2026년 경찰 간부 형사법 정답·해설

문항별 해설

1. 1.죄형법정주의에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 포이어바흐(Feuerbach)는 의사비결정론을 전제로 하여, 국가에 의하여 부과되는 형벌의 위협이 개인에게 심리적 강제로서 작용한다고 보며, 따라서 심리적 강제로서 작용하는 형벌위협의 목적은 일반인에 대한 위하로서 소극적 일반예방에 있다고 보았고, 이는 죄형법정주의의 사상적 기초가 되었다.
   • ② 디엔에이감식시료 채취와 같은 처벌적인 효과가 없는 비형벌적 보안처분은 소급효금지원칙이 적용되지 않지만, 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 실질적으로 신체적 자유를 제한하는 보안처분에 해당하므로, 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법이 적용된다.
   • ③ 유추해석금지의 원칙은 형벌규정의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데 소추조건 또는 형면제사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 축소되므로 유추해석금지의 원칙에 반하지 않는다.
   • ④ 음주운전죄를 처벌하는 A 규정이 존재하는데 이후 법을 개정하여 음주운전위반 2회 이상인 자에 대하여 처벌하는 B 규정을 신설한 경우, B 규정 신설 이전에 범한 음주운전위반 전과를 포함시켜서 B 규정을 적용하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반하지 않는다.

   정답 ③

   ①(O) 포이어바흐는 의사비결정론을 전제로 국가가 부과하는 형벌위협이 개인에게 심리적 강제로 작용한다고 보았고, 이러한 심리강제설은 일반예방을 목적으로 하는 죄형법정주의의 사상적 기초가 되었다.

   ②(O) 디엔에이감식시료 채취와 같이 처벌적 효과가 없는 비형벌적 보안처분에는 소급효금지원칙이 적용되지 않으나, 신체적 자유를 실질적으로 제한하는 사회봉사명령과 같은 보안처분에는 형벌불소급의 원칙이 적용되어 행위시법이 적용된다. 헌법재판소 2014.8.28. 2011헌마28, (대법원 2008.7.24. 2008어4)

   ③(X) 유추해석금지의 원칙은 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정뿐 아니라 위법성·책임의 조각사유나 소추조건·처벌조각사유(형면제 사유)에도 준용되므로, 이러한 사유를 제한적으로 유추적용하더라도 행위자의 가벌성 범위가 확대되어 행위자에게 불리한 결과가 되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다. (대법원 2023.6.29. 2021도17733)

   ④(O) 처벌범위를 확장하는 규정을 신설하면서 그 신설 이전의 위반 전과를 구성요건에 포함시켜 처벌하더라도 형벌불소급의 원칙에 반하지 않는다. (대법원 2020.8.20. 2020도7154)

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2. 2.다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   甲은 「도로교통법」 음주운전 위반죄로 4회 처벌받은 전력이 있음에도 2020. 1. 6. 혈중알코올 농도 0.2%의 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전하여 구 「도로교통법」 자동차 등 음주운전죄의 적용대상이 되었다. 이후 재판 중 2020. 11. 24. 「도로교통법」이 개정되어 시행되면서 자동차 등 음주운전 행위를 처벌하는 적용대상에서 전동킥보드가 제외되었고, 별도의 처벌규정(20만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료)이 적용되었다.
   한편 甲은 2025. 6. 30. 사실혼 관계에 있는 배우자 乙이 사기죄를 범하여 수사대상이 되자 乙을 도피하게 하여 범인도피죄(3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금)로 기소되었다. 이후 재판 중 2025. 7. 9. 「민법」의 개정·시행으로 친족의 범위에 사실혼 배우자가 포함되면서 甲은 친족간의 특례 적용대상이 되었다.
   (법률의 존부는 가상의 설정임)

   • ① 甲은 「도로교통법」 자동차 등 음주운전죄에 대해서는 재판시법이 적용된다.
   • ② 「도로교통법」 자동차 등 음주운전죄에 대해서는 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 통해 행위시법을 적용할 수 있다.
   • ③ 만약 유효기간의 정함이 있는 「전동킥보드 음주운전 처벌에 관한 특별법」이 제정·시행 중에 이를 위반한 경우, 유효기간의 경과로 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 행위시법이 적용된다.
   • ④ 甲은 「형법」상 범인도피죄에 대해서는 「민법」의 개정이 형사법적 관점의 변화에 간접적 영향을 준 경우에 해당하므로 재판시법이 적용된다.

   정답 ④

   ①(O) 형벌법규 자체가 변경되어 범죄를 구성하지 않게 된 경우에는 원칙적으로 「형법」 제1조 제2항, 「형사소송법」 제326조 제4호에 따라 재판시법(신법)이 적용된다.

   ②(O) 다만 입법자가 법령 변경 이후에도 종전 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 경과규정을 별도로 둔 경우에는 그 경과규정에 따라 행위시법을 적용할 수 있다.

   ③(O) 법령이 개정·폐지된 것이 아니라 스스로 정한 유효기간의 경과로 효력을 잃게 된 경우는 「형법」 제1조 제2항, 「형사소송법」 제326조 제4호가 말하는 법령의 변경에 해당하지 않으므로 행위시법이 적용된다. [대판(전합) 2022.12.22. 2020도16420]

   ④(X) 「형법」 제1조 제2항 등을 적용하려면 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권·위임된 법령의 변경이어야 하는데, 민법 개정은 범인도피죄의 성립·처벌과 직접 관련이 없는 형사법적 관점의 간접적 변화에 불과하므로 「형법」 제1조 제2항이 적용되지 않고 행위시법이 적용된다. [대판(전합) 2022.12.22. 2020도16420]

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3. 3.다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   마피아 조폭 두목은 자기의 부하가 상대 폭력조직원 A에게 폭행을 당하자 행동대장 甲에게 지시하여 A에 대한 보복을 지시하였다. 수소문 끝에 甲은 A가 법화천 여관 310호에 투숙하고 있다는 제보를 받고 찾아가 칼로 하복부를 30여 번 찔렀는데, 나중에 알고 보니 A가 아니라 B였다. B는 병원으로 긴급이송되어 수술 후 회복 중에 있었는데, 밤중에 허기가 져 김밥과 콜라를 먹었고, 1개월 후 패혈증으로 사망하였다.

   • ① 행동대장 甲이 칼로 하복부를 30여 번 찌른 경우 사망이라는 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과 발생을 용인하는 내심의 의사가 있으므로 살인의 미필적 고의가 인정된다.
   • ② 위 사례는 자상행위와 사망과의 사이에 다른 원인이 개입되어 결과가 발생한 것으로, 비유형적 인과관계로서 인과관계가 부정된다.
   • ③ 행동대장 甲은 B를 A로 착오하였고, 판례에 의하면 고의가 전용되어 B에 대한 살인죄 기수의 책임을 진다.
   • ④ 조폭 두목은 범죄의 실행행위에 가담하지 않았지만 단순한 공모에 그친 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면 공모공동정범으로서 책임을 진다.

   정답 ②

   ①(O) 칼로 하복부를 수십 회 찌르는 행위를 한 경우 사망이라는 결과발생의 가능성을 인식하면서도 이를 용인하는 내심의 의사, 즉 살인의 미필적 고의가 인정된다. (대법원 2002.10.25. 2002도4089)

   ②(X) 자상행위 후 피해자가 패혈증 등으로 사망하였더라도 그 패혈증이 자창으로 인한 과다한 출혈과 상처의 감염 등에 연유한 것인 이상 자상행위와 사망 사이의 인과관계는 부정할 수 없다. (대법원 1982.12.28. 82도2525)

   ③(O) 甲이 B를 A로 오인하고 살해한 것은 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오에 해당하여 발생한 사실에 대한 고의기수의 책임을 진다. (대법원 1994.3.22. 93도3612)

   ④(O) 범행의 실행행위에 직접 관여하지 않았더라도 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되면 공모공동정범의 책임을 진다. (대법원 2016.8.30. 2013도658)

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4. 4.위법성조각사유에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 정당방위가 성립하기 위한 '상당한 이유'의 요건으로서, 다른 방어 방법이 없었을 것을 의미하는 보충성의 원칙과 가해자의 침해된 법익이 방위자의 보호법익을 가치적으로 초과하지 않을 것을 의미하는 균형성의 원리(이익형량의 원칙) 및 방위행위가 침해행위자에게 상대적으로 최소의 피해를 주어야 한다는 상대적 최소방위(또는 최소침해)의 원칙은 요구되지 않는다.
   • ② 위법성이 조각되기 위해서 주관적 정당화요소가 필요하다고 보는 견해 중에서 주관적 정당화요소를 결한 경우에는 불능미수가 성립한다고 보는 견해는, 그 논거로서 결과반가치는 인정되나 행위반가치는 부정되기 때문이라고 한다.
   • ③ 위법성이 조각되기 위해서 주관적 정당화요소가 필요하지 않다는 주관적 정당화요소 불요설에 의하면, 주관적 정당화요소가 결여된 경우에는 결과적으로 고의기수범이 성립한다.
   • ④ 위법성이 조각되기 위하여 요구되는 '상당한 이유'에 관하여, 긴급피난과 자구행위는 보충성의 원칙을 요구한다는 점에서 양자 간에 공통점이 있고, 정당방위와 자구행위는 균형성의 원칙을 요구하지 않는다는 점에서 양자 간에 공통점이 있다.

   정답 ④

   ①(X) 정당방위의 상당한 이유에는 보충성의 원칙은 요구되지 않으나, 이익형량의 원칙(균형성)과 상대적 최소방위(최소침해)의 원칙은 어느 정도 적용된다. (대법원 1991.9.10. 91다19913), (대법원 2009.3.12. 2008도7156)

   ②(X) 주관적 정당화요소가 결여된 경우 불능미수가 성립한다고 보는 견해는 행위반가치는 인정되나 결과반가치는 부정되기 때문이라고 논거를 든다.

   ③(X) 주관적 정당화요소 불요설에 의하면 주관적 정당화요소가 결여된 경우에도 위법성이 조각되어 무죄가 된다.

   ④(O) 긴급피난과 자구행위는 보충성의 원칙을 요구한다는 공통점이 있고, 정당방위와 자구행위는 균형성의 원칙을 요구하지 않는다는 공통점이 있다. 정당방위(형법 제21조 제1항), 긴급피난(대법원 2016.1.28. 2014도2477), 자구행위(형법 제23조 제1항)

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5. 5.피해자의 승낙 또는 동의가 구성요건에 영향을 주는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 무고자가 피무고자의 승낙을 받아 허위사실을 기재한 고소장을 수사기관에 제출한 경우
   • ② 사문서위조죄나 공정증서원본불실기재죄가 성립한 이후 피해자의 동의 등으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 실체적 권리관계에 부합하게 된 경우
   • ③ 의사가 정밀한 진단방법을 실시하지 않은 채 오진하여 설명의 의무를 다하지 않은 상태에서 피해자로부터 수술승낙을 받아 상해를 입힌 경우
   • ④ 「형법」 제164조(현주건조물 등 방화죄)와 제165조(공용건조물 등 방화죄)에 기재한 외의 타인소유 일반건조물 등을 피해자의 승낙을 얻어 불태워 공공의 위험을 발생하게 한 경우

   정답 ④

   ①(X) 무고죄는 국가의 형사사법권 내지 징계권의 적정한 행사라는 국가적 법익을 주된 보호법익으로 하고 개인의 부당처벌을 받지 않을 이익은 부수적으로 보호하는 데 그치므로, 피무고자의 승낙이 있었다 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다. [대판 2005.9.30. 2005도2712]

   ②(X) 사문서위조죄나 공정증서원본부실기재죄가 성립한 후 사후에 피해자의 동의나 추인 등으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다. [대판 2007.6.28. 2007도2714]

   ③(X) 의사의 진단상 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 받은 수술승낙은 부정확 또는 불충분한 설명에 근거한 것이어서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다. (대법원 1993.7.27. 92도2345)

   ④(O) 「형법」 제164조·제165조에 정한 것 외의 타인 소유 일반건조물 등을 소유자의 승낙을 얻어 불태운 경우에는 「형법」 제166조 제1항의 타인 소유 일반건조물방화죄가 아니라 같은 조 제2항의 자기 소유 일반건조물방화죄가 성립한다.

