2019년 경찰(순경) 1차 형사법 정답·해설

'중(重)'이 붙은 범죄라고 하여 모두 같은 구조가 아니라는 점이 이 문제의 함정이다.

중손괴죄는 손괴의 결과로 사람의 생명·신체에 위험이 발생할 것을 요구한다. 위험의 발생이 구성요건에 명시되어 있으므로 전형적인 구체적 위험범이다.

반면 중체포·중감금죄는 체포·감금에 더하여 '가혹한 행위'를 요구할 뿐이다. 가혹한 행위는 행위 그 자체를 가중요소로 삼은 것이지 결과로서의 위험을 요구하는 것이 아니다. 조문에 '위험을 발생하게 한 때'라는 문구가 없다는 점을 확인하면 바로 갈린다.

계속범 여부도 정리해 두자. 체포·감금죄는 자유의 침해상태가 유지되는 동안 범죄가 계속되므로 계속범이고, 일반교통방해죄도 교통방해 상태가 지속되는 한 계속범이다. 계속범은 기수 이후에도 범죄가 계속되므로 그동안 공범이 가담할 수 있고 공소시효도 침해상태가 끝난 때부터 진행한다는 점에서 실익이 있다.

형법 제7조는 같은 행위로 외국과 국내에서 거듭 처벌받는 불이익을 완화하려는 규정이다. 외국 판결에는 기판력이 없어 일사부재리가 적용되지 않으므로, 이미 집행된 형을 국내에서 선고하는 형에 산입해 준다.

2017도5977 전원합의체 판결의 쟁점은 그 대상이 어디까지인가였다. 다수의견은 조문이 '형이 집행된 사람'이라고 한 이상 유죄판결에 따라 형이 실제 집행된 경우로 한정된다고 보았다. 무죄판결을 받고 풀려난 사람의 미결구금은 그 나라의 형사보상제도로 구제받을 성질의 것이고, 국가마다 미결구금의 목적과 처우가 달라 국내의 형 집행과 같다고 단정할 수도 없다는 것이다. 다만 법원이 이를 아예 무시하는 것은 아니어서, 양형의 조건(제51조)이나 작량감경으로 반영할 수 있다고 하였다. 반대의견은 유추적용하여 산입하여야 한다고 보았다.

나머지 지문도 조문과 판례를 그대로 옮긴 것이다. 총칙은 다른 법령의 죄에도 적용되지만 특별규정이 있으면 물러나고(제8조), 재판 확정 후 비범죄화가 이루어지면 형의 집행을 면제한다(제1조 제3항). 특수상해죄 신설이 특수폭행치상의 처벌을 무겁게 만들지 않는다는 점도 함께 정리해 두자.

벌금형을 둘러싼 유예제도의 한계를 정확히 구분하는 문제다.

집행유예는 벌금 500만 원 이하로 한정된다. 자유형은 3년 이하까지 가능한 것과 짝을 이루는 상한이다. 이 벌금형 집행유예는 2016년 개정으로 새로 들어온 것으로, 그 전에는 벌금형에 집행유예를 붙일 수 없었다. 500만 원을 넘는 벌금이라면 집행유예를 붙일 수 없으므로 이 상한을 정확히 기억해야 한다.

반면 선고유예에는 벌금 액수의 제한이 없다. 조문이 '1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금'이라고만 하였기 때문이다. 대신 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없어야 한다는 별도의 요건이 붙는다.

법률상 감경에서 '다액의 2분의 1'은 상한과 하한이 모두 내려간다는 뜻이다. 문언만 보면 상한만 낮추는 것처럼 읽히지만, 그렇게 새기면 감경을 받고도 하한 때문에 형이 무거워지는 결과가 생겨 감경의 취지에 반한다.

착오가 어느 단계의 사실에 관한 것인지에 따라 결론이 갈린다.

먼저 양해와 승낙의 구별이 출발점이다. 양해는 피해자의 동의가 있으면 애초에 구성요건이 충족되지 않는 경우(주거침입, 절도 등)이고, 승낙은 구성요건에는 해당하나 위법성이 조각되는 경우다.

양해를 구성요건조각사유로 보는 이상, 양해가 없는데 있다고 오신한 사람은 '남의 의사에 반한다'는 구성요건적 사실을 인식하지 못한 것이다. 따라서 제13조에 의하여 고의가 조각되고, 과실범 처벌규정이 있으면 그에 따를 뿐이다. 불능미수는 구성요건 실현의 고의가 있는데도 결과 발생이 불가능한 경우를 말하므로, 방향이 반대인 착오, 즉 양해가 있는데도 없다고 믿고 행위한 경우에 문제된다.

위법성조각사유의 전제사실의 착오는 학설에 따라 결론이 달라진다. 소극적 구성요건요소이론은 위법성조각사유를 구성요건의 소극적 요소로 보므로 그 전제사실의 착오도 구성요건적 착오가 되어 고의가 부정된다. 이 이론이 어떤 결론에 이르는지를 묻는 문제가 반복 출제되므로 정리해 두어야 한다.

부작위범에서는 세 가지를 나누어 보아야 한다.

첫째, 진정부작위범인지 부진정부작위범인지다. 구성요건 자체가 부작위로 규정된 것이 진정부작위범이다. 퇴거불응죄, 다중불해산죄가 그 예다. 반대로 작위 형태로 규정된 범죄를 부작위로 실현하는 것이 부진정부작위범이고, 여기서는 보증인지위가 필요하다.

둘째, 작위의무의 발생근거다. 법령·계약에 한정되지 않고 선행행위, 신의성실의 원칙, 사회상규나 조리에 의하여도 인정된다는 것이 판례의 태도다. 근거를 넓게 잡되 개별 사안에서 보증인지위를 인정할 만한 관계가 있었는지를 따진다.

셋째, 공범과의 관계다. 교사는 없던 범의를 새로 일으키게 하는 것이어서 가만히 있는 것으로는 불가능하지만, 방조는 정범의 범행을 쉽게 해 주는 것이므로 막을 의무가 있는 사람이 방치하는 형태로도 가능하다.

파업의 행위성은 2007도482 전원합의체 판결에서 다투어졌다. 다수의견은 집단적 노무제공 중단을 단순한 부작위가 아닌 실력행사로 보았고, 반대의견은 근로제공을 하지 않는 것은 부작위가 명백하며 집단적으로 이루어졌다고 하여 작위로 전환되지 않는다고 하였다. 다만 다수의견도 파업이 언제나 업무방해죄가 되는 것은 아니고, 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사업운영에 심대한 혼란을 초래한 경우에 비로소 위력에 해당한다고 하였다.

예비죄에 공범 규정이 어디까지 적용되는지가 이 문제의 핵심이다.

