정답표
문항별 해설
1.죄형법정주의에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ '블로그', '미니 홈페이지', '카페' 등 사적(私的) 인터넷 게시공간의 운영자가 게시공간에 게시된 타인의 글을 삭제할 권한이 있는데도 삭제하지 아니하고 그대로 둔 경우를 「국가보안법」 제7조 제5항의 '소지'행위로 보는 것은 죄형법정주의에 위배되지 않는다. ㉡ 의사가 환자와 대면하지 아니하고 전화나 화상 등을 이용하여 환자의 용태를 스스로 듣고 판단하여 처방전 등을 발급한 행위를 구 「의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것)」 제17조 제1항의 '진찰한 의사'가 아닌 자가 처방전 등을 발급한 경우에 해당한다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위배된다. ㉢ 甲이 약 20일 동안 6회에 걸쳐 피해자 A의 성적 수치심 등을 일으키는 내용의 편지를 작성하여 옆집에 사는 A의 주거지 출입문에 끼워 넣어 A에게 전달한 행위는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 통신매체이용음란죄에 해당하지 않는다. ㉣ 도로가 아닌 곳에서 운전면허 없이 운전한 행위를 「도로교통법」상 무면허운전으로 처벌하는 것은 유추해석금지의 원칙에 반하지 않는다.
- ① ㉠㉡
- ② ㉠㉣
- ③ ㉡㉢
- ④ ㉢㉣
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 사적 인터넷 게시공간의 운영자가 게시된 타인의 글을 삭제할 권한이 있음에도 그대로 두었다는 사정만으로는 국가보안법 제7조 제5항의 '소지'행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2012.1.27. 2010도8336)
㉡(O) 의사가 환자와 대면하지 않고 전화 등으로 용태를 듣고 처방전을 발급한 행위를 구 의료법상 '진찰한 의사'가 아닌 자의 처방전 발급으로 해석하는 것은 죄형법정주의에 위배된다(대법원 2013.4.11. 2010도1388)
㉢(O) 성적 수치심을 일으키는 편지를 작성하여 우편이 아닌 방법으로 직접 전달한 행위는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 통신매체이용음란죄에 해당하지 않는다(대법원 2016.3.10. 2015도17847)
㉣(X) 특정인이나 그와 관련된 용건이 있는 사람만 사용할 수 있고 자체적으로 관리되는 곳에서 운전면허 없이 운전한 것은 도로교통법에서 정한 '도로에서 운전'한 것이 아니므로 무면허운전으로 처벌할 수 없다(대법원 2017.12.28. 2017도17762)
2.범죄의 종류에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공문서부정행사죄는 공문서의 사용에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 범죄로서 추상적 위험범이다.
- ② 중손괴죄는 구체적 위험범으로서 법익침해의 구체적 위험이 발생한 경우 구성요건이 충족되는 범죄이다.
- ③ 강제추행죄는 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 하는 자수범이므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로 범할 수 없다.
- ④ 공무집행방해죄는 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지 아니한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공문서부정행사죄는 공문서의 사용에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 추상적 위험범이다(대법원 2022.10.14. 2020도13344)
②(O) 중손괴죄는 구체적 위험범으로서 법익침해의 구체적 위험이 발생한 경우 구성요건이 충족된다(제368조 제1항)
③(X) 강제추행죄는 정범 자신이 직접 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다(대법원 2018.2.8. 2016도17733)
④(O) 공무집행방해죄는 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지 아니한다(대법원 2018.3.29. 2017도21537)
3.부작위범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있는 경우에 성립한다.
- ② 인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀장 甲과 동 오락채널 내 만화사업의 운영 직원 乙에게 만화콘텐츠를 관리·감독할 권한과 능력이 있었고, 음란만화가 지속적으로 게재되는 사실을 알고 있었다면 甲과 乙은 콘텐츠제공업체들이 게재하는 음란만화의 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있다.