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6. 6.위법성인식에 관한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   ㉠ 위법성 인식의 체계적 지위에 관한 엄격책임설은 목적적 행위론자에 의하여 주장되며, 위법성에 관한 모든 착오는 금지착오라고 보기 때문에 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오도 법률의 착오에 해당한다.
   ㉡ 위법성 인식의 체계적 지위에 관한 제한적 고의설은 고의의 성립에 필요한 위법성인식은 반드시 현실적 인식일 필요는 없고, 인식가능성만 있으면 고의가 성립된다고 본다.
   ㉢ 위법성인식에 관한 간접적 착오로서 위법성조각사유의 법적 한계에 대한 착오는 「형법」 제16조에 의하여 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
   ㉣ 「형법」 제16조의 법률의 착오는 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이므로, 법률의 부지인 경우에는 「형법」 제16조의 '그 오인에 정당한 이유가 있는 때'에 해당한다고 할 수 없다.

   • ① 없음
   • ② 1개
   • ③ 2개
   • ④ 3개

   정답 ①

   ㉠(O) 위법성 인식의 체계적 지위에 관한 엄격책임설은 목적적 행위론자에 의하여 주장되며, 위법성에 관한 모든 착오를 금지착오로 보므로 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오도 법률의 착오에 해당한다고 본다.

   ㉡(O) 위법성 인식의 체계적 지위에 관한 제한적 고의설은 고의 성립에 필요한 위법성 인식이 반드시 현실적 인식일 필요는 없고 인식가능성만 있어도 고의가 성립한다고 본다.

   ㉢(O) 위법성조각사유의 법적 한계에 대한 착오와 같은 간접적 착오도 금지의 착오에 해당하므로 형법 제16조에 의하여 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

   ㉣(O) 형법 제16조의 법률의 착오는 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니라, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 벌하지 않는다는 취지이므로, 단순한 법률의 부지는 형법 제16조의 정당한 이유에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 2015.2.12. 2014도11501)

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7. 7.다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   내과의사 甲은 신경과 전문의 A에 대한 협의진료 결과 신경과 영역에서 피해자에게 이상이 없다는 회신을 받고 내과 영역의 진료행위를 계속하였는데, 지주막하출혈을 발견하지 못하였다. 한편 정신과질환인 조증으로 입원한 환자의 주치의사 乙의 조증치료제 투여 등 치료 과정에서, 야간당직의사 B의 과실이 일부 개입되어 환자가 쇼크로 사망에 이르게 되었다.
   주치의사 丙은 정맥주사를 숙련된 간호사 C(경력 7년)에게 지시했는데, C는 병실에서 간호실습생에게 정맥주사를 지시하였고, 실습생의 과실로 주사액이 뇌로 들어가 환자가 사망하였다.

   • ① 내과의사 甲은 환자에 대해 신경과 전문의 A와 의료행위를 분담하는 경우에 A의 전공과목에 전적으로 속하는 사항에 대하여는 그 의료행위의 내용이 적절한 것인지의 여부를 확인하고 감독해야 할 업무상 주의의무가 없다.
   • ② 주치의사 乙은 야간당직의사 B와의 관계에서 수직적 분업의 관계로 乙은 B에 대하여 지휘·감독관계에 있으므로 비록 B의 과실이 일부 개입되었다고 하더라도 乙은 업무상 과실치사죄의 책임을 면할 수 없다.
   • ③ 주치의사 乙은 원칙적으로 의료행위에 앞서 환자에게 이로 인하여 발생할 수 있는 위험성 등을 구체적으로 설명해야 하는 주체이므로, 수직적 분업의 관계인 야간당직의사 B를 통한 설명으로는 어떤 경우도 충분하지 않다.
   • ④ 간호사 C가 의사의 처방에 의한 정맥주사를 주치의사 丙의 입회 없이 간호실습생에게 실시하도록 하여 발생한 의료사고에 대하여는 주치의사 丙에게 제반 사정에 비추어 예견가능성이 없었다면 과실이 인정되지 않는다.

   정답 ③

   ①(O) 내과의사가 신경과 전문의와 협의진료를 통해 의료행위를 분담하는 경우, 신경과 전문의의 전공과목에 전적으로 속하는 사항에 대하여는 그 내용의 적절성을 확인·감독할 업무상 주의의무가 없다. (대법원 2003.1.10. 2001도3292)

   ②(O) 주치의사와 야간당직의사는 수직적 분업관계로서 주치의사가 야간당직의사에 대하여 지휘·감독하는 지위에 있으므로, 야간당직의사의 과실이 일부 개입되었더라도 주치의사는 업무상과실치사죄의 책임을 면하지 못한다. (대법원 1994.12.9. 93도2524)

   ③(X) 의료행위에 앞서 위험성 등을 구체적으로 설명할 주체는 원칙적으로 주된 지위에서 진료하는 의사이나, 특별한 사정이 없는 한 다른 의사를 통한 설명으로도 충분하다. (대법원 2022.12.1. 2022도1499)

   ④(O) 간호사가 의사의 처방에 따른 정맥주사를 의사의 입회 없이 간호실습생에게 단독으로 실시하게 할 것을 예견할 수 없었다면, 현장에 입회하여 감독할 주의의무가 있다고 보기 어려워 의사의 과실책임은 인정되지 않는다. (대법원 2003.8.19. 2001도3667)

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8. 8.다음 괄호 안에 들어갈 말을 순서대로 나열한 것으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   가. 교통방해치상죄는 ( ㉠ ) 결과적 가중범이다.
   나. 상해치사죄는 ( ㉡ ) 결과적 가중범이다.
   다. 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중처벌하는 ( ㉢ ) 결과적 가중범에 있어서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적 가중범이 ( ㉣ ) 관계에 있다고 보아야 할 것이다.
   라. 위험한 물건인 전자충격기를 피해자의 허리에 대고 피해자를 폭행하여 강간하려다가 미수에 그치고 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 입혔다면 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」 소정의 특수강간치상죄는 ( ㉤ )에 해당한다.

   • ① ㉠부진정 ㉡진정 ㉢부진정 ㉣실체적 경합 ㉤미수
   • ② ㉠진정 ㉡부진정 ㉢부진정 ㉣상상적 경합 ㉤기수
   • ③ ㉠진정 ㉡부진정 ㉢진정 ㉣실체적 경합 ㉤미수
   • ④ ㉠부진정 ㉡진정 ㉢부진정 ㉣상상적 경합 ㉤기수

   정답 ④

   ㉠교통방해치상죄(형법 제188조)는 중한 결과에 고의가 있는 경우까지 포함하여 처벌하는 부진정 결과적 가중범이다.

   ㉡상해치사죄(형법 제259조 제1항)는 사망의 결과에 고의가 없는 경우에만 성립하는 진정 결과적 가중범이다(사망에 고의가 있으면 살인죄).

   ㉢·㉣ 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중처벌하는 것은 부진정 결과적 가중범이며, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범을 결과적 가중범보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적 가중범은 상상적 경합 관계에 있다.(대법원 2008.11.27. 선고 2008도7311)

   ㉤위험한 물건인 전자충격기로 피해자를 폭행하여 강간하려다가 미수에 그쳤더라도 그 폭행으로 상해를 입혔다면 특수강간치상죄는 기수에 해당한다.(대법원 2008.4.24. 선고 2007도10058)

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9. 9.예비·음모와 미수에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 甲이 절도 범행이 발각되었을 경우 체포를 면탈하는 데 도움이 될 수 있을 것이라는 정도의 생각에서 등산용 칼을 휴대하고 있던 중에 붙잡힌 경우 강도예비죄로 처벌할 수 없다.
   • ② 甲이 강도하기 위해 흉기를 구입하고 금방에 손님인 것처럼 들어갔다가 자신의 범행전력과 처자식 등을 생각하여 가책을 느낀 나머지 그대로 돌아 나온 경우 강도예비죄의 중지미수 규정을 준용할 수 없다.
   • ③ 甲이 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다가 담당 판사로부터 소송비용의 확정은 소송비용액 확정절차를 통해 하라는 권유를 받고 위 소를 취하한 때에는 소송사기죄의 불능범에 해당한다.
   • ④ 매도인 甲이 부동산 이중양도에서 제1차 매수인으로부터 중도금을 받은 후 제2차 매수인으로부터 계약금을 받은 경우 제1차 매수인에 대한 배임죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 있다.

   정답 ④

   ①(O) 절도 범행이 발각되었을 경우 체포를 면탈하는 데 도움이 될 수 있으리라는 정도의 인식만으로 흉기를 휴대하고 있던 중 붙잡힌 경우 강도예비죄로 처벌할 수 없다. (대법원 2006.9.14. 2004도6432)

   ②(O) 강도를 위해 흉기를 구입하여 범행장소에 들어갔다가 자신의 범행전력과 가족 등을 생각하며 자의로 돌아 나온 경우라도 예비죄에는 중지미수 규정이 준용되지 않는다. (대법원 1999.4.9. 99도424)

   ③(O) 소송비용을 편취할 의사로 소를 제기하였다가 법원으로부터 소송비용액 확정절차를 이용하라는 권유를 받고 소를 취하한 경우에는 소송사기죄의 불능범에 해당한다. (대법원 2005.12.8. 2005도8105)

   ④(X) 부동산 이중양도에서 배임죄의 실행의 착수시기는 제2차 매수인으로부터 계약금을 넘어 중도금을 수령한 때이므로, 제2차 매수인으로부터 계약금만 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 제1차 매수인에 대한 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다. (대법원 2010.4.29. 2009도14427)

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10. 10.필요적 공범에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 필요적 공범의 내부에서 직접 관여한 자에게는 형법총칙상의 임의적 공범규정이 적용될 여지가 없다.
    • ② 필요적 공범의 외부에서 관여하는 자에게는 형법총칙상의 공범규정이 적용되나, 필요적 공범이 진정신분범인 때에는 신분 없는 외부 관여자는 공범이 성립할 수 없다.
    • ③ 매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 따라서 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범 관계가 성립되지 아니한다.
    • ④ 3인 이상이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 현장에서 시간적·장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담한 경우, 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한, 합동절도의 공동정범의 성립을 인정할 수 있다.

    정답 ②

    ①(O) 필요적 공범 내부에서 그 범행에 직접 관여한 자에게는 형법총칙의 임의적 공범 규정이 적용될 여지가 없다. (대법원 2017.6.19. 2017도4240)

    ②(X) 필요적 공범이 진정신분범인 경우라도 신분 없는 외부 관여자에게 공범이 성립할 수 있다. (대법원 1997.4.17. 96도3377)全合

    ③(O) 매도·매수와 같이 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 관계에서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없으므로, 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도행위는 매수범행에 대한 공범이나 방조범이 되지 않는다. (대법원 2001.12.28. 2001도5158)

    ④(O) 3인 이상이 합동절도를 공모한 후 그 중 2인 이상이 현장에서 시간적·장소적 협동관계를 이루어 실행행위를 분담하였다면, 현장에서 실행행위를 직접 분담하지 않은 다른 공모자도 정범성의 표지를 갖춘 것으로 인정되는 한 합동절도의 공동정범이 성립할 수 있다. (대법원 2011.5.13. 2011도2021)

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11. 11.공범과 신분에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    공무원 甲은 공무원이 아닌 처 乙과 공동으로 공모 후 직무와 관련하여 뇌물을 수수하였다.
    이러한 사실을 A가 고발하려 하자 甲은 A를 모해할 목적으로 이러한 목적이 없는 증인 丙을 교사하여 丙으로 하여금 A의 직권남용에 대한 위증을 하도록 교사하였다.