판례는 예비의 방조는 부정한다. 형법 제32조 제1항의 '타인의 범죄'란 정범이 실행에 착수한 경우를 말하고, 예비죄의 실행행위와 방조행위가 모두 무정형·무한정하여 이를 겹쳐 처벌하면 구성요건을 부당하게 확장하게 되기 때문이다. 제28조가 예비·음모를 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌하도록 한 취지에도 어긋난다.

반면 예비의 공동정범은 인정한다. 위 판결도 종범 성립을 부정하면서 '예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는'이라는 단서를 명시적으로 달았다. 두 사람이 함께 강도를 예비하였다면 각자가 예비죄의 정범이므로 공동정범이 성립하는 것이다. 따라서 방조를 부정한다고 하여 공동정범까지 부정되는 것은 아니다.

중지범 역시 예비단계에는 인정되지 않는다. 실행의 착수를 전제로 하는 개념이기 때문이다.

불능범 쪽에서는 위험성의 판단 기준이 반복 출제된다. 판례는 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인의 관점에서 결과발생 가능성을 따지는 추상적 위험설을 취한다.

①(O) 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적 경합범으로 의율할 것은 아니다.(대법원 1996. 4. 26. 96도485)

②(X) 부진정 결과적 가중범은 고의에 의한 기본범죄에 기하여 중한 결과를 과실뿐만 아니라 고의로 발생시킨 경우를 말한다.

③(X) 1) 결과 때문에 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.(제15조 제2항)

2)형법 제15조 제2항이 규정하고 있는 이른바 결과적 가중범은 행위자가 행위시에 그 결과의 발생을 예견할 수 없을 때에는 비록 그 행위와 결과 사이에 인과관계가 있다 하더라도 중한 죄로 벌할 수 없다.(대법원 1988. 4. 12. 88도178)

④(X) 현주건조물일수치사죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.(제177조 제2항)

위법성조각사유들의 요건과 효과를 서로 견주어 보는 문제다.

정당방위와 긴급피난은 상대방 쪽 사정을 달리 요구한다. 정당방위는 '부당한 침해'를 전제하므로 적법한 행위에 대하여는 할 수 없다. 반면 긴급피난은 '현재의 위난'이면 족하고 그 위난이 위법할 것을 요구하지 않는다. 위난은 사람의 행위가 아니라 자연현상이나 동물에 의하여도 생길 수 있기 때문이다. 그래서 정당한 긴급피난에 대하여 정당방위는 안 되지만 긴급피난은 된다는 결론이 나온다.

과잉행위의 처리도 사유마다 다르다. 과잉방위와 과잉피난에는 야간이나 불안스러운 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 인한 때 벌하지 않는다는 면책규정이 있지만, 자구행위에는 이 규정이 준용되지 않는다. 자구행위는 이미 침해가 끝난 뒤 청구권을 보전하기 위한 사후적 조치여서 그런 급박한 심리상태를 전제하기 어렵기 때문이다.

병역법의 '정당한 사유'는 위법성조각사유가 아니라 구성요건해당성 조각사유라는 점도 함께 정리해 두자. 그 결과 정당한 사유가 없다는 사실이 범죄구성요건이 되어 검사가 증명하여야 한다.

기대가능성은 행위 당시의 구체적 상황에서 행위자 대신 사회적 평균인을 놓고 적법행위를 기대할 수 있었는지로 판단한다.

2005도10101 판결의 논리는 이렇다. 자기부죄거부의 권리는 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리이지 적극적으로 허위진술을 할 권리가 아니다. 그리고 이미 유죄판결이 확정된 사람은 일사부재리에 의하여 다시 처벌되지 않으므로 증언을 거부할 사유도 없다. 그렇다면 사실대로 증언할 것을 기대할 수 있으므로, 자신의 재판에서 끝까지 부인해 왔다는 사정은 양형에서 참작할 사유일 뿐 책임을 없애는 사유가 되지 못한다.

나머지는 책임 관련 조문이다. 강요된 행위의 '저항할 수 없는 폭력'에는 윤리적 강압도 포함되어 범위가 넓다. 원인에 있어서 자유로운 행위는 심신장애 규정의 적용 자체를 배제한다. 심신미약자의 형 감경은 2018년 개정으로 '감경한다'에서 '감경할 수 있다'로 바뀌어 법관의 재량이 되었다는 점이 자주 출제된다.

간접정범은 타인을 도구처럼 이용하여 범죄를 실현하는 것인데, 그 도구가 피해자 자신인 경우도 있다.

2016도17733 판결의 사안은 피고인이 협박으로 피해자에게 스스로 신체를 노출하거나 만지게 한 것이었다. 대법원은 처벌되지 않는 타인의 행위를 이용한 이상 강제추행죄의 간접정범이 성립할 수 있다고 보았다. 자신이 직접 손을 대지 않았다는 이유만으로 추행이 아니라고 할 수 없다는 것이다.

나머지 지문은 조문과 신분범 법리다.

교사의 미수 처리에서는 처벌 대상이 누구인지가 핵심이다. 실행을 승낙하고 착수하지 않은 이른바 효과 없는 교사에서는 교사자와 피교사자가 모두 예비·음모에 준하여 처벌되고, 승낙조차 하지 않은 실패한 교사에서는 교사자만 처벌된다.

특수교사·방조에서는 가중의 정도가 다르다. 교사는 장기 또는 다액의 2분의 1 가중이지만 방조는 정범의 형으로 처벌한다. 방조는 원래 필요적 감경 대상이므로 감경하지 않고 정범과 같이 다루는 것 자체가 가중인 셈이다.

모해위증교사는 제33조 단서를 적용하여 교사자를 무거운 죄로 처벌한다. 목적을 가중적 신분으로 보는 판례의 태도를 기억해 두어야 한다.

사기죄와 배임죄가 함께 문제될 때 죄수를 어떻게 볼 것인지가 이 문제의 축이다.

2002도669 전원합의체 판결이 기준을 세웠다. 두 죄는 보호법익과 구성요건이 다르므로 어느 한쪽이 다른 쪽에 흡수되는 법조경합이 아니다. 따라서 하나의 행위로 두 죄의 구성요건이 모두 충족되면 상상적 경합이 된다. 신용협동조합의 전무가 조합 담당직원을 기망하여 금원을 교부받은 경우가 그러하다. 기망행위와 임무위배가 같은 하나의 행위이기 때문이다.