- ③ 연구책임자가 처음부터 소속 학생연구원들에게 연구비를 개별적으로 지급할 의사 없이 공동관리계좌를 관리하면서 사실상 그 처분권을 가질 의도하에 이를 숨기고 산학협력단에 연구비를 신청하여 지급받았다면 이는 산학협력단에 대한 관계에 있어 기망에 의한 편취행위에 해당한다.
- ④ 아파트 전매인이 전매할 때 아파트 분양회사의 대표이사가 그 분양업무와 관련된 형사사건으로 유죄판결을 받은 사실이 있다면 그 내용이 매수인의 위 아파트 소유권취득에 영향을 미치는 사법상 효력에 관계있는 것이 아니더라도 매수인에게 고지할 의무가 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있는 경우에 성립한다(대법원 2009.2.12. 2008도9476)
②(O) 콘텐츠 관리·감독 권한과 능력이 있는 자가 음란만화가 지속 게재되는 사실을 알고 있었다면 삭제를 요구할 조리상 의무가 있다(대법원 2006.4.28. 2003도4128)
③(O) 연구책임자가 처음부터 연구비를 개별 지급할 의사 없이 공동관리계좌의 처분권을 숨기고 산학협력단에 신청하여 지급받았다면 이는 기망에 의한 편취행위에 해당한다(대법원 2021.9.9. 2021도8468)
④(X) 아파트 분양회사 대표이사의 분양업무 관련 유죄판결 사실이 매수인의 소유권취득에 영향을 미치는 사법상 효력에 관계있는 것이 아니라면, 전매인은 그 사실을 매수인에게 고지할 의무가 없다(대법원 1983.9.13. 83도823)
4.결과적 가중범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피해자의 재물을 강취한 후 그를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 소사(燒死)하게 한 경우 강도살인죄만 성립하고 현주건조물방화치사죄는 별도로 죄를 구성하지 아니한다.
- ② 「형법」상 해상강도치사상죄(제340조 제2항 및 제3항), 현주건조물일수치사상죄(제177조 제2항), 강도치사상죄(제337조 및 제338조), 인질치사상죄(제324조의3 및 제324조의4)는 모두 미수범을 처벌한다.
- ③ 甲이 A를 강제로 차에 태워 A의 하차 요구를 무시한 채 당초 목적지가 아닌 다른 장소를 향하여 시속 약 60km 내지 70km의 속도로 진행하여 차량에서 내리지 못하게 하자, A가 감금상태를 벗어날 목적으로 차량을 빠져나오다가 길바닥에 떨어져 상해를 입고 사망한 경우 감금치사죄가 성립한다.
- ④ 수면제와 같은 약물을 투약하여 피해자를 일시적으로 수면 또는 의식불명 상태에 이르게 한 경우에도 약물로 인하여 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 자연적으로 의식을 회복하거나 외부적으로 드러난 상처가 없더라도 이는 강간치상죄나 강제추행치상죄에서 말하는 상해에 해당한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 피해자의 재물을 강취한 후 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 소사하게 한 경우 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적 경합관계에 있다(대법원 1998.12.8. 98도3416)
②(O) 해상강도치사상죄, 현주건조물일수치사상죄, 강도치사상죄, 인질치사상죄는 모두 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있다(제182조, 제324조의5, 제342조)
③(O) 강제로 차에 태워 하차 요구를 무시한 채 목적지가 아닌 다른 장소로 고속 진행하여 내리지 못하게 하자 감금상태를 벗어날 목적으로 차량을 빠져나오다 상해를 입고 사망한 경우 감금치사죄가 성립한다(대법원 2000.2.11. 99도5286)
④(O) 수면제 등 약물 투약으로 일시적 수면·의식불명 상태에 이르게 하여 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 외부적 상흔이 없더라도 강간치상죄·강제추행치상죄의 상해에 해당한다(대법원 2017.6.29. 2017도3196)
5.인과관계에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 임차인이 자신의 비용으로 설치·사용하던 가스설비의 휴즈콕크를 아무런 조치 없이 제거하고 이사를 간 후 가스공급을 개별적으로 차단할 수 있는 주밸브가 열려가 가스가 유입되어 폭발사고가 발생한 경우 임차인의 과실과 가스폭발사고 사이에는 상당인과관계가 인정된다.