    • ① 판례는 모해목적위증죄에 관하여 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 '모해할 목적'이라는 일정한 신분이 있어야 범죄가 성립하는 구성적 신분으로 보고 있다.
    • ② 공무원 甲과 그의 처 乙은 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관한 뇌물을 수수하였으므로 수뢰죄의 공동정범이 성립한다.
    • ③ 甲은 '증인'이라는 신분과의 관계에서는 '비신분자가 구성적 신분자의 범죄에 가담한 경우'에 해당하므로 「형법」 제33조 본문이 적용되어 연대작용으로 증인이 아닌 甲도 증인의 신분을 취득한다.
    • ④ 甲은 '모해목적'이라는 신분과의 관계에서는 '가감적 신분자가 비신분자의 범행에 가담한 경우'에 해당하므로 「형법」 제33조 단서가 적용되어 개별작용으로 인해 모해위증교사죄로 처단할 수 있다.

    정답 ①

    ①(X) 모해위증죄에서 '모해할 목적'은 그 목적의 유무에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하는 표지이므로 형법 제33조 단서의 '신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우', 즉 가감적 신분에 해당하고 구성적 신분이 아니다. (대법원 1994.12.23. 93도1002)

    ②(O) 공무원인 甲과 공무원 아닌 처 乙이 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 함께 직무 관련 뇌물을 수수하였다면 수뢰죄의 공동정범이 성립한다. (대법원 2019.8.29. 2018도13792)全合

    ③(O) 甲은 '증인'이라는 구성적 신분과의 관계에서는 비신분자가 구성적 신분자의 범죄에 가담한 경우에 해당하여 형법 제33조 본문이 적용되므로, 연대작용의 원리에 따라 甲도 증인의 신분을 취득한 것으로 처리된다. (대법원 2004.1.27. 2003도5114)

    ④(O) 甲은 '모해목적'이라는 가감적 신분과의 관계에서는 형법 제33조 단서가 적용되어 개별작용의 원리에 따라 모해위증교사죄로 처단된다. (대법원 1994.12.23. 93도1002)

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12. 12.몰수와 추징에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 상품을 절취하여 자신의 승용차에 싣고 간 경우, 그 승용차가 단순한 교통수단을 넘어 장물의 운반에 사용한 것이라고 인정된다면 이를 범죄행위에 제공한 물건으로 보아 몰수할 수 있다.
    ㉡ 범인소유의 물건을 몰수할 수 있으며, 「형법」 제48조 제1항의 범인에는 공범자도 포함되므로 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있다.
    ㉢ 피고인이 필로폰을 수수하여 그 중 일부를 직접 투약한 경우, 수수한 필로폰의 가액만을 추징할 수 있고, 직접 투약한 필로폰의 가액을 별도로 추징할 수 없다.
    ㉣ 몰수는 범죄에 의한 이득을 박탈하는데 그 취지가 있고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것이라는 점에서 추징 가액의 산정은 재판선고시의 가격이 기준이 된다.

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개

    정답 ④

    ㉠(O) 상품을 절취하여 자신의 승용차에 싣고 간 경우 그 승용차가 단순한 교통수단을 넘어 장물의 운반에 사용된 것으로 인정된다면 이를 범죄행위에 제공한 물건으로 보아 몰수할 수 있다. (대법원 2006.9.14. 2006도4075)

    ㉡(O) 범인 소유의 물건을 몰수할 수 있고 형법 제48조 제1항의 범인에는 공범자도 포함되므로, 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있다. (대법원 2013.5.24. 2012도15805)

    ㉢(O) 피고인이 필로폰을 수수하여 그 중 일부를 직접 투약한 경우 수수한 필로폰의 가액만을 추징할 수 있고, 직접 투약한 필로폰의 가액을 별도로 추징할 수 없다. (대법원 2000.9.8. 2000도546)

    ㉣(O) 몰수는 범죄에 의한 이득을 박탈하는 데 그 취지가 있고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것이므로, 추징 가액의 산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 한다. (대법원 2020.6.11. 2020도2883)

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13. 13.「형법」상 착오에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 피해자의 촉탁 또는 승낙이 없음에도 불구하고 있다고 오인하여 살해한 경우 「형법」 제15조 제1항을 적용하는 견해에 의하면 촉탁·승낙 살인죄가 성립한다.
    • ② 사망한 자로 오인하고 허위의 사실을 적시하여 명예를 훼손하고자 하였으나 생존자인 경우에 「형법」 제15조 제1항을 적용하는 견해에 의하면 사자명예훼손죄가 성립한다.
    • ③ 19세 이상의 사람이 16세 미만의 사람이라고 오인하고 동의를 얻어 간음행위를 하였으나 사실은 16세 이상의 사람인 경우 구성요건 착오 중 사실의 착오에 해당하므로 미성년자의제강간죄가 성립하지 아니한다.
    • ④ 피해자가 술에 만취한 나머지 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 오인하고 그러한 상태를 이용하여 간음하였으나 실제로 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는 준강간죄의 불능미수가 성립한다.

    정답 ③

    ①(O) 촉탁·승낙이 없음에도 있다고 오인하고 살해한 경우, 형법 제15조 제1항을 적용하는 견해에 따르면 촉탁·승낙살인죄가 성립한다.

    ②(O) 생존자를 사망한 자로 오인하고 허위사실을 적시하여 명예를 훼손하고자 한 경우, 형법 제15조 제1항을 적용하는 견해에 따르면 사자명예훼손죄가 성립한다.

    ③(X) 19세 이상의 사람이 16세 미만이라고 오인하고 동의를 얻어 간음하였으나 실제로는 16세 이상인 경우는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능한 경우에 해당하나, 위험성이 있는 때에는 처벌하므로 형법 제27조, 제305조 제2항에 따라 미성년자의제강간죄의 불능미수가 성립한다.

    ④(O) 피해자가 심신상실·항거불능 상태에 있다고 오인하고 이를 이용해 간음하였으나 실제로는 그러한 상태에 있지 않았던 경우에는 준강간죄의 불능미수가 성립한다. (대법원 2019.3.28. 2018도16002)全合

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14. 14.신용·업무와 경매에 관한 죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 「형법」상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있어야 하는 것이므로 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위는 적법하여야 한다.
    • ② 퀵서비스 운영자가 배달업무를 하면서 손님의 불만이 예상되는 경우에는 평소 경쟁관계에 있는 퀵서비스 회사 명의로 된 영수증을 작성·교부함으로써 경쟁업체가 손님들로 하여금 불친절하고 배달을 지연시킨 것처럼 인식하게 한 경우 신용훼손죄가 성립하지 않는다.
    • ③ 업무방해죄의 '허위사실의 유포'에서의 허위사실은 기본적 사실이 허위여야만 하는 것은 아니고, 기본적 사실은 허위가 아니라도 이에 허위사실을 상당 정도 부가시킴으로써 타인의 업무를 방해할 위험이 있는 경우도 포함된다.
    • ④ 경매입찰방해죄에서 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성을 목적으로 하는 입찰절차가 아니라 공적·사적 경제주체의 임의선택에 따른 계약체결의 과정에 공정한 경쟁을 해하는 행위가 개재되었다 하여도 입찰방해죄로 처벌할 수 없다.

    정답 ①

    ①(X) 업무방해죄의 보호대상인 '업무'는 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있으면 족하고, 그 업무의 기초가 된 계약이나 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니다. (대법원 2008.3.14. 2007도11181)

    ②(O) 퀵서비스 운영자가 경쟁 퀵서비스 회사 명의의 영수증을 작성·교부하여 경쟁업체가 손님들로 하여금 불친절하거나 배달을 지연시킨 것처럼 인식하게 하였더라도 신용훼손죄는 성립하지 않는다. (대법원 2011.5.13. 2009도5549)

    ③(O) 업무방해죄의 '허위사실의 유포'는 기본적 사실이 허위인 경우뿐 아니라, 기본적 사실은 허위가 아니더라도 이에 허위사실을 상당 정도 부가시켜 업무방해의 위험을 초래하는 경우도 포함한다. (대법원 2006.9.8. 2006도1580)

    ④(O) 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성을 목적으로 하는 입찰절차가 아니라 공적·사적 경제주체가 임의로 선택한 계약체결 과정에 공정한 경쟁을 해하는 행위가 개재되었다 하더라도 입찰방해죄로 처벌할 수 없다. (대법원 2008.12.24. 2007도9287)

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15. 15.인질범죄에 관한 설명으로 옳은 것은? (「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」의 적용은 제외함)

    • ① 인질강요죄가 성립하기 위해서는 인질이 된 자와 피강요자가 반드시 동일인이 아니어야 한다.
    • ② 인질강요죄와 인질강도죄는 모두 자의적으로 인질을 안전한 장소로 풀어준 때에만 그 형을 감경할 수 있다.
    • ③ 인질살해죄(미수 포함) 및 인질상해죄는 사상의 결과에 대한 고의범이므로 인질을 안전한 장소로 풀어주더라도 그 형을 감경할 수 있다.
    • ④ 인질강도죄를 범한 자가 인질을 고의로 상해한 경우에는 인질강도죄와 강도상해죄의 상상적 경합이 된다.

    정답 ①

    ①(O) 인질강요죄가 성립하려면 사람을 체포·감금·약취 또는 유인하여 인질로 삼아 제3자에 대해 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하여야 하므로 (「형법」 제324조의2), 인질이 된 자와 피강요자가 동일인이 되어서는 아니 된다.

    ②(X) 해방감경 규정은 인질강요죄에는 적용되나 인질강도죄에는 적용되지 않는다.

    ③(X) 인질상해·치상죄에는 해방감경 규정이 적용되나, 인질살해·치사죄(미수 포함)에는 해방감경 규정이 적용되지 않는다.

    ④(X) 인질강도죄(「형법」 제336조)를 범한 자가 인질을 고의로 상해한 경우에는 강도상해죄(「형법」 제337조)가 성립하고 인질강도죄는 이에 흡수되므로, 인질강도죄와 강도상해죄의 상상적 경합이 되는 것이 아니다. (「형법」 제336조, 제337조)

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16. 16.재산죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 전기통신금융사기의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 돈을 사기이용계좌로 송금·이체 받은 후에 사기이용계좌에서 현금을 인출하였다면 사기죄만 성립할 뿐이고 별도로 횡령죄가 성립하지 아니한다.
    • ② 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하는 것으로서, 그것이 물건 그 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다.
    • ③ 굴삭기 매수인이 약정된 기일에 대금채무를 이행하지 않으면 굴삭기를 회수하여 가도 좋다는 약정을 하고 각서와 매매계약서 및 양도증명서 등을 작성하여 판매회사 담당자에게 교부한 후 그 채무를 불이행하자 그 담당자가 굴삭기를 취거하여 매도한 경우, 그 굴삭기 취거행위는 절도죄에 해당한다.
    • ④ 재물의 운반을 위탁한 경우 범죄성립 여부는 위탁자와 운반자 사이에 공동점유를 인정할 것인가 운반자의 단독점유를 인정할 것인가에 따라야 할 것이므로, 화물자동차의 운전자가 운반 중인 재물을 영득한 때에는 공동점유가 인정되므로 절도죄가 성립하지만, 철도공무원이 운반 중인 화물을 처분한 때에는 단독점유가 인정되므로 횡령죄가 성립한다.