그러나 언제나 상상적 경합이 되는 것은 아니다. 건물관리인 사안에서는 임차인을 속여 보증금을 받은 행위와 건물주에 대한 임무위배가 별개의 행위로 평가되어 실체적 경합이 되었다. 결국 '1개의 행위인가'라는 상상적 경합의 기본 요건을 그때그때 따져야 한다. 감금과 강도상해도 마찬가지여서, 감금이 강도상해의 수단에 그치면 상상적 경합이지만 범행이 끝난 뒤에도 감금이 계속되면 실체적 경합이 된다.

마지막으로 여러 죄가 얽혀 있을 때의 처단형이다. 두 죄가 각각 제3의 죄와 상상적 경합 관계에 있으면 전체를 견주어 가장 중한 죄의 형으로 처단하면 되고, 그 두 죄 사이가 실체적 경합이라고 하여 따로 경합범 가중을 하지는 않는다.

친족상도례는 가정 내부의 재산 다툼에 국가형벌권이 개입하는 것을 자제한다는 취지의 제도다. 다만 그 적용범위는 판례가 엄격하게 새긴다.

횡령죄가 대표적이다. 횡령죄는 소유권이라는 본권과 위탁이라는 신임관계를 함께 보호한다. 피해자가 둘인 셈이므로, 어느 한쪽과만 친족이라는 이유로 처벌을 면하게 할 수는 없다. 그래서 소유자와 위탁자 모두와 친족관계가 있어야 한다.

신분관계의 존재 시점과 유효성도 요건이다. 친족관계는 범행 당시에 있어야 하고, 재산을 뜯어낼 목적으로 형식만 갖춘 무효인 혼인으로는 배우자가 되지 않는다. 제도의 전제인 가족공동체가 실제로 존재하지 않기 때문이다.

한편 제도의 효과 자체가 최근 바뀌었다. 헌법재판소가 직계혈족·배우자 등 사이의 재산범죄를 일률적으로 형면제하던 조항에 헌법불합치 결정을 하였고, 그에 따라 개정된 현행 제328조 제1항은 형을 면제하는 대신 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 하였다. 피해자의 의사를 묻지 않고 처벌을 봉쇄하던 구조에서, 피해자가 원하면 처벌할 수 있는 구조로 바뀐 것이다. 옛 교재로 공부한 '형 면제'와 '원친족은 친고죄'라는 2분 구조는 더 이상 현행법이 아니므로 주의하여야 한다.

공무방해의 죄는 국가의 기능을 보호하는 범죄여서, 보호의 공백이 생기지 않도록 요건을 새기는 것이 판례의 기본 태도다.

부동산강제집행효용침해죄가 그렇다. 조문은 '명도 또는 인도된 부동산'이라고만 하지만, 퇴거집행으로 점유를 회복시킨 경우를 빼놓으면 어렵게 마친 집행의 효용이 그대로 무너진다. 그래서 퇴거집행된 부동산도 포함된다고 본다.

공무집행방해죄에서는 두 가지를 나누어 보아야 한다. 적법성 판단은 행위 당시를 기준으로 한다. 집행하는 공무원도, 그에 맞서는 상대방도 그 시점에 알 수 있는 사정을 놓고 판단할 수밖에 없기 때문이다. 반면 결과 발생은 요구되지 않는다. 추상적 위험범이어서 폭행·협박이 있으면 그것으로 성립하고 실제로 직무가 방해되었는지는 따지지 않는다.

다만 폭행·협박은 최소한의 정도에 이르러야 한다. 상대방이 전혀 개의치 않을 정도의 경미한 언동이라면 공포심을 일으킬 만한 해악의 고지라고 볼 수 없다.

명예훼손죄가 보호하는 것은 개인의 사회적 평가라는 개인적 법익이다. 여기서 두 가지 한계가 나온다.

첫째, 주체의 한계다. 국가나 지방자치단체는 기본권을 보장할 책임을 지는 쪽이지 기본권을 누리는 쪽이 아니다. 게다가 공권력의 정책과 업무는 국민이 자유롭게 감시하고 비판할 수 있어야 하는데, 형벌로 그 명예를 보호하면 비판이 위축된다. 그래서 국가·지자체는 명예훼손죄나 모욕죄의 피해자가 될 수 없다. 다만 그 기관에 속한 공무원 개인은 별개다.

둘째, 공연성의 한계다. 판례는 전파가능성을 기준으로 공연성을 판단하는데, 본인에게만 귀엣말로 그 사람에 관한 이야기를 한 경우에는 퍼져나갈 여지가 없어 공연성이 부정된다. 명예는 남들의 평가이므로 본인만 들은 말로는 그 평가가 낮아지지 않기 때문이다.

문서에 관한 죄에서는 계속성과 외관이 기준이 된다. 모니터 화면의 이미지는 화면에 잠시 나타났다 사라지는 것이어서 계속성이 없으므로 문서가 아니다. 반면 종이 문서는 인장이나 주민등록번호가 빠졌더라도 일반인이 진정한 것으로 믿을 만한 외관만 갖추면 위조죄의 객체가 된다.

직무유기죄는 범위를 좁게 새기는 것이 판례의 확립된 태도다.

공무원이 성실하지 못했다고 하여 모두 형사처벌한다면 처벌 범위가 끝없이 넓어지고 소극행정을 형벌로 다스리는 결과가 된다. 그래서 '직무를 유기한 때'는 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적 포기처럼 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 줄 가능성이 있는 경우로 한정된다.

구체적으로는 이렇다. 일단 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행하였다면 그 내용이 위법하다는 점만으로 직무유기가 되지 않는다. 태만·분망·착각으로 성실히 수행하지 못한 경우, 형식적이거나 소홀히 수행하여 적절한 직무수행에 이르지 못한 경우도 마찬가지다. 요컨대 '못한 것'이 아니라 '의식적으로 안 한 것'이어야 한다.

나머지 지문도 각 죄의 보호법익과 연결된다. 뇌물죄는 직무행위의 불가매수성을 보호하므로 명목이 무엇이든 직무와의 대가관계가 있으면 뇌물이 된다. 공무상비밀누설죄는 비밀 자체가 아니라 그 누설로 위협받는 국가의 기능을 보호한다. 직권남용죄는 일반적 직무권한의 존재를 전제로 하므로, 애초에 그런 권한이 없는 행위는 남용이 될 수 없다.

배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'를 가려내는 것이 이 문제의 핵심이다.

기준은 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호·관리하는 데 있는가이다. 자기의 사무라면 그 처리가 상대방에게 이익이 되고 상대방에 대하여 의무를 진다 하더라도 배임죄의 주체가 아니다.