- ② 차를 도로에 주차한 점이나 차의 미등 및 차폭등을 켜 놓지 않은 것이 가령 도로교통법 위반의 잘못이 있더라도 그로 인해 오토바이 운전자가 위 차를 뒤늦게 발견하여 사고가 일어났다고 인정되지 않는다면, 위 사고와 위 차의 주차 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수 없다.
- ③ 조정에 따른 이행의무를 부담하는 피고가 조정성립 이후 청구원인에 관한 주된 조정채무를 제때 이행하지 않았다는 사정만으로 원고에게 신의칙상 주의의무를 다하지 아니하였다거나 조정성립과 상당인과관계에 있는 손해가 발생하였다고 쉽사리 단정해서는 아니 된다.
- ④ 운전자 甲이 차를 세워 시동을 끄고 1단 기어가 들어가 있는 상태에서 시동열쇠를 끼워 놓은 채 11세인 A를 조수석에 남겨두고 차에서 내렸는데 A가 시동열쇠를 돌리며 악셀러레이터 페달을 밟아 차량이 진행하여 사고가 발생한 경우 甲의 행위와 차량사고 간에는 상당인과관계가 있다고 할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 임차인이 가스설비 휴즈콕크를 아무 조치 없이 제거하고 이사 간 후 주밸브가 열려 가스가 유입되어 폭발사고가 발생한 경우 임차인의 과실과 폭발사고 사이에는 상당인과관계가 인정된다(대법원 2001.6.1. 99도5086)
②(O) 차의 미등·차폭등을 켜 놓지 않은 도로교통법 위반의 잘못이 있더라도 그로 인해 뒤늦게 차를 발견하여 사고가 났다고 인정되지 않는다면 주차와 사고 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수 없다(대법원 1996.12.20. 96도2030)
③(O) 조정성립 이후 주된 조정채무를 제때 이행하지 않았다는 사정만으로 신의칙상 주의의무 위반이나 상당인과관계 있는 손해발생을 쉽사리 단정해서는 안 된다(대법원 2024.1.25. 2020도10330)
④(X) 시동열쇠를 꽂아둔 채 11세 어린이를 조수석에 남겨두고 내린 동안 어린이가 시동열쇠를 돌리며 악셀러레이터를 밟아 사고가 발생한 경우, 하차시키거나 시동열쇠를 빼는 등 사고를 막을 업무상 주의의무를 게을리한 과실은 사고결과와 법률상 인과관계가 있다고 봄이 상당하다(대법원 1986.7.8. 86도1048)
6.고의의 인식대상으로 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 촉탁·승낙살인죄에 있어서 촉탁 또는 승낙이 있다는 사실
- ② 사전수뢰죄에 있어서 공무원 또는 중재인이 된 사실
- ③ 특수폭행죄에 있어서 위험한 물건을 휴대한다는 사실
- ④ 절도죄에 있어서 재물의 타인성
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 촉탁·승낙살인죄에 있어서 촉탁 또는 승낙이 있다는 사실은 객관적 구성요건요소로서 고의의 인식대상이다.
②(X) 사전수뢰죄에 있어서 공무원 또는 중재인이 된 사실은 처벌을 위한 객관적 처벌조건에 해당할 뿐이므로 고의의 인식대상이 아니다 (「형법」 제129조 제2항)
③(O) 특수폭행죄에 있어서 위험한 물건을 휴대한다는 사실은 객관적 구성요건요소로서 고의의 인식대상이다.