    정답 ④

    ①(O) 전기통신금융사기의 범인이 피해자를 기망하여 사기이용계좌로 돈을 송금·이체받은 후 그 계좌에서 현금을 인출하였더라도 사기죄만 성립할 뿐이고 별도로 횡령죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2017.5.31. 2017도3045)

    ②(O) 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물처럼 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하며, 물건 그 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지는 불문한다. (대법원 2014.2.21. 2013도14139)

    ③(O) 대금채무 불이행시 회수해 가도 좋다는 약정을 하고 각서와 양도증명서 등을 판매회사 담당자에게 교부한 후, 채무불이행을 이유로 담당자가 굴삭기를 취거하여 매도한 행위는 절도죄에 해당한다. (대법원 2001.10.26. 2001도4546)

    ④(X) 1) 화물자동차 운전수가 화물을 운송 도중 이를 타에 처분·영득 하였으면 업무상횡령죄가 성립한다.(대법원 1957.9.20. 4290형상281)

    2)피고인들은 열차사무소 취급수로서 합동하여 그들이 승무한 화차 내에서 동 화차에 적재해 운송중인 철도청의 수탁화물 중 이사짐 포장을 풀고 그 속에 묶어 넣어 둔 탁상용 시계 1개 외 의류 9점을 빼낸 경우, 이 운송중의 화물은 교통부의 기관에 의하여 점유·보관되는 것이라 해석되고 피고인들이 점유 보관하에 있는 것이라 볼 수 없는 바이어서, 업무상 횡령으로 보지 아니하고, 특수절도로 보았음이 정당하다.(대법원 1967.7.8. 65도798)

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17. 17.카드사용 범죄와 관련한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받은 행위: 절도죄
    ㉡ 대금결제의사와 능력이 없으면서도 있는 것 같이 가장하여 자기 명의로 신용카드를 발급받아 자동지급기를 통한 현금대출도 받고, 가맹점을 통한 물품구입대금 대출도 받은 행위: 사기죄의 포괄일죄
    ㉢ 자기명의로 정상적으로 신용카드를 발급받았으나 이미 과다한 부채의 누적 등으로 신용카드 사용으로 인한 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없는 상황에 처하였음에도 불구하고 신용카드를 사용한 행위: 단순채무불이행으로 무죄
    ㉣ 사전에 포괄적으로 허용받지 않고 타인 명의를 모용하여 부정발급 받은 신용카드로 ARS 서비스나 인터넷 신용대출을 받은 행위: 컴퓨터등 사용사기죄
    ㉤ 예금주인 현금카드 소유자로부터 일정액의 현금을 인출해 오라는 부탁과 함께 현금카드를 건네 받아 그 위임받은 금액을 초과한 현금을 인출하여 그 차액에 상당하는 인출금을 취득한 행위: 횡령죄
    ㉥ 예금주인 현금카드 소유자로부터 그 카드를 편취하여 현금자동지급기에서 카드소유자의 예금을 인출하여 취득한 행위: 사기죄와 절도죄

    • ① 2개
    • ② 3개
    • ③ 4개
    • ④ 5개

    정답 ②

    ㉠(O) 타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금대출을 받은 행위는 절도죄에 해당한다. (대법원 2006.7.27. 2006도3126)

    ㉡(O) 대금결제의사와 능력 없이 있는 것처럼 가장하여 자기 명의로 신용카드를 발급받아 현금대출과 물품구입대금 대출을 함께 받은 행위는 포괄하여 하나의 사기죄를 구성한다. (대법원 1996.4.9. 95도2466)

    ㉢(X) 카드회원이 이미 과다한 부채의 누적 등으로 신용카드 사용으로 인한 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없는 상황에서 신용카드를 사용하였다면 사기죄에 있어서 기망행위 내지 편취의 범의를 인정할 수 있다. (대법원 2006.3.24. 2006도282)

    ㉣(O) 타인 명의를 모용하여 부정발급받은 신용카드로 사전에 포괄적으로 허용받지 않은 ARS 서비스나 인터넷 신용대출을 받은 행위는 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다. (대법원 2006.7.27. 2006도3126)

    ㉤(X) 위임받은 금액을 초과하여 현금자동지급기에서 인출한 차액 상당의 이익을 취득한 행위는 횡령죄가 아니라 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다. (대법원 2006.3.24. 2005도3516)

    ㉥(X) 현금카드를 편취하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 차례 인출한 행위는 포괄하여 하나의 사기죄를 구성할 뿐이고, 이를 현금카드 편취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다. (대법원 2005.9.30. 2005도5869)

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18. 18.다음 중 배임죄가 성립하는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 채권의 담보를 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 경료받은 채권자가 그 변제기일 이전에 해당 부동산을 제3자에게 처분한 경우
    • ② 채무자가 금전채권을 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하였음에도 해당 채권자가 아닌 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하여 담보가치를 감소시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하게 하는 경우
    • ③ 명의신탁자가 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」에 위반하여 부동산을 매수하면서 자신의 명의로 등기를 이전하지 않고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 등기를 이전하였는데, 명의수탁자가 이를 제3자에게 처분한 경우
    • ④ 채무자가 금전채권을 담보하기 위하여 채권자에게 「동산채권담보법」에 따른 동산담보를 제공함으로써 채권자인 동산담보권자에 대하여 담보물을 타인에게 처분하거나 멸실, 훼손 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 위반하는 경우

    정답 ①

    ①(O) 채권담보 목적으로 부동산 소유권이전등기를 경료받은 채권자는 변제기일까지 채무자가 채무를 변제하면 그 소유명의를 환원해 줄 의무가 있으므로, 변제기일 이전에 이를 제3자에게 처분하였다면 변제기일까지 채무자의 변제가 없었더라도 배임죄가 성립한다. (대법원 2007.1.25. 2005도7559)

    ②(X) 저당권설정계약에 따라 채권자에게 저당권을 설정할 의무를 부담하는 채무자는 자신의 계약상 의무를 이행하는 것에 불과하여 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않으므로, 제3자에게 먼저 저당권을 설정하는 등으로 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 않는다. (대법원 2020.6.18. 2019도14340)全合

    ③(X) 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 바로 등기가 이전된 중간생략명의신탁의 경우, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수 없어 명의수탁자는 명의신탁자의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하더라도 배임죄가 성립하지 않는다. (대법원 2016.5.19. 2014도6992)全合

    ④(X) 채무자가 동산담보를 제공하고 담보가치를 유지·보전할 의무를 부담하더라도 이는 채무자 자신의 계약상 의무를 이행하는 것에 불과하여 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 않는다. (대법원 2020.8.27. 2019도14770)全合

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19. 19.업무상 횡령죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 회사가 신주를 발행하여 실제로는 타인으로부터 제3자 명의로 자금을 빌려 자기의 계산으로 신주를 인수하면서도 제3자 명의를 차용한 경우, 회사의 대표이사가 가지급금의 형식으로 회사의 자금을 인출하여 차용원리금 채무의 변제에 사용하였다고 하더라도 대표이사의 행위는 업무상 횡령죄가 성립하지 아니한다.
    • ② 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적 채권을 가진 대표이사가 회사 소유 금원을 개인용도로 임의소비한 경우에는 업무상 횡령죄가 성립한다.
    • ③ 사찰창건 이래 사찰재산에 대한 관리처분권한이 부여되어 사찰운영을 책임지는 자가 병원치료비와 장학금 지급 등을 위하여 사찰재산을 사용한 경우에는 업무상 횡령죄가 성립한다.
    • ④ 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 업무상 횡령죄가 성립한다.

    정답 ③

    ①(O) 회사가 제3자 명의를 차용하여 신주를 인수하면서 실제로는 자기 계산으로 자금을 빌린 경우, 대표이사가 가지급금 형식으로 회사자금을 인출하여 그 차용원리금 채무의 변제에 사용하였더라도 대표이사의 행위는 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2005.2.18. 2002도2822)

    ②(O) 회사에 대하여 가지급금채권이나 개인적 채권을 가진 대표이사가 회사 소유 금원을 개인용도로 임의소비한 경우에는 업무상횡령죄가 성립한다. (대법원 2016.8.29. 2016도6297)

    ③(X) 사찰창건 이래 사찰재산에 대한 관리처분권한을 부여받아 사찰운영을 책임진 자가 병원치료비·장학금 지급 등의 용도로 사찰재산을 사용하였다면, 그러한 사정만으로 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어려워 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2001.5.8. 99도4699)

    ④(O) 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 업무상횡령죄가 성립한다. (대법원 2015.2.26. 2014도15182)

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20. 20.다음 사례에서 甲과 乙의 죄책에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 甲은 평소 원한관계에 있는 A의 가족들을 살해하기로 결의하고 A의 집에 침입하여 A와 자녀 B가 함께 자고 있는 안방에 들어가자, 인기척에 자고 있던 A와 B가 깨어나게 되었다. 甲은 A의 머리를 강타하여 실신시킨 후 안방에 불을 놓아 집을 전소케 하여 A를 사망에 이르게 하였다. 그 과정에서 자녀 B가 안방을 빠져나오려고 하자 문밖에서 이를 지키고 서 있다가 못 빠져나오게 하여 현장에서 사망하게 하였다.
    ㉡ 乙은 아버지 C를 살해할 목적으로 자고 있는 아버지의 머리를 강타하여 실신시키고 집에 불을 놓아 사망에 이르게 한 후, 마치 외부에서 강도가 침입하여 그와 같은 일을 벌인 것처럼 조작하였다.

    • ① 甲이 A에게 행한 범죄는 현주건조물방화치사죄와 살인죄의 상상적 경합에 해당한다.
    • ② 甲이 B에게 행한 범죄는 현주건조물방화죄와 살인죄의 상상적 경합에 해당한다.
    • ③ 乙이 C에게 행한 범죄는 현주건조물방화치사죄와 존속살해죄의 상상적 경합에 해당한다.
    • ④ 乙은 C가 乙을 수익자로 하는 사망보험에 10년째 보험금을 납입하는 것을 얼마 전 알게 되었고, 사업실패 후 자금이 필요하여 ㉡와 같은 행각을 벌였다면 강도에 의한 행위로 위장하여 불을 놓아 아버지 C를 사망에 이르게 한 시점이 보험사기의 실행의 착수에 해당한다.

    정답 ③

    ①(X) 현주건조물 내에 있는 사람을 강타하여 실신시킨 후 그 건조물에 방화하여 소사케 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고, 방화죄와 살인죄의 상상적 경합으로 의율할 것이 아니다. (대법원 1983.1.18. 82도2341)

    ②(X) 불을 놓아 집에서 빠져나오려는 피해자를 막아 소사케 한 행위는 방화행위와 살인행위가 법률상 별개의 범의에 의하여 별개의 법익을 해하는 별개의 행위이므로 현주건조물방화죄와 살인죄는 실체적 경합관계에 있다. (대법원 1983.1.18. 82도2341)

    ③(O) 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하나, 피해자가 존속인 경우에는 존속살해죄와 현주건조물방화치사죄가 상상적 경합관계에 있으므로 법정형이 중한 존속살해죄로 의율함이 타당하다. (대법원 1996.4.26. 96도485)

    ④(X) 보험사기의 실행의 착수시기는 보험금을 청구할 때이므로, 강도에 의한 행위로 위장하여 방화로 피해자를 사망에 이르게 한 시점은 아직 보험사기의 실행의 착수에 해당하지 않는다.

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21. 21.다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    甲男은 참다운 부부관계를 설정할 혼인의사가 없음에도 중국 국적인 乙女와 혼인한 것처럼 공무원을 기망하여 혼인신고서를 작성 후 혼인신고를 하였고, 이러한 사정을 몰랐던 공무원은 가족관계등록부에 기재하였다.