2014도3363 전원합의체 판결은 이 기준을 대물변제예약에 적용하였다. 채무자가 부동산 소유권을 넘겨줄 의무는 예약 당시 확정되는 것이 아니라 채권자가 예약완결권을 행사한 뒤에야 문제되고, 그 후에도 채무자는 돈을 갚아 의무에서 벗어날 수 있다. 채권자 역시 그 부동산 자체보다 담보가치를 통한 채권 회수에 관심이 있어 손해배상으로도 목적을 이룰 수 있다. 결국 소유권이전의무는 차용금 반환을 확보하기 위한 부수적 내용일 뿐이므로 타인의 사무가 아니다. 민사상 채무불이행을 형사처벌로 끌어들이지 않겠다는 태도다.

나머지는 재산죄의 개별 논점이다. 준강도의 기수는 절도의 기수를 기준으로 하고, 강도예비는 '강도' 목적을 요구하여 준강도 목적만으로는 부족하다. 과다 보험금 사안에서는 정당하게 받을 수 있었던 부분까지 포함한 전액이 편취액이 된다.

성범죄에서 판례는 행위자의 내심보다 피해자 쪽에서 본 상황을 중심에 놓는다.

미성년자의제강제추행죄가 대표적이다. 이 죄의 보호법익은 13세 미만 아동이 부적절한 성적 자극 없이 성적 정체성을 형성할 권익이다. 그렇다면 행위자에게 성적 만족을 얻으려는 동기가 있었는지는 아동이 입는 침해와 무관하다. 그래서 고의만 있으면 족하고 별도의 성적 동기나 목적은 요구되지 않는다. 2005도6791 판결의 사안도 교사가 교육적 의도였다고 주장한 경우였지만 추행으로 인정되었다.

강간죄의 폭행·협박도 마찬가지 시각이다. 유형력의 크기만 기계적으로 재는 것이 아니라, 경위와 관계, 사후 정황까지 종합하여 피해자가 처했던 구체적 상황에서 항거가 곤란하였는지를 본다.

상해 개념도 넓게 잡는다. 눈에 보이는 상처가 없고 저절로 회복되었더라도, 약물로 의식을 잃게 하여 건강상태를 불량하게 변경하고 생활기능에 장애를 초래하였다면 상해다.

추행의 대상 부위에 본질적 차이를 두지 않는다는 점도 함께 기억해 두자.

국가의 사법기능을 보호하는 죄들을 모아 놓은 문제다. 조문의 '한다'와 '할 수 있다'를 구별하는 것이 핵심이다.

위증의 자백·자수는 필요적 감면이다. 재판이나 징계처분이 확정되기 전에 스스로 밝히면 그릇된 재판을 막을 수 있으므로, 자진 시정을 강하게 유도하기 위하여 반드시 감경하거나 면제하도록 하였다. 임의적 감면인 자수 일반규정(제52조)과 구별해야 한다.

무고죄에서는 신고사실이 객관적으로 허위여야 한다. 신고자가 허위라고 믿었더라도 우연히 진실에 부합한다면 국가의 심판기능이 그르쳐질 위험이 없으므로 무고가 되지 않는다. 반대로 진실이라고 믿고 신고하였는데 허위인 경우에는 고의가 문제될 뿐이다.

범인은닉·도피죄에서는 자기 사건에 대한 방어권의 한계가 쟁점이다. 범인 스스로 도망하는 것은 벌하지 않지만, 남을 시켜 대신 허위자백을 하게 하는 것은 방어권의 남용이어서 교사범이 된다. 남이 범인을 자처하여 진범 발견에 지장을 준 경우 그 사람에게 범인도피죄가 성립하는 것과 짝을 이룬다.

주거침입죄의 보호법익은 사실상 주거의 평온이다. 2017도18272 전원합의체 판결이 이 명제로부터 침입의 판단기준을 다시 세웠다.

종전에는 거주자의 의사에 반하는지를 중심에 놓았다. 그래서 음식점처럼 일반인의 출입이 허용된 곳이라도 영업주가 알았다면 들이지 않았을 목적으로 들어갔다면 침입이라고 보았다. 그러나 대법원은 침입이란 '사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가는 것'이고, 그 판단은 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 한다고 하였다. 거주자의 의사는 고려요소의 하나일 뿐 주된 기준이 될 수 없다는 것이다.

그 결과 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 이상, 속으로 어떤 목적을 품었든 침입이 아니다. 사람의 내심을 기준으로 삼으면 어디까지가 범죄인지 예측할 수 없게 된다는 점이 배경이다.

다른 지문들은 여전히 유효하다. 주거의 범위에는 위요지가 포함되고, 신체의 일부만 들어가도 평온을 해쳤다면 기수가 되며, 권리 실현이라도 법에 정한 절차를 밟지 않고 남의 집에 들어가면 주거침입이 된다.

장물죄는 재산범죄로 취득한 물건 '그 자체'를 대상으로 하지만, 금전에는 이 원칙이 완화된다.

현금이나 수표를 은행에 넣었다가 찾으면 물리적으로는 다른 지폐가 나온다. 그럼에도 판례는 예금계약의 성질상 액수로 표시되는 금전적 가치가 그대로 유지되므로 장물성이 유지된다고 본다. 은행을 한 번 거치는 것만으로 장물성이 사라진다면 추급을 너무 쉽게 차단하게 되기 때문이다.

반대로 컴퓨터등사용사기로 취득한 것은 예금채권이라는 재산상 이익이지 재물이 아니므로, 이를 자기 계좌에서 인출하여도 장물이 되지 않는다. 같은 판결이 두 경우를 나란히 다루었으니 함께 정리해 두면 좋다.

주관적 요건에서는 시점이 죄마다 다르다. 장물취득죄는 취득 당시에 장물인 정을 알아야 하고, 받은 뒤에 의심이 들었다고 하여 소급하여 성립하지 않는다. 반면 장물보관죄는 계속범적 성격이 있어, 모르고 보관하다가 알게 된 뒤에도 계속 보관하면 그때부터 성립한다.

'취득'의 의미도 좁게 새긴다. 사실상 처분권을 얻어야 하므로 일시 사용을 위해 건네받은 것만으로는 부족하다.

형사소송의 세 이념은 서로를 제약하며 균형을 이룬다.

실체진실주의만 앞세우면 무슨 수를 써서라도 진실을 밝히자는 결론에 이른다. 그래서 적법절차의 원칙이 그 방법을 제한하고, 신속한 재판의 원칙이 그 기간을 제한한다.

신속한 재판의 원칙에 관하여 흔히 하는 오해가 '피고인만을 위한 것'이라는 생각이다. 재판이 늘어지면 피고인이 불안정한 지위에 오래 놓이는 것은 사실이지만, 그것만이 아니다. 시간이 지날수록 증거가 없어지고 기억이 흐려져 실체진실 발견이 어려워지고, 사법자원이 낭비되며, 재판이 늦어지는 만큼 국민의 신뢰와 형벌의 효과도 떨어진다. 그래서 이 원칙은 공익적 성격을 함께 가진다.