④(O) 절도죄에 있어서 재물의 타인성은 객관적 구성요건요소로서 고의의 인식대상이다
7.사실의 착오에 관한 사례 중 구체적 부합설과 법정적 부합설의 결론이 다른 것을 모두 고른 것은?
㉠ 甲이 A를 살해하고자 마음먹고 몽둥이를 집어 들어 A를 향하여 가격하였으나 빗나가 A의 등에 업힌 B가 두개골절 및 뇌좌상으로 사망하였다. ㉡ 甲이 A를 살해하고자 A의 물잔에 독을 탔으나 A의 개가 이 물을 마시고 죽었다. ㉢ 甲이 절취의 의사로 A의 지갑을 훔쳤으나 알고 보니 B의 지갑이었다. ㉣ 甲이 A를 상해할 의사로 돌을 A에게 던졌으나 이를 말리던 A의 동생 B가 그 돌에 맞아 상해를 입었다.
- ① ㉠㉡
- ② ㉠㉣
- ③ ㉡㉢
- ④ ㉢㉣
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 방법의 착오 사례로 두 학설의 결론이 다르다. 구체적 부합설은 A에 대한 살인미수죄와 B에 대한 과실치사죄의 상상적 경합으로 처리하지만, 법정적 부합설은 B에 대한 살인죄로 처리한다.
㉡(X) 추상적 사실의 착오 중 방법의 착오 사례로 두 학설 모두 A에 대한 살인미수죄로 처리하여 결론이 같다(개에 대한 과실손괴는 불가벌이다).
㉢(X) 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오 사례로 두 학설 모두 B의 지갑에 대한 절도죄로 처리하여 결론이 같다.
㉣(O) 방법의 착오 사례로 두 학설의 결론이 다르다. 구체적 부합설은 A에 대한 특수상해미수죄와 B에 대한 과실치상죄의 상상적 경합으로 처리하지만, 법정적 부합설은 B에 대한 특수상해죄로 처리한다.
8.다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 피해자 A가 B로부터 매수한 토지의 경계부분에 매수 전 자신이 식재하였던 수목을 전기톱으로 절단한 경우 甲이 수목을 식재할 당시 토지의 전 소유자 B로부터 명시적 또는 묵시적으로 승낙을 얻었더라도 특수재물손괴죄가 성립한다.
- ② 甲이 접근금지, 문언송신금지 등을 명한 임시보호명령을 위반하여 피해자의 주거지에 접근하고 문자메시지를 보낸 사안에서, 임시보호명령을 위반한 주거지 접근이나 문자메시지 송신을 피해자가 양해 내지 승낙했더라도 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄의 구성요건에 해당하고 「형법」 제20조의 정당행위로 볼 수 없다.
- ③ 건물의 소유자라고 주장하는 甲과 그것을 점유관리하고 있는 A 사이에 건물의 소유권에 대한 분쟁이 계속되고 있는 상황이라면 甲이 위 건물에 침입하는 것에 대한 A의 추정적 승낙이 있었다거나 甲의 범행이 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수 없다.
- ④ 甲은 A의 상가건물에 대한 임대차계약 당시 A의 모(母) B에게서 인테리어 공사 승낙을 받았는데, 이후 B가 임대차보증금 잔금 미지급을 이유로 즉시 공사를 중단하고 퇴거할 것을 요구하자 甲이 도끼를 집어 던져 상가 유리창을 손괴한 사안에서, B가 위 의사표시로써 시설물 철거에 대한 동의를 철회하였다고 보아야 하므로 甲의 위 행위는 위법성이 조각되지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 토지의 전 소유자로부터 명시적 또는 묵시적으로 승낙·동의·허락 등을 받아 식재한 수목은 토지에 부합하지 않고 식재한 자에게 소유권이 귀속되므로, 이를 절단하더라도 특수재물손괴죄가 성립하지 않는다(대법원 2023.11.16. 2023도11885)
②(O) 임시보호명령을 위반한 주거지 접근이나 문자메시지 송신을 피해자가 양해·승낙했더라도 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄의 구성요건에 해당하고 정당행위로 볼 수 없다(대법원 2022.1.14. 2021도14015)
③(O) 건물 소유권에 대한 분쟁이 계속되는 상황이라면 건물에 침입하는 것에 대한 추정적 승낙이 있었다거나 범행이 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수 없다(대법원 1989.9.12. 89도889)
④(O) 임대차보증금 잔금 미지급을 이유로 공사 중단·퇴거를 요구하여 인테리어 공사 승낙의 의사표시가 철회된 것으로 보아야 하는 경우, 도끼로 유리창을 손괴한 행위는 위법성이 조각되지 않는다(대법원 2011.5.13. 2010도9962)
9.정당행위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 정당행위에 있어 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하고 이를 독립적인 요건으로 요구하지 않는다.