    • ① 甲男은 작성권한이 있는 공무원의 명의를 모용한 사실이 없으므로 공문서위조죄가 성립하지 않는다.
    • ② 허위공문서작성죄는 작성권한 있는 공무원만이 주체가 되는 신분범이고, 공무원이 아닌 甲男은 본죄의 정범적격이 없으므로 허위공문서작성죄 간접정범이 될 수 없다.
    • ③ 甲男이 허위사실이 기재된 혼인신고서를 제출하여 담당 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해하였으므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
    • ④ 甲男은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 이에 속은 공무원으로 하여금 가족관계등록부에 권리·의무에 관한 부실의 사실을 기재케 하였으므로 공정증서원본부실기재 및 동행사죄에 해당한다.

    정답 ③

    ①(O) 甲男은 공문서 작성권한이 있는 공무원의 명의를 모용한 사실이 없으므로 공문서위조죄가 성립하지 않는다. (대법원 1996.11.22. 96도2049)

    ②(O) 허위공문서작성죄는 작성권한 있는 공무원만이 주체가 되는 신분범이므로, 공무원이 아닌 자는 형법 제228조(공정증서원본부실기재죄)의 경우를 제외하고는 허위공문서작성죄의 간접정범이 될 수 없다. (대법원 2006. 5.11. 2006도1663)

    ③(X) 1) 행정청에 대한 일방적인 신고의 경우 허위사실을 기재하거나 허위 자료를 제출했더라도, 특별한 사정이 없는 한 위계공무집행방해죄가 성립하지 않는다. (대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도17297)

    2)혼인신고는 신고서의 진실성에 관한 실질적 심사를 예정한 절차가 아니므로, 허위 혼인신고서를 제출한 것만으로 담당 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해되었다고 볼 수 없다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.

    ④(O) 甲男은 공무원에게 허위신고를 하여 이에 속은 공무원으로 하여금 가족관계등록부에 권리·의무에 관한 부실의 사실을 기재하게 하였으므로 공정증서원본부실기재죄 및 동행사죄에 해당한다. (대법원 1996.11.22. 96도2049)

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22. 22.공무방해에 관한 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 경찰관의 임의동행 요구에 이를 거절하고 자신의 방으로 피하여 문을 잠그고 면도칼로 가슴을 그어 피를 내어 죽어버리겠다고 한 경우 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.
    • ② 동사무소에서 기초생활수급자 지원금이 줄어들었다는 이유로 담당 직원에게 소리를 지르고 욕설을 하는 등 행패를 부려 정상적인 근무를 못하게 한 경우 공무집행방해죄가 성립한다.
    • ③ 과속단속카메라에 촬영되더라도 불빛을 반사시켜 차량 번호판이 식별되지 않도록 하는 기능이 있는 제품을 차량 번호판에 뿌린 상태로 차량을 운행한 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.
    • ④ 공무집행방해죄는 그 직무집행을 방해할 의사를 필요로 하지 않지만, 위계에 의한 공무집행방해죄는 공무집행을 방해하려는 의사를 요한다.

    정답 ②

    ①(O) 경찰관의 임의동행 요구를 거절하고 자신의 방으로 피하여 문을 잠근 채 면도칼로 가슴을 그어 자해를 시도한 것만으로는 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. (대법원 1976.3.9. 75도3779)

    ②(X) 동사무소에서 담당 직원에게 소리를 지르고 욕설을 하는 등 행패를 부린 것만으로는 유형력의 행사인 폭행에 해당한다고 단정하기 어려워 공무집행방해죄가 당연히 성립한다고 볼 수 없다.

    ③(O) 과속단속카메라에 촬영되더라도 불빛을 반사시켜 차량 번호판이 식별되지 않도록 하는 기능이 있는 제품을 차량 번호판에 뿌린 상태로 운행한 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. (대법원 2010.4.15. 2007도8024)

    ④(O) 공무집행방해죄는 그 직무집행을 방해할 의사를 필요로 하지 않지만, 위계에 의한 공무집행방해죄는 공무집행을 방해하려는 의사를 요한다. (대법원 2012.5.24. 2010도11381)

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23. 23.뇌물죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 수뢰자가 수수한 금원을 그대로 보관하고 있다가 이를 공여자에게 반환한 경우 증뢰자로부터 몰수 또는 추징할 것이므로 수뢰자로부터 추징함은 위법하다.
    • ② 뇌물로 받은 돈을 은행에 예금한 경우 그 예금행위는 뇌물의 처분행위에 해당하므로 그 후 수뢰자가 같은 액수의 돈을 증뢰자에게 반환한 경우 수뢰자로부터 그 가액을 추징한다.
    • ③ 수뢰자가 피해자로부터 공무원이 취급하는 사무에 대한 청탁 명목으로 받은 금 300만원 중 금 20만원은 경비로 사용하고 금 280만원은 피해자에게 반환하라고 공범에게 돌려주자, 공범이 이를 소비한 경우 수뢰자에게 금 20만원만을 추징하여야 한다.
    • ④ 피고인이 향응을 제공받는 자리에 피고인 스스로 제3자를 초대하여 함께 접대를 받은 경우에는, 그 제3자가 피고인과는 별도의 지위에서 접대를 받는 공무원이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자의 접대비용도 피고인의 접대에 요한 비용에 포함시켜 피고인의 수뢰액으로 보아야 한다.

    정답 ③

    ①(O) 수뢰자가 수수한 금원을 그대로 보관하고 있다가 이를 공여자에게 반환한 경우 증뢰자로부터 몰수 또는 추징할 것이므로 수뢰자로부터 추징함은 위법하다. (대법원 1984.2.28. 83도2783)

    ②(O) 뇌물로 받은 돈을 은행에 예금한 경우 그 예금행위는 뇌물의 처분행위에 해당하므로 그 후 수뢰자가 같은 액수의 돈을 증뢰자에게 반환한 경우 수뢰자로부터 그 가액을 추징한다. (대법원 1996.10.25. 96도2022)

    ③(X) 수뢰자가 피해자로부터 공무원이 취급하는 사무에 대한 청탁 명목으로 받은 금 300만원 중 20만원은 경비로 사용하고 280만원은 피해자에게 반환하라고 공범에게 돌려주어 공범이 이를 소비한 경우에도, 수뢰자로부터는 300만원 전액을 추징하여야 한다. (대법원 1989.2.28. 88도2405)

    ④(O) 피고인이 향응을 제공받는 자리에 스스로 제3자를 초대하여 함께 접대를 받은 경우, 그 제3자가 피고인과는 별도의 지위에서 접대를 받는 공무원이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자의 접대비용도 피고인의 접대에 요한 비용에 포함시켜 피고인의 수뢰액으로 보아야 한다. (대법원 2001.10.12. 99도5294)

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24. 24.위증과 증거인멸의 죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 공술을 한 때에 성립하는 것으로서, 그 공술이 허위진술이더라도 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 지엽적인 사항에 관한 진술이라면 위증죄에 해당하지 않는다.
    • ② 이미 유죄판결을 받아 확정된 후 별건으로 기소된 공범에 대한 피고사건의 증인으로 출석하여 허위의 진술을 한 경우, 증언에 앞서 증언거부권을 고지받지 못하였더라도 위증죄가 성립한다.
    • ③ 증거인멸죄에서 증거란 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중에 관계 있는 정상을 인정하는 데 도움이 될 자료까지도 포함한다.
    • ④ 증거위조죄에서 '타인의 형사사건'이란 증거위조 행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하고, 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에 영향이 없다.

    정답 ①

    ①(X) 증언이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고 단지 지엽적인 사항에 관한 진술이라도, 그것이 허위의 진술인 이상 위증죄의 성립에 영향이 없다. (대법원 1982.6.8. 81도3069)

    ②(O) 이미 유죄판결을 받아 확정된 후 별건으로 기소된 공범에 대한 피고사건의 증인으로 출석하여 허위의 진술을 한 경우 증언에 앞서 증언거부권을 고지받지 못하였더라도 위증죄가 성립한다. (대법원 2008.10.23. 2005도10101)

    ③(O) 증거인멸죄에서 '증거'란 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중에 관계 있는 정상을 인정하는 데 도움이 될 자료까지도 포함한다. (대법원 2021.1.28. 2020도2642)

    ④(O) 증거위조죄에서 '타인의 형사사건'이란 증거위조 행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하고, 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에 영향이 없다. (대법원 2011.2.10. 2010도15986)

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25. 25.무고죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 1통의 고발장에 의하여 수개의 혐의사실을 들어 고발할 경우, 그 중 일부 사실이 진실이고 다른 사실이 허위이면 그 허위사실 부분이 독립하여 무고죄를 구성한다.
    • ② 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 허위사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 자체로 분명한 때에도 무고죄는 성립한다.
    • ③ 피고인이 타인에게 도박자금으로 금원을 빌려준 사실을 감추고 단순한 대여금인 것처럼 하여 타인이 대여금을 변제하지 않는다며 처벌하여 달라는 취지로 고소한 경우, 무고죄가 성립한다.
    • ④ 무고죄에 있어서 자백 특례는 재판 확정 전의 자백을 형의 필요적 감면 사유로 한다는 것으로써, 자백의 개념에는 무고사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백도 포함된다.

    정답 ②

    ①(O) 1통의 고발장에 의하여 수개의 혐의사실을 들어 고발할 경우 그 중 일부 사실이 진실이고 다른 사실이 허위이면 그 허위사실 부분이 독립하여 무고죄를 구성한다. (대법원 2007.3.29. 2006도8638)

    ②(X) 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 허위사실을 신고하였다고 하더라도 그 사실이 친고죄로서 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 무고죄는 성립하지 아니한다. (대법원 2018.7.11. 2018도1818)

    ③(O) 금원을 대여한 고소인이 차용금을 갚지 않는 차용인을 사기죄로 고소함에 있어서 그 차용금의 실제 용도에 관하여 고소인이 허위로 신고할 경우 그것만으로도 무고죄에 있어서의 허위의 사실을 신고한 경우에 해당한다. (대법원 2011.9.8. 2011도3489)

    ④(O) 무고죄에 있어서 자백 특례는 재판 확정 전의 자백을 형의 필요적 감면 사유로 한다는 것으로써, 자백의 개념에는 무고사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백도 포함된다. (대법원 2021.1.14. 2020도13077)

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26. 26.다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    甲은 2022년 1월부터 2024년 12월까지 상습적으로 乙을 협박하여 스스로 자신의 신체를 성적으로 추행하도록 하였다. 그런데 2025년 1월 1일에 강제추행죄보다 형이 중한 상습강제추행죄가 별도로 신설되어 시행되기에 이르렀다.
    (법률의 존부는 가상의 설정임)

    • ① 甲은 乙을 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 하게 한 것이므로 강제추행죄의 간접정범이 성립할 수 있다.
    • ② 만일 검사가 2024년 12월 1일에 甲을 공소제기 하고자 한다면, 각각의 강제추행 행위별로 성립하는 개별범죄에 대하여 실체적 경합범으로 공소제기하여야 한다.
    • ③ 만일 검사가 2025년 2월 1일에 甲을 공소제기 하고자 한다면, 신설된 상습강제추행죄로 공소제기 할 수는 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로만 공소제기하여야 하고, 이 경우 소추요건도 상습강제추행죄가 아닌 강제추행죄에 관한 것이 구비되어야 한다.
    • ④ 강제추행죄는 2025년 1월 1일에 법률의 변경으로 인하여 형이 구법보다 중하게 변경된 것이므로 2025년 1월 1일 이전의 甲의 행위에 대하여는 추급효가 금지된다.