적법절차는 절차가 법에 정해져 있다는 것만으로 충족되지 않는다. 그 내용까지 공정하고 합리적이며 상당성이 있어 정의관념에 합치되어야 한다.

한편 수사를 담당한 경찰공무원의 증인적격은 인정된다. 그는 소송의 당사자가 아니라 제3자이므로 증인으로 세워 반대신문을 거치게 하는 것이 오히려 방어권 보장에 부합한다.

①(O) 피의자 지위는 형식적인 사건수리 전이라도 범죄혐의에 관한 실질적 수사가 개시되면 인정된다.

②(O) 진술거부권 행사가 방어권의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거에도 불구하고 진실을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 데 기인한 경우에는 가중적 양형조건으로 참작할 수 있다.

③(O) 위법한 체포 상태에서 수집한 음주측정 결과는 제308조의2에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다.

④(X) 지문의 시기에 적용되는 구 제312조 제1항은 피고인 또는 변호인의 내용 인정을 요구한다. 진정성립과 특신상태만으로 내용 부인을 대신할 수 없다.

[적용 법률] 2026. 10. 2. 시행 개정법은 제312조 제1항을 삭제하였다. 다만 법률 제21857호 부칙 제12조 제3항에 따라 시행 전에 검사가 종전 규정으로 작성한 조서와 같은 조 제1항 및 공소청법 부칙 제6조 제2항 단서의 직무수행에 따라 작성한 조서는 종전 규정으로 증거능력을 판단한다. 2022. 1. 1. 시행 개정법이 적용되는 검사 작성 피의자신문조서는 피고인 또는 변호인의 내용 인정이 필요하며, 그 이전 판례의 진정성립만으로 증거능력이 인정된다는 뜻은 아니다.

변호인의 접견교통권은 수사기관의 처분으로는 제한할 수 없고 오직 법령에 의하여만 제한된다는 것이 출발점이다. 2000모112 결정도 이 원칙을 먼저 확인하였다.

다만 그 결정의 결론은 적법이었다. 경찰서 유치장은 미결수용실에 준하는 곳이고, 관계 법령이 피의자가 의사의 진찰을 받을 때 교도관과 의무관이 참여하도록 정하고 있었기 때문이다. 진료 과정에서 생길 수 있는 돌발상황이나 신체에 대한 위급상황에 대비한다는 합리적인 이유도 있었다. 그래서 그 참여 요구는 '수사기관의 처분에 의한 제한'이 아니라 '법령에 의한 제한'으로 평가되었다.

판단의 틀을 정리하면 이렇다. 제한의 근거가 법령에 있는가를 먼저 보고, 있다면 그 범위를 넘지 않았는지를 본다. 근거가 없거나 한도를 초과하면 위법이다.

나머지 지문들은 접견교통권을 넓게 보호하는 방향이다. 아직 선임되지 않았어도 변호인이 될 가능성이 있으면 접견을 막을 수 없고, 변호인을 공범으로 끌어들이려 했다는 사정만으로 접견을 금지할 수 없으며, 뒤늦게 접견이 허용되었다고 하여 그 사이에 이루어진 신문의 위법이 치유되지도 않는다.

증거개시는 검사가 가진 수사기록을 피고인 쪽이 미리 볼 수 있게 하여 무기대등을 실현하는 제도다. 다만 신청권의 범위는 변호인이 있는지에 따라 다르다.

변호인이 없는 피고인은 열람은 물론 등사와 서면 교부까지 신청할 수 있다. 스스로 방어를 준비해야 하므로 자료를 손에 쥘 필요가 크기 때문이다. 반면 변호인이 있는 피고인 본인은 열람만 신청할 수 있다. 등사물이 구금시설 안이나 외부로 유출되어 증인을 위협하는 데 쓰이는 등의 폐해를 막으면서, 실제 방어에 필요한 자료는 변호인이 등사받아 활용하면 되기 때문이다.

검사의 거부에는 견제장치가 있다. 상당한 이유가 있으면 거부하거나 범위를 제한할 수 있지만 지체 없이 이유를 서면으로 통지하여야 하고, 48시간 안에 통지하지 않으면 곧바로 법원에 신청할 수 있다. 법원은 폐해와 방어의 필요성을 견주어 허용을 명할 수 있다.

특히 서류등의 '목록'에 대하여는 어떤 이유로도 열람·등사를 거부할 수 없다는 점이 중요하다. 무엇이 있는지조차 모르면 무엇을 달라고 할지 알 수 없기 때문이다.

㉠(O) 행정경찰 목적의 동행요구라도 수사로 이어지는 경우에는 임의동행의 적법성 기준이 그대로 적용된다. 동행을 거부할 수 있음을 미리 알려 주었거나 언제든지 자유로이 이탈·퇴거할 수 있었음이 인정되는 등, 오로지 피의자의 자발적 의사에 의한 것임이 객관적 사정에 의하여 명백히 입증된 경우에 한하여 적법하다.

㉡(X) 불심검문의 대상자인지는 당시의 구체적 상황과 사전에 얻은 정보, 전문적 지식 등에 기초하여 객관적·합리적 기준으로 판단하면 되고, 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것까지 요구하지 않는다. 불심검문은 범죄의 예방과 초동 수사를 위한 것이어서 강제처분보다 낮은 혐의로도 가능하다.

㉢(X) 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도6203 판결은 자전거 날치기 사건의 범인과 흡사한 인상착의의 피고인을 두 차례 가로막고 검문에 응할 것을 요구한 경찰관들의 행위를 적법한 불심검문으로 보았다. 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성에 비추어 목적 달성에 필요한 최소한의 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 정지시킨 것이라는 이유다. '해당하지 않는다'고 한 지문은 판례와 반대다.

㉣(O) 검문 경위와 현장상황, 경찰관들의 복장, 피고인이 신분 확인을 요구하였는지 등을 종합하여 검문하는 사람이 경찰관이고 그 이유가 범죄행위에 관한 것임을 피고인이 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는, 신분증을 제시하지 않았다고 하여 그 불심검문이 위법한 공무집행이 되는 것은 아니다.

정리하면 불심검문은 강제수사가 아니므로 요건은 낮게, 방법은 필요 최소한으로 새긴다. 다만 동행요구가 사실상 강제에 이르면 임의동행의 엄격한 기준이 적용된다.

피의자신문을 둘러싼 절차 규정들을 조문 단위로 확인하는 문제다.