- ② '동물권'을 주장해 온 피고인들이 A 회사가 농장으로부터 생닭을 공급받아 도계하는 영업을 계속한다는 이유로 A 회사의 공장 정문 앞 도로에서 차량 진행을 방해하는 등 위력으로써 A 회사의 생닭 운송 및 도계 업무를 방해한 경우, 그 동기나 목적의 정당성이 인정될 여지가 있지만, 수단과 방법의 상당성, 법익 균형성 등이 인정되지 아니하여 정당행위에 해당하지 않는다.
- ③ 사회상규에 기한 정당행위를 인정하기 위한 요건 중 하나인 "보호이익과 침해이익 사이의 법익균형"은 결과적 측면이 아니라 행위의 동기 또는 목적의 정당성 측면에서 사회상규에 위배되는지를 판단하기 위한 기준이다.
- ④ 행위의 긴급성과 보충성은 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하고 일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것을 의미하는 것은 아니다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하고 이를 독립적인 요건으로 요구하지 않는다(대법원 2023.5.18. 2017도2760)
②(O) '동물권'을 주장하는 피고인들이 위력으로 회사의 생닭 운송 및 도계 업무를 방해한 경우 동기나 목적의 정당성이 인정될 여지가 있어도 수단과 방법의 상당성, 법익균형성 등이 인정되지 않아 정당행위에 해당하지 않는다(대법원 2024.8.1. 2021도2084)
③(X) 사회상규에 기한 정당행위 인정 요건 중 보호이익과 침해이익 사이의 법익균형은 행위의 동기·목적이 아니라 결과적 측면에서 사회상규 위배 여부를 판단하는 기준이다(대법원 2023.5.18. 2017도2760)
④(O) 행위의 긴급성과 보충성은 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하고 일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것을 의미하는 것은 아니다(대법원 2023.5.18. 2017도2760)
10.원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 원인에 있어서 자유로운 행위에 관하여 범죄행위와 책임능력의 동시존재 원칙을 지키려는 견해는 실행의 착수시기를 원인설정행위에서 찾는다.
- ② 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성을 원인설정행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 찾는 견해에 의하면, 간접정범과 유사한 구조로 이해하는 견해보다 실행의 착수시기가 늦어진다.
- ③ 원인에 있어서 자유로운 행위를 간접정범과 유사한 구조로 파악하는 견해는 구성요건의 정형성을 중시하여 죄형법정주의의 보장적 기능을 관철하는데 부합하는 이론이다.
- ④ 「형법」 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 원인에 있어서 자유로운 행위에 관하여 범죄행위와 책임능력의 동시존재 원칙을 지키려는 견해(구성요건모델)는 실행의 착수시기를 원인설정행위에서 찾는다
②(O) 원자행위의 가벌성을 원인설정행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 찾는 견해(책임모델)에 의하면, 간접정범과 유사한 구조로 이해하는 견해보다 실행의 착수시기가 늦어진다
③(X) 원인에 있어서 자유로운 행위를 간접정범과 유사한 구조로 파악하는 구성요건모델은 오히려 구성요건적 정형성을 무시한다는 비판을 받는 이론이다
④(O) 형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위뿐 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함한다(대법원 1992.7.28. 92도999)
11.위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오와 관련된 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
- ① "현재의 부당한 침해"라는 정당방위 상황이 객관적으로 존재하지 않음에도 불구하고 행위자가 그 상황이 존재하는 것으로 잘못 알고 방위행위를 한 경우 이를 법률의 착오로 보고 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각된다고 보는 견해는 엄격책임설이다.
