 전자기록으로서 계속성은 있으나 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 유형물이 아니므로 문서에 관한 죄의 '문서'에 해당하지 않는다.
③(O) 사무실전세계약서 원본을 스캐너로 복사하여 보증금액란을 공란으로 만든 다음 출력하여 볼펜으로 금액을 기재하고 이를 팩스로 송부하였다면 사문서변조 및 변조사문서행사죄가 성립한다.(대법원 2011.11.10. 2011도10468)
④(O) 위조한 휴대전화 신규 가입신청서를 스캔하여 이미지화한 다음 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 하는 행위는 위조사문서행사죄를 구성한다.(대법원 2008.10.23. 2008도5200)
36.다음 중 직무유기죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제122조 소정의 직무유기죄는 이른바 부진정부작위범으로서 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니한 사실이 있어야 한다.
- ② 직무유기죄에서 ‘직무를 유기한 때’란 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적 성실의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 가리킨다.
- ③ 일단 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니고, 공무원이 태만·분망 또는 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행한 탓으로 적절한 직무수행에 이르지 못한 경우에는 직무유기죄는 성립하지 아니한다.
- ④ 지방자치단체의 장이 징계의결을 집행하지 못할 법률상·사실상의 장애가 없는데도 징계의결서를 통보받은 날로부터 법정시한이 지나도록 집행을 유보하는 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 직무유기죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 직무유기죄는 이른바 부진정부작위범으로서 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니한 사실이 있어야 한다.(대법원 1983.3.22. 82도3065)
②(O) '직무를 유기한 때'란 추상적 성실의무를 태만히 하는 일체의 경우가 아니라, 직장의 무단이탈·직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 가리킨다.(대법원 2022.6.30. 2021도8361)
③(O) 일단 직무집행의 의사로 직무를 수행한 경우에는 그 내용이 위법하다는 점만으로 직무유기죄가 성립하지 않고, 태만·분망·착각 등으로 직무를 성실히 수행하지 아니하거나 형식적·소홀하게 수행한 경우에도 직무유기죄는 성립하지 않는다.(대법원 2014.4.10. 2013도229)
④(X) 지방자치단체의 장이 법률상·사실상 장애가 없는데도 법정시한이 지나도록 징계의결의 집행을 유보하는 모든 경우에 직무유기죄가 성립하는 것은 아니고, 그 유보가 직무에 관한 의식적인 방임이나 포기에 해당하는 경우에 한하여 직무유기죄가 성립한다.(대법원 2014.4.10. 2013도229)
37.다음 중 뇌물죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 자신이 채무를 부담하고 있었던 제3자에게 뇌물을 공여하게 함으로써 자신의 지출을 면하였다면 「형법」 제129조제1항의 뇌물수수죄가 성립한다.
- ② 제3자 뇌물수수죄에 있어서 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하므로 교사자나 방조자도 제3자에 포함될 수 있다.
- ③ 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 기타의 재산적 이익에 한하고 뇌물약속죄에 있어서 뇌물의 목적물인 이익은 약속 당시에 현존하여야 하므로 공무원이 오랫동안 처분을 하지 못하고 있던 부동산 개발이 예상되는 다른 토지와 교환계약을 체결한 것만으로는 뇌물약속죄가 성립한다고 할 수 없다.
- ④ (구)해양수산부 해운정책과 소속 공무원이 해운회사의 대표이사에게 중국의 선박운항허가 담당부서가 관장하는 중국 국적선사의 선박에 대해 운항허가를 받을 수 있도록 노력해 달라는 부탁을 받고 돈을 받은 경우에는 직무관련성이 없어 뇌물수수죄가 성립하지 아니한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 자신이 채무를 부담하고 있던 제3자에게 뇌물을 공여하게 함으로써 자신의 지출을 면하였다면 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다.
②(O) 제3자뇌물수수죄의 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하므로 교사자나 방조자도 제3자에 포함될 수 있다.(대법원 2017.3.15. 2016도19659)
③(X) 뇌물의 내용인 이익은 금전·물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하고, 뇌물약속죄에서 이익은 약속 당시에 현존할 필요가 없이 장래 예기할 수 있는 것이면 족하므로, 개발이 예상되는 토지와의 교환계약을 체결한 것만으로도 뇌물약속죄가 성립한다.(대법원 2001.9.18. 2000도5438)
④(O) 해양수산부 해운정책과 소속 공무원이 중국의 선박운항허가 담당부서가 관장하는 선박 운항허가를 받을 수 있도록 노력해 달라는 부탁을 받고 돈을 받은 경우 직무관련성이 없어 뇌물수수죄가 성립하지 아니한다.(대법원 2011.5.26. 2009도2453)
38.다음 중 도주와 범인은닉의 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 수감되어 있던 병원에서 간수자를 폭행하고 병원 밖으로 도주해 나오자, 甲의 친형인 피고인이 승용차를 甲에게 인도하여 준 경우 도주원조죄가 성립하지 않는다.
- ② 가석방·보석 중에 있는 자와 형집행정지·구속집행 정지 중에 있는 자는 도주죄의 주체가 될 수 없다.
- ③ 참고인이 실제의 범인이 누군지도 정확하게 모르는 상태에서 수사기관에서 실제의 범인이 아닌 어떤 사람을 범인이 아닐지도 모른다고 생각하면서도 그를 범인이라고 지목하는 허위의 진술을 한 경우 범인도피죄가 성립된다.