영상녹화에서는 '동의'와 '고지'를 구별해야 한다. 피의자의 진술은 동의 없이도 영상녹화할 수 있지만, 미리 영상녹화한다는 사실은 알려주어야 한다. 참고인의 경우 동의를 받아야 하는 것과 대비된다. 또 조사의 개시부터 종료까지 전 과정과 객관적 정황을 녹화하여야 하므로 유리한 부분만 골라 찍을 수 없다.

신문 참여자에 관한 제243조는 조사의 투명성을 확보하기 위한 규정이다. 검사에게는 검찰청수사관·서기관·서기가, 사법경찰관에게는 사법경찰관리가 참여한다.

변호인의 참여권은 정당한 사유가 있어야만 제한할 수 있다. 앉는 위치를 옮기라는 지시에 따르지 않았다는 것만으로는 참여권을 배제할 사유가 되지 못한다.

한편 구속영장의 효력 범위도 자주 출제된다. 적법하게 구금된 피의자가 조사를 거부하며 나오지 않을 때, 별도의 구인영장 없이 구속영장의 효력으로 조사실까지 구인할 수 있다. 다만 조사실에 데려온 뒤에도 진술거부권은 그대로 보장되므로, 구인할 수 있다는 것과 진술을 강제할 수 있다는 것은 별개다.

전자정보의 압수·수색에서는 '무엇을 압수하는가'를 먼저 정리해야 한다. 대상은 저장매체라는 물건이 아니라 그 안의 전자정보다.

이 관점에서 보면 서버가 외국에 있다는 사정은 결정적이지 않다. 수사기관이 국내에서 피의자의 계정에 적법하게 접속하여 정보를 내려받는다면, 집행행위 자체는 국내에서 이루어지고 압수 대상도 피의자가 접근권한을 가진 정보다. 그래서 영장의 효력이 미치고, 접속하여 내려받는 행위는 제120조 제1항의 '집행에 필요한 처분'으로 정당화된다.

관련성의 원칙과 참여권은 그대로 관철된다. 탐색 중 우연히 다른 범죄의 증거를 발견하면 곧바로 탐색을 멈추고 그 혐의에 관한 별도의 영장을 받아야 한다. 이를 어기면 영장주의를 우회하여 별건 수사를 하는 셈이 되기 때문이다.

참여권은 '선별 전'에 의미가 있다. 저장매체 전체를 가져가 그 안에서 무엇을 고를지 정하는 단계에서는 무관한 정보까지 들여다볼 위험이 있으므로 참여 기회를 주어야 한다. 반면 현장에서 이미 관련 정보만 선별하여 이미지 파일로 압수하였다면 그 뒤의 처리는 압수물을 다루는 과정일 뿐이어서 다시 참여 기회를 줄 필요는 없다.

통신비밀보호법에서 가장 자주 출제되는 것이 감청의 개념 범위다.

감청은 '전기통신에 대하여' 하는 것이고, 여기서 전기통신은 송신하거나 수신하는 행위를 말한다. 따라서 감청은 통신이 이루어지고 있는 그 순간을 포착하는 실시간 조치다. 이미 수신이 완료되어 서버나 단말기에 남아 있는 이메일이나 문자를 열어보는 것은 통신이 진행 중인 상태가 아니므로 감청이 아니고, 압수·수색의 문제가 된다. 두 제도는 요건과 절차가 다르므로 이 구분이 실무상 큰 차이를 낳는다.

대상 범위에서는 '타인 간의 대화'인지가 기준이다. 자신이 대화의 당사자라면 나머지 참여자의 발언도 그에 대한 관계에서 타인 간의 대화가 아니므로, 3인 대화를 그중 한 사람이 녹음하는 것은 이 법 위반이 아니다. 반대로 대화에 참여하지 않은 제3자가 녹음하면 위법이 된다.

허가요건으로는 범죄 혐의의 충분한 이유에 더하여 보충성이 요구된다. 다른 방법으로는 범죄 저지나 증거수집이 어려운 경우여야 한다.

패킷감청에 대하여는 헌법재판소가 헌법불합치를 선언하였다. 감청 자체가 금지된 것이 아니라, 수사목적과 무관한 방대한 정보까지 취득되는데도 집행 이후의 통제장치가 없다는 점이 문제로 지적되었다.

압수·수색영장의 집행에서는 관련성의 한계와 제시의 상대방이 핵심 쟁점이다.

영장 제시는 처분을 받는 사람마다 필요하다. 제시는 자신이 어떤 근거로 어느 범위의 처분을 받는지 알고 이의할 기회를 주기 위한 것이므로, 압수를 당하는 사람이 여럿이면 각자에게 제시하여야 한다. 장소 관리자에게 한 번 보여준 것으로 그곳에 있던 모든 사람에 대한 제시가 갈음되지 않는다.

제시의 정도도 문제된다. 표지와 자기 혐의사실 부분만 보여주고 나머지를 가리는 것은 제시라고 할 수 없다. 압수할 물건, 수색할 장소, 유효기간 등 필요적 기재사항과 그와 일체를 이루는 부분까지 충분히 알 수 있어야 한다.

관련성은 객관적·주관적 두 방향으로 심사한다. 객관적으로는 영장 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있어야 하고, 같은 종류의 범행이라는 이유만으로는 부족하다. 인적으로는 영장 대상자 본인뿐 아니라 공범·간접정범·필요적 공범까지 미칠 수 있다.

다만 제118조 단서는 처분을 받는 자가 현장에 없는 등 제시가 현실적으로 불가능하거나 제시를 거부한 때를 예외로 두고 있다는 점도 함께 알아 두자.

재정신청은 검사의 기소독점에 대한 견제장치다. 그래서 법원이 공소제기를 결정한 뒤에는 검사가 이를 되돌리지 못하도록 막아 두었다.

제264조의2가 그 규정이다. 만약 검사가 공소를 취소할 수 있다면 재정신청 제도 자체가 무의미해지므로, 취소를 전면적으로 금지하였다. 조문이 아무런 예외를 두지 않았으므로 피고인에게 유리한 사정이 생겼다는 이유로도 취소할 수 없다. 무죄를 구하는 논고를 하는 것은 별개의 문제다.

불복 가능성도 정리해 두자. 공소제기결정에 대하여는 검사도 피의자도 불복할 수 없다. 어차피 본안재판에서 다툴 수 있기 때문이다. 그 연장선에서, 재정신청 대상이 아닌 사건에 대하여 잘못 공소제기결정이 내려졌더라도 본안절차가 시작된 뒤에는 그 잘못을 본안에서 다툴 수 없다. 반면 기각결정에 대하여는 법령위반을 이유로 대법원에 즉시항고할 수 있다.