- ② 甲이 자신이 운영하는 가게에 온 손님인 A를 강도로 오인하고 방어할 의사로 A를 폭행하였는데 강도로 오인한 과실이 회피 가능한 경우 법효과제한책임설에 따르면 甲은 처벌되지 아니한다.
- ③ 甲이 A와 B가 장난치는 것을 보고 A가 일방적으로 B를 강제추행하는 것으로 오인한 나머지 B를 돕고자 A를 때려 상해를 입힌 경우 엄격책임설은 甲의 오인에 정당한 이유가 있다면 상해죄의 구성요건에 해당하나 책임이 부정되어 상해죄는 성립하지 않는다는 입장을 취하고 있다.
- ④ 법효과제한책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에 빠진 자를 교사하여 죄를 범하게 한 교사자를 교사범으로 처벌할 수 없다는 점에서 비판을 받는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 정당방위 상황이 객관적으로 존재하지 않는데도 존재하는 것으로 잘못 알고 방위행위를 한 경우, 이를 법률의 착오로 보아 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각된다고 보는 견해는 엄격책임설이다.
②(O) 강도로 오인한 과실이 회피 가능한 경우라도 법효과제한책임설에 따르면 과실폭행은 불가벌이므로 甲은 처벌되지 아니한다
③(O) 엄격책임설은 오인에 정당한 이유가 있다면 상해죄의 구성요건에는 해당하나 책임이 부정되어 상해죄는 성립하지 않는다는 입장을 취한다.
④(X) 법효과제한책임설에 따르더라도 착오에 빠진 자는 구성요건에 해당하는 위법한 고의행위를 한 것이므로, 그를 교사한 자는 교사범으로 처벌될 수 있다.
12.실행의 착수에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 유사강간죄의 실행의 착수는 폭행 또는 협박에 의해 실제로 피해자의 항거가 불가능하게 되거나 현저하게 곤란하게 되었을 때 인정되는 것이지 간음행위까지 착수해야 하는 것은 아니다.
- ② 甲이 피해자를 촬영하기 위하여 육안 또는 캠코더의 줌 기능을 이용하여 피해자가 있는지 여부를 탐색하다가 피해자를 발견하지 못하고 촬영을 포기한 경우 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 카메라등이용촬영죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다.
- ③ 허위채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 경우 소송사기의 실행에 착수한 것으로 볼 수 있다.
- ④ 甲이 카메라 기능이 설치된 휴대전화를 피해자가 용변을 보고 있는 화장실 칸 밑 공간 사이로 집어넣는 등 카메라등이용촬영 범행에 밀접한 행위를 개시한 경우에는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 카메라등이용촬영죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 유사강간죄의 실행의 착수는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 인정되는 것이지, 실제로 항거가 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이르러야 인정되는 것은 아니다.(대법원 2021.8.12. 2020도17796)
②(O) 피해자를 촬영하기 위하여 육안 또는 캠코더의 줌 기능을 이용하여 피해자가 있는지 여부를 탐색하다가 피해자를 발견하지 못하고 촬영을 포기한 경우에는 촬영을 위한 준비행위에 불과하여 카메라등이용촬영죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다.(대법원 2011.11.10. 2011도12415, 대법원 2021.3.25. 2021도749)
③(O) 허위채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 경우 소송사기의 실행에 착수한 것으로 볼 수 있다.(대법원 2015.2.12. 2014도10086)
④(O) 카메라 기능이 설치된 휴대전화를 피해자가 용변을 보고 있는 화장실 칸 밑 공간 사이로 집어넣는 등 카메라등이용촬영 범행에 밀접한 행위를 개시한 경우에는 실행에 착수하였다고 볼 수 있다.(대법원 2012.6.14. 2012도4449, 대법원 2021.3.25. 2021도749)
13.중지미수에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 A에게 위조한 예금통장 사본 등을 보여주면서 외국회사에서 투자금을 받았다고 거짓말하며 자금 대여를 요청하였으나, A와 함께 그 입금 여부를 확인하기 위해 은행에 가던 중 범행이 발각될 것이 두려워 은행 입구에서 차용을 포기하고 돌아간 행위는 중지미수로 볼 수 없다.