    정답 ④

    ①(O) 甲은 乙을 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 하게 한 것이므로 강제추행죄의 간접정범이 성립할 수 있다. (대법원 2018.2.8. 2016도17733)

    ②(O) 상습강제추행죄가 신설되기 전의 개별 강제추행 행위별로 성립하는 범죄는 실체적 경합범 관계에 있으므로, 검사가 2024년 12월 1일에 甲을 공소제기 하고자 한다면 각각의 강제추행 행위별로 성립하는 개별범죄에 대하여 실체적 경합범으로 공소제기하여야 한다. (대법원 2016.1.28. 2015도15669)

    ③(O) 검사가 2025년 2월 1일에 甲을 공소제기하고자 한다면 신설된 상습강제추행죄로 공소제기할 수는 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로만 공소제기하여야 하며, 이 경우 소추요건도 강제추행죄에 관한 것이 구비되어야 한다. (대법원 2016.1.28. 2015도15669)

    ④(X) 2025년 1월 1일 이전 甲의 행위에 대하여는 추급효가 인정되어 개정된 법(신법)이 아닌 개정 전의 법(구법)이 적용되어야 하고, 추급효가 금지되는 것은 아니다. 「형법」 제1조 제1항

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27. 27.다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    인간으로 환생한 선녀 乙은 매월 보름에 선녀탕에서 목욕을 하였다. 이러한 사실을 알게 된 노총각 나무꾼 甲은 선녀와 혼인하기 위해 선녀탕에 놓여있던 乙의 날개옷을 훔친 후 현저히 곤란한 상황을 이용하여 혼인(법률혼)을 요구하였고, 乙은 어쩔 수 없이 승낙하였지만 甲과 행복한 나날을 보냈다. 甲은 아이 3명을 낳으면(3년 후) 날개옷을 돌려줄 의사였다.
    이후 甲은 사냥꾼의 오발로 사망하였는데, 동네 친구인 A와 B는 甲과 乙을 알지 못하는 동네사람들에게 “甲과 乙은 듣보잡, 함량미달인 전과자이다”라고 허위사실을 말하였다. 이에 乙은 자신과 남편 甲에 대한 명예훼손으로 A와 B를 고소하였는데, A가 乙을 찾아와 사죄하자, 乙은 자신과 甲의 A에 대한 고소를 취소하였다.

    • ① 甲이 乙의 옷을 훔친 행위에 대해 불법영득의사 인정여부에 따라 절도죄 또는 손괴죄가 성립할 수 있으며, 판례의 태도에 따르면 절도죄가 성립한다.
    • ② 甲은 乙이 선녀탕 밖으로 나오지 못하게 하거나 현저히 곤란하게 하였는데, 감금죄에서 행동의 자유박탈은 반드시 전면적일 필요가 없으며, 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되더라도 甲에게는 감금죄가 성립한다.
    • ③ 甲의 명예훼손에 대한 乙의 고소 및 고소취소의 효력은 B에 대해서도 미치며, 고소는 고소할 수 있을 정도의 범죄사실과 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 못하는데, 범죄사실을 안다는 것은 범죄피해가 있었다는 사실관계에 관한 미필적 인식이 있음을 말한다.
    • ④ 명예훼손 행위 중 모욕적 언사를 사용한 경우에는 명예훼손죄만 성립하며, 乙이 A에 대하여 자신의 명예훼손에 대한 고소를 취소한 경우 B에 대하여는 미치지 않는다.

    정답 ③

    ①(O) 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분할 의사를 말하고, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 물건 자체의 경제적 가치가 소모되거나 상당한 장시간 점유하는 등의 사정이 있으면 영득의 의사가 없다고 할 수 없으므로, 甲은 아이 3명을 낳으면 날개옷을 돌려줄 의사였으므로 절도죄가 성립한다. (대법원 2014.8.20. 2012도12828)

    ②(O) 감금죄에서 사람의 행동의 자유를 구속하는 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며, 감금에 있어서 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 감금죄의 성립에는 아무 소장이 없다. (대법원 2011.9.29. 2010도5962)

    ③(X) 고소기간의 기산점인 '범인을 알게 된다'는 것에서 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말하는 것이지, 단순한 미필적 인식만으로는 부족하다. 다만 甲에 대한 명예훼손은 사자명예훼손죄로서 친고죄이므로 이에 대한 배우자 乙의 고소 및 고소취소의 효력은 B에게도 미친다. 형사소송법 제233조, (대법원 2018.7.11. 2018도1818)

    ④(O) 명예훼손죄는 반의사불벌죄이므로, 乙에 대한 명예훼손에 관하여 乙이 A에 대하여 자신의 명예훼손에 대한 고소를 취소한 경우 그 효력은 B에게는 미치지 않는다. (대법원 1994.4.26. 93도1689)

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28. 28.다음은 상습으로 절도행각을 벌인 甲의 범죄일람표이다. 甲의 죄책에 대한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    2024. 1. 30. : A 범죄(손괴후 야간주거침입절도)
    2024. 3. 15. : B 범죄(주택단지 노상에서 단순절도)
    2024. 4. 11. : C 범죄(상습적인 절도의 목적으로 주간에 주거에 침입하였으나 마당을 가로질러 가다가 현관 앞에서 발각됨)
    2024. 5. 13. : D 범죄(흉기휴대 절도)
    2024. 6. 29. : E 범죄(음주운전으로 인하여 과실로 사람을 상해에 이르게 함)
    2024. 7. 10. : F 범죄(야간주거침입절도)
    
    ㉠ 만일 검사가 D 범죄만을 상습범이 아닌 기본 구성요건의 특수절도죄로 기소하여 확정판결이 된 경우에는, 그 확정판결은 상습범의 일부에 대한 확정판결이 아니므로 D 범죄 이전에 범한 A, B, C 범죄에는 D 범죄 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다.
    ㉡ 2024. 6. 29. 행한 E 범죄에 관하여는, 「도로교통법」상 음주운전죄와 「형법」상 업무상 과실치상죄는 1개의 운전행위에 의한 것이라 할 것이므로 두 죄는 「형법」 제40조의 상상적 경합관계에 있다. (위험운전치상죄는 논외로 함)
    ㉢ 만일 검사가 2024. 6. 1. A 범죄와 D 범죄만을 상습특수절도죄로 기소하여 2024. 7. 3. 확정판결이 되었다면 확정판결 이전의 B 범죄와 C 범죄는 그 확정판결된 범죄와 사후적 경합범 관계에 있게 된다.
    ㉣ 만일 위의 ㉢ 에서 확정판결이 있는 경우에는 그 전의 범죄사실과 F 범죄사실의 일죄성은 확정판결에 의하여 분단되어, 추가로 발견된 확정판결 후의 F 범죄는 그것과 경합범 관계에 있는 별개의 상습범이 되므로 검사는 F 범죄를 별개의 독립된 범죄로 공소제기 할 수 있다.

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개

    정답 ②

    ㉠(O) 만일 검사가 D범죄만을 상습범이 아닌 기본 구성요건의 특수절도죄로 기소하여 확정판결이 된 경우에는 그 확정판결은 상습범의 일부에 대한 확정판결이 아니므로 D범죄 이전에 범한 A, B, C범죄에는 D범죄 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다. (대법원 2004.9.16. 2001도3206)

    ㉡(X) 도로교통법상 음주운전죄와 형법상 업무상과실치상죄는 입법 취지와 보호법익 및 적용 영역을 달리하는 별개의 범죄로서, 양 죄가 모두 성립하는 경우 두 죄는 상상적 경합관계가 아니라 실체적 경합관계에 있다. (대법원 2008.11.13. 2008도7143)

    ㉢(X) A, D범죄와 B, C범죄는 사후적 경합범 관계에 있는 것이 아니라 포괄일죄의 관계에 있다.

    ㉣(O) 상습범에서 상습성에 의해 저질러진 일련의 범행 사이에 그것들과 동일한 습벽에 의해 저질러진 또 다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 경우에는 전후 범죄사실의 일죄성은 그 확정판결에 의하여 분단되어 동일성이 없는 별개의 범죄가 되므로, A, B, C, D범죄와 F범죄는 경합범 관계에 있는 별개의 상습범이 되어 검사는 F범죄를 별개의 독립된 범죄로 공소제기 할 수 있다. (대법원 2019.6.20. 2018도20698)

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29. 29.강제수사에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 「형사소송법」제123조 제2항에서 정한 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선박·차량 안에서의 압수·수색영장의 집행에 주거주 등이나 이웃 등이 참여하였다고 하더라도 그 참여자에게 최소한 압수·수색절차의 의미를 이해할 수 있는 정도의 능력(참여능력)이 없거나 부족한 경우에는 압수·수색절차의 적법요건이 갖추어졌다고 볼 수 없다.
    • ② 긴급체포 후 구속영장이 청구된 피의자에 대한 구속전피의자심문절차를 진행하면서 당일 심문을 종결하지 않고 속행하여 그 다음 날 심문이 종결되어 구속영장이 발부되고 집행된 경우, 별다른 사유 없이 심문 절차가 지연되어 영장이 발부되지 않은 상태로 피의자의 신체의 자유가 실질적으로 불법 구금에 해당한다고 볼 정도로 장기간 제한되는 것이 아니라 하더라도, 심문기일을 속행하였다는 그 사정만으로 위법한 구속이라고 할 수 있다.
    • ③ 구속기간의 연장을 허가하지 않는 지방법원판사의 결정에 대해서는 항고 또는 준항고의 방법으로 불복할 수 없다.
    • ④ 범죄 수사에 정보저장매체의 압수가 필요하고, 정보저장매체를 소지하던 사람이 그에 관한 권리를 포기하였거나 포기한 것으로 인식할 수 있는 경우에는, 수사기관이 「형사소송법」제218조에 따라 피의자 기타 사람이 유류한 정보저장매체를 영장 없이 압수할 때, 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 압수의 대상이나 범위가 한정된다거나 참여권자의 참여가 필수적인 것은 아니다.

    정답 ②

    ①(O) 형사소송법 제123조 제2항에서 정한 타인의 주거 등에서의 압수·수색영장의 집행에 주거주 등이나 이웃 등이 참여하였다고 하더라도 참여자에게 최소한 압수·수색절차의 의미를 이해할 수 있는 정도의 능력(참여능력)이 없거나 부족한 경우에는 압수·수색절차의 적법요건이 갖추어졌다고 볼 수 없다. (대법원 2024.10.8. 2020도11223)

    ②(X) 별다른 사유 없이 심문 절차가 지연되어 영장이 발부되지 않은 상태로 피의자의 신체의 자유가 실질적으로 불법 구금에 해당한다고 볼 정도로 장기간 제한되는 것이 아니라면, 심문기일을 속행하였다는 그 사정만으로는 위법한 구속이라고 할 수 없다. (대법원 2025.3.13. 2022도9819)

    ③(O) 구속기간의 연장을 허가하지 않는 지방법원판사의 결정에 대해서는 항고 또는 준항고의 방법으로 불복할 수 없다. (대법원 1997.6.16. 97모1)

    ④(O) 범죄 수사에 정보저장매체의 압수가 필요하고, 정보저장매체를 소지하던 사람이 그에 관한 권리를 포기하였거나 포기한 것으로 인식할 수 있는 경우에는 수사기관이 형사소송법 제218조에 따라 피의자 기타 사람이 유류한 정보저장매체를 영장 없이 압수할 때, 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 압수의 대상이나 범위가 한정된다거나 참여권자의 참여가 필수적인 것은 아니다. (대법원 2024.7.25. 2021도1181)

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30. 30.압수·수색에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 압수·수색영장에 '압수할 물건'을 '압수장소에 보관 중인 물건'이라고 기재하고 있는 것은 '압수장소에 현존하는 물건'으로 해석될 수 있고, 이것이 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 아니다.
    • ② 압수·수색영장의 '압수할 물건'에 '정보처리장치 및 정보저장매체에 저장되어 있는 전자정보'로 기재되어 있을 뿐, 휴대전화에 저장된 전자정보가 포함되어 있지 않다면, 특별한 사정이 없는 한 그 영장으로 휴대전화에 저장된 전자정보를 압수할 수 없다.
    • ③ 수사기관의 압수·수색 집행 과정에서 처분을 받는 자가 미성년자인 경우, 의사능력이 있는 미성년자나 그 변호인에게 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회가 보장되어야 하고, 미성년자나 변호인 대신 그 친권자에게 참여의 기회가 보장되었다는 이유만으로 압수·수색이 적법하게 되는 것은 아니다.
    • ④ 피압수자가 수사기관에 압수·수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다.