신청권자의 범위도 함께 외워 두어야 한다. 고소인은 모든 범죄, 고발인은 공무원의 직권남용 관련 죄(형법 제123조부터 제126조까지)로 한정된다.

㉠(O) 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등 공소장변경 허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다는 것이 판례다. 잘못된 허가를 그대로 두면 심판대상이 어긋난 채 재판이 진행되기 때문이다.

㉡(O) 포괄일죄에서는 개개의 공소사실별로 종전 것과의 동일성을 따지기보다 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 안에 있는지에 초점을 맞추어야 한다. 포괄일죄는 여러 행위가 하나의 죄로 평가되는 것이므로 개별 행위 단위로 동일성을 재는 것이 부적절하기 때문이다.

㉢(O) 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서 피고인의 방어에 실질적 불이익을 주지 않는다면, 법원은 공소장변경 없이 직권으로 공동정범으로 기소된 사실을 방조사실로 인정할 수 있다. 공동정범보다 가벼운 방조로 인정하는 축소인정이어서 불이익이 없다고 보는 것이다.

㉣(X) 고소취소는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있다(형사소송법 제232조 제1항). 항소심에서 공소장변경에 의하여 비로소 친고죄로 인정되었더라도, 항소심에서 한 고소취소는 그 효력이 없다. 만약 효력을 인정하면 제1심 선고 전까지라는 시적 한계를 우회하는 결과가 되기 때문이다.

㉤(O) 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 하나를 전부 철회하는 공소장변경신청이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면, 법원은 이를 공소취소로 보아 공소기각결정을 하여야 한다. 이름이 공소장변경이어도 실질이 공소취소라면 그에 맞는 재판을 하여야 한다는 것이다.

공소장변경 문제는 '동일성이 인정되는가'와 '방어에 실질적 불이익이 있는가'라는 두 축으로 정리하면 대부분 풀린다.

국민참여재판을 받을 권리는 피고인의 중요한 절차적 권리이므로, 이를 침해한 절차는 위법이 된다. 다만 그 하자가 치유될 수 있는지는 경우에 따라 다르다.

피고인이 신청까지 하였는데 법원이 배제결정도 없이 통상절차로 진행한 경우는 침해의 정도가 크다. 그래서 직권조사사유가 되어 피고인이 항소이유로 들지 않았더라도 항소심이 스스로 파기하여야 한다.

반면 법원이 대상 사건임을 몰라 의사확인 절차를 빠뜨린 경우에는 사정이 다르다. 피고인이 항소심에서 제도를 안내받고 충분히 생각할 시간을 가진 뒤 문제삼지 않겠다고 명백히 밝혔다면, 보호하려던 이익이 이미 실현된 셈이므로 하자가 치유된다. 절차적 권리도 그 주체가 포기할 수 있다는 것이다.

평결 방법도 자주 나온다. 만장일치를 위하여 노력하되, 일치하지 않으면 판사의 의견을 들은 뒤 다수결로 평결한다. 그리고 배심원의 평결과 의견은 법원을 기속하지 않는다.

국민참여재판에 간이공판절차가 적용되지 않는다는 점도 함께 기억해 두자. 배심원이 직접 보고 듣고 판단하여야 하므로 증거조사를 생략하듯 진행할 수 없다.

보석에 관한 결정은 구속을 계속할 필요가 있는지에 관한 수소법원의 전권에 속한다. 판례가 절차적 흠을 비교적 너그럽게 보는 이유가 여기에 있다.

97모88 결정의 논리는 이렇다. 검사의 의견을 듣도록 한 것은 구속 계속의 필요성에 관한 자료를 법원에 제출할 기회를 주어 결정의 적정을 기하려는 것일 뿐이고, 그 의견이 법원을 구속하지도 않는다. 그러므로 의견청취는 결정의 본질적 부분이 아니고, 그것을 빠뜨렸더라도 결정 자체가 적정하다면 절차 위반만으로 취소할 수는 없다.

필요적 보석의 예외사유도 문언대로 좁게 새긴다. 제95조 제2호는 '누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때'라고 정하고 있으므로, 집행유예기간 중이라는 사정은 여기에 들어가지 않는다.

집행과 몰수에 관한 실무도 정리해 두자. 보석취소결정은 고지하거나 검사에게 결정서를 교부·송달하면 즉시 집행할 수 있고, 피고인에게 등본이 송달되기를 기다릴 필요가 없다. 도주를 막기 위해서다. 또 보증금몰수는 보석취소와 동시에 하지 않아도 되므로 나중에 별도로 결정할 수 있다.

자백에 관한 두 법칙을 구별하는 것이 출발점이다. 자백배제법칙은 증거능력의 문제이고, 자백보강법칙은 증명력의 문제다.

자백배제법칙에서는 임의성을 의심할 사유와 자백 사이의 인과관계가 요구된다. 임의성을 의심할 만한 사정이 있더라도 그것이 자백에 영향을 주지 않았음이 명백하다면 증거능력까지 부정할 이유가 없기 때문이다. 다만 검사가 그 임의성에 다툼이 없음을 증명하여야 하고, 증명하지 못하면 증거능력이 부정된다.

증거가 발견되면 자백하겠다는 이른바 자백의 약속도 그 자체로 임의성을 없애지는 않는다. 강요나 위계가 개입하였거나 가벼운 죄로 기소해 주겠다는 식의 교환조건이 붙은 경우라야 문제가 된다.

자백보강법칙에서는 보강증거의 자격이 쟁점이다. 제310조의 '피고인의 자백'은 그 피고인 자신의 자백을 말하므로 공범인 공동피고인의 진술은 여기에 포함되지 않는다. 그래서 공범들의 진술은 서로 보강증거가 될 수 있다. 자백만으로 유죄가 되는 것을 막으려는 취지에 비추어 논란이 있는 부분이지만, 판례는 일관되게 이 입장을 유지하고 있다.

사진이나 녹화물의 증거능력은 그것이 '진술을 담은 것'인지 '범행 자체를 담은 것'인지에 따라 갈린다.

진술을 담은 것이라면 전문법칙이 적용되고, 그 진술이 누구 앞에서 이루어졌는지에 따라 해당 조문의 요건을 갖추어야 한다. 그래서 사법경찰관 앞에서의 범행재연을 촬영한 사진이 붙은 검증조서는 실질이 사법경찰관 작성 피의자신문조서이므로 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 없고, 검사와의 대화를 녹화한 비디오테이프에 대한 검증조서도 피의자신문조서에 준하여 판단한다. 겉모습이 검증조서라고 하여 성립의 진정만으로 증거능력을 얻는 것이 아니다.