- ② 甲이 乙과 합동하여 피해자를 텐트 안으로 끌고 간 후 甲은 텐트 밖으로 나와 주변에서 망을 보고 乙은 피해자를 강간한 후, 이어서 甲이 피해자를 강간하려 하였으나 피해자가 반항을 하며 강간을 하지 말아 달라고 사정을 하여 강간을 하지 않은 경우 乙이 甲과의 공모하에 강간행위에 나아간 이상 甲의 행위는 중지미수에 해당하지 않는다.
- ③ 방화 후 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 경우 중지미수에 해당한다.
- ④ 甲과 乙이 A가 경영하는 사무실의 금품을 절취하기로 공모한 후, 甲은 그 부근 포장마차에 있고 乙은 사무실의 열린 출입문을 통하여 안으로 들어가 물건을 물색하고 있는 동안 甲이 자신의 범행전력 등을 생각하여 가책을 느낀 나머지 A에게 乙의 침입 사실을 알려 A와 함께 乙을 체포하였다면 甲의 행위는 중지미수의 요건이 갖추어졌다고 인정된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 위조한 예금통장 사본을 보여주며 투자금을 받았다고 속인 후, 은행에 가던 중 발각이 두려워 입구에서 차용을 포기하고 돌아간 행위는 중지미수로 볼 수 없다(대법원 2011.11.10. 2011도10539)
②(O) 공모하여 텐트로 끌고 간 후 한 명이 강간한 뒤, 이어서 강간하려던 자가 피해자의 만류로 강간을 하지 않았더라도 공모하여 강간행위에 나아간 이상 중지미수에 해당하지 않는다(대법원 2005.2.25. 2004도8259)
③(X) 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 경우는 신체안전에 대한 위해나 범행 발각시 처벌 등에 대한 두려움에 기인한 것으로 볼 수 있어 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없다(대법원 1997.6.13. 97도957)
④(O) 공모하여 물색하고 있는 동안 자신의 범행전력 등을 생각하여 가책을 느낀 나머지 피해자에게 공범의 침입사실을 알려 함께 공범을 체포한 경우 중지미수의 요건이 갖추어졌다고 인정된다(대법원 1986.3.11. 85도2831)
14.가담형태에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① ｢형법｣은 범죄구성요건을 실현하는 데에 어떤 형태로든 기여한 자 모두를 정범으로 인정하는 단일정범체계를 취한다.
- ② 가담자들이 공동의 목표를 위하여 의사방향이 일치된 형태로 범죄를 실현하도록 되어 있는 범죄구성요건인 집단범의 경우 각 가담자에 대하여는 가담 정도와 상관없이 동일한 법정형이 부과된다.
- ③ 필요적 공범이 성립하기 위해서는 행위를 공동으로 할 뿐만 아니라 관여자 모두의 행위가 범죄로 성립되어야 한다.
- ④ 대향범에 대하여 공범에 관한 「형법」 총칙 규정이 적용될 수 없으나, 이러한 법리가 구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있는데 단지 구성요건이 대향범의 형태로 실행되는 경우에는 적용되지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형법은 정범과 공범을 별도로 구별하고 있으므로, 가담자 모두를 정범으로 처벌하는 단일정범체계를 취하고 있지 않다.