- ④ 甲이 수사기관 및 법원에 출석하여 乙의 사기 범행을 자신이 저질렀다는 취지로 허위자백 하였는데, 그 후 甲의 사기 피고사건 변호인으로 선임된 피고인이 甲의 결의를 강화하여 진범 乙을 은폐하는 허위자백을 유지하게 한 경우, 범인도피방조죄가 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 甲이 수감되어 있던 병원에서 간수자를 폭행하고 병원 밖으로 도주해 나온 후 친형이 승용차를 인도하여 준 것은 이미 도주행위가 종료된 후의 행위이므로 도주원조죄가 성립하지 않는다.(대법원 1991.10.11. 91도1656)
②(O) 도주죄의 주체는 '법률에 의하여 체포 또는 구금된 자'이므로, 현실적으로 구금되어 있지 않은 가석방·보석 중인 자, 형집행정지·구속집행정지 중인 자는 도주죄의 주체가 될 수 없다.
③(X) 참고인이 실제의 범인이 누구인지도 정확하게 모르는 상태에서 실제의 범인이 아닌 어떤 사람을 범인이 아닐지도 모른다고 생각하면서도 그를 범인이라고 지목하는 허위의 진술을 한 경우에는 범인도피죄가 성립하지 않는다.(대법원 1997.9.9. 97도1596)
④(O) 甲이 乙의 사기 범행을 자신이 저질렀다고 허위자백하였는데 甲의 변호인으로 선임된 피고인이 甲의 결의를 강화하여 진범 乙을 은폐하는 허위자백을 유지하게 한 경우, 이는 변호인의 정당한 변론권 범위를 벗어난 것으로서 범인도피방조죄가 성립한다.(대법원 2012.8.30. 2012도6027)
39.다음 중 위증과 증거인멸의 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못하여 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우 위증죄가 성립하지 않는다.
- ② 민사소송절차에 증인으로 출석하여 선서한 피고인이 「민사소송법」 제314조에 따라 증언 거부권이 있는데도 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 허위의 증언을 한 경우 특별한 사정이 없는 한 위증죄가 성립한다.
- ③ 「형법」 제155조제1항의 증거위조죄에서 말하는 ‘증거’에는 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중에 관계있는 정상을 인정하는 데 도움이 될 자료까지도 포함된다.
- ④ 사실의 증명을 위해 작성된 문서가 그 사실에 관한 내용이나 작성명의 등에 아무런 허위가 없더라도 형사사건 또는 징계사건에서 허위의 주장에 관한 증거로 제출되어 그 주장을 뒷받침하게 되는 경우 「형법」 제155조제1항의 증거 위조에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우에는 증인이 허위진술을 하였더라도 위증죄의 구성요건인 ‘법률에 의하여 선서한 증인’에 해당하지 아니한다. 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 한다.(대법원 2010.1.21. 선고 2008도942 전원합의체)
②(O) 형사소송법과 달리 민사소송법은 증언거부권 제도를 두면서도 증언거부권 고지에 관한 규정을 따로 두고 있지 않으므로, 민사소송절차에서 재판장이 증인에게 증언거부권을 고지하지 아니하였다 하여 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없고 적법한 선서절차를 마쳤는데도 허위진술을 한 증인에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 위증죄가 성립한다.(대법원 2011.7.28. 선고 2009도14928)
③(O) 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘증거’란 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 뜻하므로, 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중에 관계있는 정상을 인정하는 데 도움이 될 자료까지도 포함된다.(대법원 2021.1.28. 선고 2020도2642)
④(X) 증거위조죄의 ‘위조’란 문서에 관한 죄의 위조 개념과 달리 새로운 증거의 창조를 의미하므로, 사실의 증명을 위해 작성된 문서가 그 사실에 관한 내용이나 작성명의 등에 아무런 허위가 없다면 ‘증거위조’에 해당한다고 볼 수 없다. 설령 그 문서가 형사사건 또는 징계사건에서 허위의 주장에 관한 증거로 제출되어 그 주장을 뒷받침하게 되더라도 마찬가지이다.(대법원 2021.1.28. 선고 2020도2642)
40.다음 중 무고죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 범행일시를 특정하지 않은 고소장을 제출한 후 고소보충진술 시에 범죄사실의 공소시효가 아직 완성되지 않은 것으로 허위 진술한 다음, 그 이후 검찰이나 제1심 법정에서 다시 범죄의 공소 시효가 완성된 것으로 정정 진술하였더라도 고소 보충진술 시에 무고죄가 성립하였다고 보아야 한다.
- ② 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 것이지 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 보호하는 죄는 아니므로, 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다.
- ③ 피고인이 사립대학교 교수인 피해자들로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 범정부 국민포털인 국민신문고에 민원을 제기한 경우, 피해자들은 사립학교 교원이므로 피고인의 행위는 무고죄가 성립하지 않는다.
- ④ 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실 이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 무고죄의 성립을 인정할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 범행일시를 특정하지 않은 고소장을 제출한 후 고소보충진술 시에 공소시효가 완성되지 않은 것으로 허위 진술하였다면, 그 후 검찰이나 제1심 법정에서 공소시효가 완성된 것으로 정정 진술하였더라도 고소보충진술 시에 이미 무고죄가 성립한다. [대판 2008.3.27. 2007도11153]
②(X) 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하면서 부수적으로 개인이 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익도 보호하는 죄이다. 다만 국가적 법익이 주된 것이므로 피무고자의 승낙이 있었더라도 무고죄의 성립에는 영향이 없다.(대법원 2005.9.30. 2005도2712)
③(O) 무고죄의 '징계처분'은 공법상의 감독관계에서 행해지는 징계를 의미하므로, 사립학교 교원에 대한 학교법인의 징계는 이에 해당하지 않아 사립대학교 교수를 징계받게 할 목적으로 국민신문고에 민원을 제기하였더라도 무고죄가 성립하지 않는다.(대법원 2014.7.24. 2014도6377)
④(O) 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 무고죄의 성립을 인정할 수 없다.(대법원 2014.2.13. 2011도15767)