반면 범행 자체를 담은 것이라면 사정이 다르다. 협박성 문자를 반복 전송한 사건에서 그 문자정보는 범행의 도구이자 흔적이지 누군가의 경험을 전하는 진술이 아니다. 따라서 전문법칙이 적용될 여지가 없고, 피고인이 성립과 내용의 진정을 부인하더라도 증거로 쓸 수 있다. 다만 화면을 촬영한 사진을 쓰려면 원본 휴대전화를 제출할 수 없거나 곤란한 사정이 있고 사진이 화면과 정확히 같다는 점이 증명되어야 한다.

한편 19세미만피해자등의 영상녹화물에 관하여는 반대신문권 보장이 요건으로 들어왔다는 점을 새로 익혀 두어야 한다.

①(O) 대법원 2000.9.8. 99도4814

②(O) 대법원 2015.8.27. 2015도3467

③(X) 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조(법원 또는 법관의 조서)가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다.(대법원 2004.1.16. 2003도5693)

④(O) 대법원 1997.7.25. 97도1351 → 제312조제3항

㉠(X) 형사소송법 제297조 제1항은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때 피고인을 퇴정시킬 수 있도록 하지만, 제2항은 진술이 끝나면 퇴정한 피고인을 다시 입정하게 하여 진술의 요지를 고지하도록 정한다. 이는 피고인에게 반대신문의 기회를 주기 위한 것이므로, 퇴정시킬 수 있다고 하여 반대신문권까지 배제할 수 있는 것은 아니다.

㉡(O) 병합심리 중인 공동피고인은 다른 피고인과의 관계에서는 제3자여서 증인의 지위에 있다. 따라서 증인으로 선서하고 신문하는 절차를 거치지 않은 채 한 법정진술은 다른 피고인의 공소범죄사실을 인정하는 증거로 쓸 수 없다.

㉢(X) 선서무능력자가 선서를 하고 증언한 경우 그 선서만 무효일 뿐 증언 자체의 효력에는 영향이 없다는 것이 판례다. 선서능력이 없다는 이유로 증언까지 배척하면 오히려 실체진실 발견에 방해가 되기 때문이다. 이 경우 위증죄가 성립하지 않을 뿐이다.

㉣(X) 형사소송법 제297조의2는 간이공판절차에서 교호신문에 관한 제161조의2 등의 적용을 배제하고 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 할 수 있도록 정한다. 증거조사를 간이화하려는 절차이므로 오히려 교호신문방식에 얽매이지 않는다.

㉤(X) 이미 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 일사부재리에 의하여 다시 처벌되지 않으므로 자기부죄의 위험이 없어 증언거부권이 인정되지 않는다. 앞으로 재심을 청구할 예정이라는 사정만으로 달라지지 않는다는 것이 판례다.

증인신문 문제는 '누가 증인적격을 갖는가', '반대신문 기회가 보장되었는가', '증언을 거부할 자기부죄의 위험이 남아 있는가'라는 세 축으로 정리하면 된다.

형식재판의 종류를 가르는 기준은 '무엇이 없어졌는가'이다.

공소기각결정은 소송을 진행할 대상이나 계속 자체가 사라진 경우다. 피고인의 사망, 법인의 소멸, 공소취소, 관할의 경합 등이 여기에 속한다. 심리할 것이 없으므로 변론 없이 결정으로 끝낸다.

공소기각판결은 공소제기 절차에 흠이 있는 경우다. 재판권이 없거나, 공소제기가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때, 친고죄에서 고소가 없는 때 등이다. 위법한 함정수사에 기한 기소도 여기에 해당한다. 소년법상 보호처분을 받은 사건에 대한 재기소도 다시 공소를 제기할 수 없는데 제기한 것이므로 공소기각판결이다.

면소판결은 확정판결이 있은 때, 사면, 공소시효 완성, 범죄 후 법령개폐로 형이 폐지된 때에 한정된다. 실체관계가 이미 정리되었거나 처벌할 근거가 사라진 경우다.

주의할 것은 위헌결정으로 형벌조항이 소급 실효된 경우다. 언뜻 '법령 폐지'로 보여 면소 같지만, 위헌결정의 소급효 때문에 처음부터 그 조항이 없었던 것이 되어 애초에 범죄가 성립하지 않는다. 그래서 실체재판인 무죄판결을 선고한다.

불이익변경금지원칙은 상소로 인하여 더 무거운 형을 받을까 두려워 상소를 포기하는 일이 없게 하려는 제도다. 그래서 판단의 기준은 형식적 형종이 아니라 피고인이 실제로 받는 불이익의 총량이다.

형의 경중은 전체적·실질적으로 비교한다. 징역형에 집행유예를 붙인 것과 벌금형을 견주면 벌금형이 가볍다고 본다. 집행유예는 유예기간 동안 실효의 위험을 안고 살아야 하고 실효되면 자유형이 집행되기 때문이다. 마찬가지로 벌금액이 줄었다면 그에 따른 노역장유치기간이 다소 늘어도 전체적으로 불이익하지 않다.

적용 범위도 정리해 두자. 이 원칙은 '형'에 관한 것이므로, 형이 아닌 소송비용 부담에는 적용되지 않는다. 반면 몰수와 추징은 부가형이므로 새로 선고하거나 늘리면 불이익변경이 된다.

적용 국면에서는 파기환송이 함정이다. 피고인만 상소하여 파기환송된 이상 환송 후의 재판에서도 이 원칙이 그대로 작동한다. 환송이라는 절차를 거쳤다고 하여 원칙이 끊기지 않는다.

약식절차에서 가장 많이 바뀐 부분이 정식재판 청구 후의 형에 관한 제한이다.

예전에는 불이익변경금지원칙이 그대로 적용되어 약식명령의 벌금보다 많은 벌금을 선고할 수 없었다. 그러다 보니 일단 정식재판을 청구해 두고 보자는 식의 청구가 늘어난다는 지적이 있었다. 2017년 개정은 이를 형종 상향 금지로 바꾸었다. 벌금을 징역으로 바꾸는 것과 같은 형종의 상향은 금지되지만, 같은 벌금형 안에서 액수를 올리는 것은 가능하다. 대신 그런 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어 자의적인 증액을 막도록 하였다.

청구권 자체는 두텁게 보호된다. 검사는 청구를 포기할 수 있지만 피고인은 포기할 수 없다. 정식재판을 받을 권리는 재판청구권의 핵심이어서 사전에 포기시킬 수 없기 때문이다.

기판력의 기준시점도 자주 출제된다. 정식재판을 거치지 않은 약식명령의 경우 그 발령시를 기준으로 하여 그 전에 저지른 포괄일죄의 나머지 부분에 기판력이 미친다. 정식재판을 거친 판결이라면 사실심 판결선고시가 기준이 되는 것과 구별하여야 한다.