    정답 ①

    ①(X) 압수·수색영장에 '압수할 물건'을 '압수장소에 보관 중인 물건'이라고 기재하고 있는 것을 '압수장소에 현존하는 물건'으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다. (대법원 2009.3.12. 2008도763)

    ②(O) 압수·수색영장의 '압수할 물건'에 '정보처리장치 및 정보저장매체에 저장되어 있는 전자정보'로 기재되어 있을 뿐, 휴대전화에 저장된 전자정보가 포함되어 있지 않다면 특별한 사정이 없는 한 그 영장으로 휴대전화에 저장된 전자정보를 압수할 수 없다. (대법원 2024.9.25. 2024모2020)

    ③(O) 수사기관의 압수·수색 집행 과정에서 처분을 받는 자가 미성년자인 경우 의사능력이 있는 미성년자나 그 변호인에게 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회가 보장되어야 하고, 미성년자나 변호인 대신 그 친권자에게 참여의 기회가 보장되었다는 이유만으로 압수·수색이 적법하게 되는 것은 아니다. (대법원 2024.12.24. 2022도2071)

    ④(O) 피압수자가 수사기관에 압수·수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다. (대법원 2020.11.26. 2020도10729)

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31. 31.체포와 구속에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여, 피의자의 주거가 분명하지 않다면 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다.
    ㉡ 체포영장의 발부를 받은 후 피의자를 체포하지 않거나 체포한 피의자를 석방한 때에는 검사는 영장을 발부한 법원에 지체없이 그 사유를 서면으로 통지하여야 한다.
    ㉢ 사법경찰관은 폭행죄를 저질렀다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자가 도망할 우려가 있는데 체포영장을 발부받을 만한 시간적 여유가 없는 경우, 그 사유를 알리고 그를 긴급체포할 수 있다.
    ㉣ 긴급체포의 요건 충족 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 그 판단이 현저히 합리성을 잃으면 위법한 체포이다.
    ㉤ 구속영장실질심사를 하기 위해 구인한 피의자를 법원에 인치한 경우 구금할 필요가 없다고 인정한 때에는 그 인치한 때로부터 48시간 내에 석방하여야 한다.
    ㉥ 사법경찰관은 구속되었다가 석방된 자를, 다른 중요한 증거가 발견되는 경우를 제외하고는 1개의 목적을 위하여 동시 또는 수단·결과의 관계에서 행해진 행위에 대하여 재차 구속하지 못한다.

    • ① 없음
    • ② 1개
    • ③ 2개
    • ④ 3개

    정답 ④

    ㉠(X) 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우 또는 정당한 이유 없이 출석요구에 응하지 아니한 경우에 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있고, '주거가 분명하지 않은 경우'와 '일정한 주거가 없는 경우'는 다른 것으로 보아야 한다. 형사소송법 제200조의2 제1항

    ㉡(O) 체포영장의 발부를 받은 후 피의자를 체포하지 않거나 체포한 피의자를 석방한 때에는 검사는 영장을 발부한 법원에 지체없이 그 사유를 서면으로 통지하여야 한다. 형사소송법 제204조

    ㉢(X) 폭행죄의 법정형은 2년 이하의 징역이므로 긴급체포의 대상범죄에 해당하지 아니하고, 사법경찰관은 이를 이유로 긴급체포를 할 수 없다.

    ㉣(O) 긴급체포의 요건 충족 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나 그 판단이 현저히 합리성을 잃으면 위법한 체포이다. (대법원 2008.3.27. 2007도11400)

    ㉤(X) 구속영장실질심사를 하기 위해 구인한 피의자를 법원에 인치한 경우 구금할 필요가 없다고 인정한 때에는 그 인치한 때로부터 24시간 내에 석방하여야 한다. 형사소송법 제71조, 제209조

    ㉥(O) 사법경찰관은 구속되었다가 석방된 자를, 다른 중요한 증거가 발견되는 경우를 제외하고는 1개의 목적을 위하여 동시 또는 수단·결과의 관계에서 행해진 행위에 대하여 재차 구속하지 못한다. 형사소송법 제208조 제1항·제2항

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32. 32.체포·구속적부심사제도에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 체포·구속된 피의자의 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다.
    • ② 체포영장이나 구속영장을 발부한 법관은 「형사소송법」제214조의2 제4항부터 제6항까지의 심문·조사·결정에 관여할 수 없으나, 체포·구속영장을 발부한 법관 외에는 심문·조사·결정을 할 법관이 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
    • ③ 만일 공범이나 공동피의자가 피의자에 대한 구속적부심사를 순차청구(順次請求)하고 이것이 수사 방해를 목적으로 하고 있음이 명백한 경우 법원은 이러한 청구를 심문 없이 결정으로 기각할 수 있다.
    • ④ 청구받은 법원은 청구서가 법원에 접수된 때부터 24시간 이내에, 체포되거나 구속된 피의자를 심문하고 수사관계서류와 증거물을 조사하여, 그 청구를 기각하거나 피의자의 석방을 명하여야 한다.

    정답 ④

    ①(O) 체포·구속된 피의자의 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다. 형사소송법 제214조의2 제1항

    ②(O) 체포영장이나 구속영장을 발부한 법관은 「형사소송법」 제214조의2 제4항부터 제6항까지의 심문·조사·결정에 관여할 수 없으나, 체포·구속영장을 발부한 법관 외에는 심문·조사·결정을 할 법관이 없는 경우에는 그러하지 아니하다. (「형사소송법」 제214조의2 제12항)

    ③(O) 만일 공범이나 공동피의자가 피의자에 대한 구속적부심사를 순차청구하고 이것이 수사방해를 목적으로 하고 있음이 명백한 경우 법원은 이러한 청구를 심문 없이 결정으로 기각할 수 있다. (「형사소송법」 제214조의2 제3항)

    ④(X) 체포·구속적부심사의 청구를 받은 법원은 청구서가 법원에 접수된 때부터 48시간 이내에 체포되거나 구속된 피의자를 심문하고 수사관계서류와 증거물을 조사하여, 그 청구가 이유 없다고 인정한 경우에는 결정으로 기각하고 이유 있다고 인정한 경우에는 결정으로 피의자의 석방을 명하여야 한다. (「형사소송법」 제214조의2 제4항)

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33. 33.불기소처분에 관한 불복에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 고발인은 검사의 불기소처분에 따른 통지를 받은 날부터 30일 이내에 그 검사가 속한 지방공소청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 광역공소청장에게 항고하여 불복할 수 있다.
    • ② 「형사소송법」제262조 제4항 후문은 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다고 규정하고 있는데, 여기에서 '다른 중요한 증거를 발견한 경우'에는 범죄피해자의 권리를 보호하기 위하여 형사재판절차를 진행할 필요가 있는 정도의 증거가 있는 경우도 해당한다.
    • ③ 「형사소송법」제260조에 따른 재정신청이 있으면 제262조에 따른 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지된다.
    • ④ 피해자의 고소가 아닌 수사기관의 인지등에 의해 수사가 개시된 피의사건에서 검사의 불기소처분이 이루어진 경우, 고소하지 않은 범죄피해자는 검사의 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 곧바로 청구하여 불복할 수 있다.

    정답 ②

    ①(O) 고발인은 검사의 불기소처분에 따른 통지를 받은 날부터 30일 이내에 그 검사가 속한 지방공소청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 광역공소청장에게 항고하여 불복할 수 있다. 공소청법 제57조 제1항

    ②(X) 형사소송법 제262조 제4항 후문의 '다른 중요한 증거를 발견한 경우'란 재정신청 기각결정 당시에 제출된 증거에 새로 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거가 있는 경우를 말하고, 단순히 재정신청 기각결정의 정당성에 의문이 제기되거나 범죄피해자의 권리를 보호하기 위하여 형사재판절차를 진행할 필요가 있는 정도의 증거가 있는 경우는 여기에 해당하지 않는다. (대법원 2018.12.28. 2014도17182)

    ③(O) 형사소송법 제260조에 따른 재정신청이 있으면 제262조에 따른 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지된다. 형사소송법 제262조의4 제1항

    ④(O) 피해자의 고소가 아닌 수사기관의 인지 등에 의해 수사가 개시된 피의사건에서 검사의 불기소처분이 이루어진 경우 고소하지 않은 범죄피해자는 검사의 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 곧바로 청구하여 불복할 수 있다. 헌법재판소 2008.11.27. 2008헌마399

    ※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

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34. 34.증명에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 뇌물수수죄에서 공무원의 직무에 관하여 수수하였다는 범의를 인정하기 위해서는 자유로운 증명으로 족하고, 피고인이 금품 등을 수수한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증하면 족하다.
    • ② 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로만 사용할 수 있다.
    • ③ 재심의 청구를 받은 법원은 재심청구 이유의 유무를 판단함에 필요한 경우에는 사실을 조사할 수 있으며, 공판절차에 적용되는 엄격한 증거조사방식에 따라야만 하는 것은 아니다.
    • ④ 「형법」제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것으로서 엄격한 증명을 요한다.

    정답 ③

    ①(X) 뇌물수수죄에서 공무원의 직무에 관하여 수수하였다는 범의를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 금품 등을 수수한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다. (대법원 2017.12.22. 2017도11616)

    ②(X) 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로도 사용할 수 없다. (대법원 2015.1.22. 2014도10978)

    ③(O) 재심의 청구를 받은 법원은 재심청구 이유의 유무를 판단함에 필요한 경우에는 사실을 조사할 수 있으며, 공판절차에 적용되는 엄격한 증거조사방식에 따라야만 하는 것은 아니다. (대법원 2019.3.21. 2015모2229)

    ④(X) 형법 제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신질환의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다. (대법원 2007.11.29. 2007도8333)

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35. 35.자유심증주의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 형사재판에 있어 심증 형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 간접증거에 의할 수도 있는 것이며, 간접증거는 모든 관점에서 빠짐없이 상호 관련시켜 종합적으로 평가할 것까지 필요하지 않고, 이를 개별적·고립적으로 평가하면 족하다.
    • ② 증거 판단에 대한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다.
    • ③ 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 여기에서 '합리적 의심'에는 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 해당하지 않는다.
    • ④ 검찰에서 피고인의 자백이 법정 진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사실만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수 없다.

    정답 ①

    ①(X) 형사재판에 있어 심증 형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 간접증거에 의할 수도 있는 것이며, 간접증거는 이를 개별적·고립적으로 평가하여서는 아니 되고 모든 관점에서 빠짐없이 상호 관련시켜 종합적으로 평가하고 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 한다. (대법원 2018.1.25. 2016도6757)

    ②(O) 증거 판단에 대한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김 없이 고려하여야 한다. (대법원 2010.3.11. 2009도5858)

    ③(O) 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 여기에서 '합리적 의심'에는 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 해당하지 않는다. [대판 2018.1.25. 2016도6757]

    ④(O) 검찰에서 피고인의 자백이 법정 진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사실만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수 없다. (대법원 2019.10.31. 2018도2642)

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36. 36.위법수집증거배제법칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 택시기사가 우연히 습득하여 제출한 乙의 휴대전화에서 수사기관이 합성대마 매수 관련 대화내역을 발견하였고, 참여권 보장 없이 그 휴대전화에서 대화내역 등 범행 관련 전자정보를 복제·출력·사진촬영하여 피의자를 특정하고 수사를 개시하였다. 이후 그 대화 내역을 수사기관이 증거로 확보했다는 사정을 알고 있던 피의자 甲과 공범 乙이 법정에서 공소사실을 일부 인정하는 진술을 한 경우, 그 전자정보는 위법수집증거로서 증거능력이 부정되나, 그 법정진술은 절차 위반행위와의 인과관계가 희석 또는 단절되어 증거능력을 인정할 수 있다.
    ㉡ 특별사법경찰관리로 지명된 공무원이 범죄수사를 위하여 음식점 등 영업소에 출입하여 증거수집 등 수사를 하면서 「식품위생법」제22조 제3항에 따라 권한을 표시하는 증표 및 조사기간 등이 기재된 서류를 지니고 제시하는 등 행정조사시 요구되는 절차를 준수하지 않은 경우, 이때의 수사는 위법하다.
    ㉢ 수사기관이 유관정보를 선별하여 압수한 후에도 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 그대로 보관하고 있다면 무관정보 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하나, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다면 그 위법성이 치유된다.
    ㉣ 검사가 공소제기 후에 그 피고사건에 관하여 「형사소송법」제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 수집된 증거는 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

    • ① 없음
    • ② 1개
    • ③ 2개
    • ④ 3개

    정답 ④

    ㉠(X) 택시기사가 우연히 습득하여 제출한 휴대전화에서 참여권 보장 없이 대화내역 등 범행 관련 전자정보를 복제·출력·사진촬영하여 확보한 전자정보는 위법수집증거로서 증거능력이 부정되고, 그에 기초한 피고인 및 공범의 법정진술 역시 절차 위반행위와의 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 특별한 사정이 없는 한 증거능력이 인정되지 않는다. (대법원 2025.1.9. 2024도12689)

    ㉡(X) 특별사법경찰관리로 지명된 공무원이 범죄수사를 위하여 음식점 등 영업소에 출입하여 증거수집 등 수사를 하는 경우에는 식품위생법 제22조 제3항이 정한 절차(권한을 표시하는 증표 및 조사기간 등이 기재된 서류의 제시)를 준수하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다. (대법원 2023.7.13. 2021도10763)

    ㉢(X) 수사기관이 유관정보를 선별하여 압수한 후에도 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다면 무관정보 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다. (대법원 2024.4.16. 2020도3050)

    ㉣(O) 검사가 공소제기 후에 그 피고사건에 관하여 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면 수집된 증거는 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. (대법원 2011.4.28. 2009도10412)

    (※ 2026. 8. 4. 개정으로 제215조 제1항(검사의 직접 영장 청구)은 삭제되고, 현행 제215조는 사법경찰관이 검사에게 신청하여 검사의 청구로 발부받은 영장에 의한 압수·수색·검증만 규정한다. 위 판결은 종전 제215조 제1항에 따라 검사가 청구한 사안이다.)

    ※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

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37. 37.자백 또는 진술의 임의성에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 진술의 임의성에 다툼이 있는 경우에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못하면 그 진술증거는 증거능력이 부정된다.
    • ② 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 설령 임의성이 인정되지 않는 진술증거이더라도 피고인이 증거로 함에 동의하면 증거로 삼을 수 있다.
    • ③ 피고인의 자백이 임의성이 있어 그 증거능력이 부여된다고 해서 자백의 진실성과 신빙성까지 당연히 인정되는 것은 아니다.
    • ④ 피고인이 장기간 불법 구금된 상태에서 수사관들에 의해 가혹행위를 당하여 임의성 없는 자백을 하였고, 그 후 검사의 수사와 법원의 재판 단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면, 피고인에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 기재 및 법정 자백은 임의성이 없어 증거로 사용할 수 없다.

    정답 ②

    ①(O) 진술의 임의성에 다툼이 있는 경우에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못하면 그 진술증거는 증거능력이 부정된다. (대법원 2015.9.10. 2012도9879)

    ②(X) 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 않는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다. [대판 2013.7.25. 2011도6380]

    ③(O) 피고인의 자백이 임의성이 있어 그 증거능력이 부여된다고 해서 자백의 진실성과 신빙성까지 당연히 인정되는 것은 아니다. (대법원 2007.9.6. 2007도4959)

    ④(O) 피고인이 장기간 불법 구금된 상태에서 수사관들에 의해 가혹행위를 당하여 임의성 없는 자백을 하였고, 그 후 검사의 수사와 법원의 재판 단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 피고인에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 기재 및 법정 자백은 임의성이 없어 증거로 사용할 수 없다. (대법원 2015.9.10. 2012도9879)

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38. 38.전문법칙의 예외에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 수사기관이 작성한 압수조서에 기재된 피의자였던 피고인의 자백 진술 부분은 피고인 또는 변호인이 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 이 경우 수사기관에 제출된 변호인의 견서에 기재된 같은 취지의 피의자 진술 부분은 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
    • ② 수사기관이 작성한 수사보고서는 전문증거로서 「형사소송법」제313조의 서류에 해당하여야만 증거능력이 인정될 수 있으므로, 그 서류에 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 한다.
    • ③ 피고인이 자신과 공범 관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우, 종전 「형사소송법」제312조 제1항에 따라 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
    • ④ 「형사소송법」제314조 단서에 규정된 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음'이라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.

    정답 ①

    ①(X) 수사기관이 작성한 압수조서에 기재된 피의자였던 피고인의 자백 진술 부분이 피고인 또는 변호인이 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없다면, 수사기관에 제출된 변호인의견서에 기재된 같은 취지의 피의자 진술 부분도 유죄의 증거로 사용할 수 없다. (대법원 2024.5.30. 2020도16796)

    ②(O) 수사기관이 작성한 수사보고서는 전문증거로서 형사소송법 제313조의 서류에 해당하여야만 증거능력이 인정될 수 있으므로 그 서류에 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 한다. (대법원 2023.1.12. 2022도14645)

    ③(O) 피고인이 자신과 공범 관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우 형사소송법 제312조 제1항에 따라 유죄의 증거로 사용할 수 없다. (대법원 2024.8.29. 2024도8200)

    ※ 제312조 제1항은 2026. 8. 4. 개정으로 삭제됨. 다만 시행(2026. 10. 2.) 전에 검사가 종전 규정에 따라 작성한 조서는 종전 규정에 따라 증거로 할 수 있다(부칙 제12조 제3항).

    ④(O) 「형사소송법」 제314조 단서에 규정된 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음'이라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다. [대판 2014.4.30. 2012도725]

    ※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

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39. 39.자백의 보강증거에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 않더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족하고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다.
    • ② 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있고, 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있다.
    • ③ 실체적 경합범은 실질적으로 수죄이지만, 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 하는 것은 아니다.
    • ④ 피고인이 범행을 인정하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없고, 오히려 보강증거를 필요로 하는 피고인의 자백과 동일하게 보아야 할 성질의 것이다.

    정답 ③

    ①(O) 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 않더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족하고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다. (대법원 2018.3.15. 2017도20247)

    ②(O) 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있고, 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있다. (대법원 1990.10.30. 90도1939)

    ③(X) 실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 한다. (대법원 2008.2.14. 2007도10937)

    ④(O) 피고인이 범행을 인정하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없고, 오히려 보강증거를 필요로 하는 피고인의 자백과 동일하게 보아야 할 성질의 것이다. (대법원 2008.2.14. 2007도10937)

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40. 40.다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    甲은 돈을 받고 영업으로 성매매 알선 등 행위를 하였다는 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」위반(성매매알선등)의 혐의를 받고 있다.
    (1) 이에 경찰관 P1은 이미 과거 동일한 범행으로 구속수감 중이던 乙에게 甲의 범행에 대한 진술을 듣고서 추가 증거를 확보할 목적으로 그의 압수된 휴대전화를 제공하여 甲과 통화하게 하고 甲의 범행에 대한 통화내용을 녹음하였다.
    (2) 이후 경찰관 P1은 甲이 운영하는 성매매업소를 단속하여 甲과의 대화 내용 및 여종업원 A와의 대화 내용을 녹음하였다. 다음 날, 동료 경찰관 P2는 甲이 운영하는 업소에 손님을 가장하고 들어갔다. 전날 단속이 있어서인지 손님이 오지 않아 어쩔 수 없이 일찍 업소 문을 닫고 익일 영업을 이어서 하려던 甲은 P2가 들어오자 '다행히 오늘 허탕은 치지 않았구나'하고 곧바로 A를 불러 성매매알선을 하려는 순간 P2는 즉시 甲을 현행범으로 체포하였다. P2는 업소 내부를 수색하여 발견한 콘돔과 업소시설을 사진 촬영하고 콘돔은 그대로 두고 나왔다.
    
    ㉠ (1)에서 P1이 대화 당사자 일방 乙의 동의를 받고, 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방 甲의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법 규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유 신장을 목적으로 제정된 「통신비밀보호법」의 취지에 비추어 이는 동법 제3조 제1항 위반이 된다고 해석하여야 하므로, 이를 근거로 작성된 녹취록 첨부 수사보고서는 증거능력이 인정될 수 없다.
    ㉡ (2)에서 P1이 불특정 다수가 출입할 수 있는 성매매업소에 통상적인 방법으로 들어가 적법한 방법으로 수사를 하는 과정에서 성매매 알선 등 행위가 행하여진 시점에 증거보전을 위하여 대화당사자인 甲 등이 인식하지 못한 사이에 녹음하였다 하더라도 이를 위법하다고 볼 수 없다.
    ㉢ (2)에서 P2가 甲이 운영하는 성매매업소를 단속하여 甲을 현행범 체포하면서 업소 내부를 수색하여 발견한 콘돔과 업소시설을 사진 촬영하고 콘돔은 그대로 두고 나온 경우, 이 사진들은 사후 압수영장을 발부받을 필요가 없는 것이고 촬영한 사진의 증거능력은 인정될 수 있다.
    ㉣ (2)에서 P2의 수사는 위법한 함정수사에 해당하므로 이를 기초로 공소제기한 경우, 법원은 공소기각 판결을 하여야 한다.

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개

    정답 ③

    ㉠(O) (1)에서 P1이 대화 당사자 일방 乙의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방 甲의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법 규정과 통신비밀보호법의 취지에 비추어 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 되므로 이를 근거로 작성된 녹취록 첨부 수사보고서는 증거능력이 인정될 수 없다. (대법원 2010.10.14. 2010도9016)

    ㉡(O) (2)에서 P1이 불특정 다수가 출입할 수 있는 성매매업소에 통상적인 방법으로 들어가 적법한 방법으로 수사를 하는 과정에서 성매매 알선 등 행위가 행하여진 시점에 증거보전을 위하여 대화당사자인 甲 등이 인식하지 못한 사이에 녹음하였다 하더라도 이를 위법하다고 볼 수 없다. (대법원 2024.5.30. 2020도9370)

    ㉢(O) (2)에서 P2가 甲이 운영하는 성매매업소를 단속하여 甲을 현행범 체포하면서 업소 내부를 수색하여 발견한 콘돔과 업소시설을 사진 촬영하고 콘돔은 그대로 두고 나온 경우, 이 사진들은 사후 압수영장을 발부받을 필요가 없는 것이고 촬영한 사진의 증거능력은 인정될 수 있다. (대법원 2024.5.30. 2020도9370)

    ㉣(X) 함정수사라 함은 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 단순히 사술이나 계략 등을 써서 범죄인을 검거하는 데 불과한 경우에는 함정수사라고 할 수 없다. P2의 수사는 기회제공형에 해당하고 범의유발형에 해당하지 않으므로 법원은 다른 사정이 없는 한 공소기각판결을 선고할 수 없다. (대법원 2007.7.26. 2007도4532)

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