②(X) 집합범이란 2인 이상이 동일한 목표달성을 위하여 같은 방향으로 행하는 공범형태로 가담자에게 같은 법정형이 규정된 경우도 있으나(소요죄, 해상강도죄 등), 다른 법정형이 규정된 경우도 있다(내란죄 등)
③(X) 뇌물공여죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방 측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위가 필요할 뿐 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니다. [대판 2013.11.28. 2013도9003]
④(O) 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여 공범에 관한 형법 총칙 규정이 적용될 수 없다. 이러한 법리는 해당 처벌규정의 구성요건 자체에서 2인 이상의 서로 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 필요적 공범인 대향범을 전제로 한다. 구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있는데 단지 구성요건이 대향범의 형태로 실행되는 경우에도 대향범에 관한 법리가 적용된다고 볼 수는 없다. [대판 2022.6.30. 2020도7866]
15.공동정범에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 공모공동정범에 있어서 그 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에도 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 부담하고 그 이탈의 표시는 명시적일 것을 요한다. ㉡ 교량이 그 수명을 유지하기 위하여는 건설업자의 완벽한 시공, 감독공무원들의 철저한 제작시공상의 감독 및 유지·관리를 담당하고 있는 공무원들의 철저한 유지·관리라는 조건이 합치되어야 하는 것이므로, 각 단계에 관여한 자는 자신의 과실이 교량붕괴의 원인이 되지 않았다고 하더라도 붕괴에 대한 공동책임을 면할 수 없다. ㉢ 상해죄에 있어서의 동시범은 두 사람 이상이 가해행위를 하여 상해의 결과를 가져올 경우에 그 상해가 어느 사람의 가해행위로 인한 것인지 분명치 않다면 가해자 모두를 공동정범으로 본다는 것이므로 가해행위를 한 것 자체가 분명치 않은 사람에 대하여는 동시범으로 다스릴 수 없다. ㉣ 연속된 제조행위 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 그가 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다면, 제조행위 전체가 포괄하여 하나의 죄가 되는 이상 그 가담 이전의 제조행위에 대하여도 유죄를 인정할 수 있다. ㉤ 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니다.
- ① ㉠㉢
- ② ㉡㉣
- ③ ㉢㉤
- ④ ㉣㉤
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 공모공동정범에 있어서 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 대한 공동정범 책임을 지지 않고, 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다(대법원 1986.1.21. 85도2371)
㉡(X) 교량 붕괴에 관하여 시공·감독·유지관리 각 단계에 관여한 자라도, 자신의 과실이 붕괴의 원인이 되지 않았다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 공동책임을 면할 수 있다(대법원 1997.11.28. 97도1740)
㉢(O) 상해죄의 동시범 특례는 가해행위를 한 것 자체가 분명하지 않은 사람에 대하여는 적용되지 않으므로, 그러한 사람을 동시범으로 다스릴 수 없다(대법원 1984.5.15. 84도488)
㉣(X) 연속된 제조행위 도중 공동정범으로 가담한 자가 가담 당시 이미 이루어진 종전의 제조행위를 알았더라도, 제조행위 전체가 포괄일죄가 되는 것과 별개로 그 가담 이전의 제조행위에 대하여까지 유죄를 인정할 수는 없다(대법원 1982.6.8. 82도884)
㉤(O) 합동범이 성립하려면 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위 분담이 있어야 하나, 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하지 않으므로 공동가공의사가 암묵리에 상통하면 되고 사전에 반드시 모의과정이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2012.6.28. 2012도2631)
16.공범의 종속성에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 정범의 성립은 교사범, 방조범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범, 방조범이 성립함에는 먼저 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 되는 것은 공범의 종속성에 연유하는 당연한 귀결이다.
- ② 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론이고 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 그 실행행위에 나아갔다면 성립한다.
- ③ 공범종속성설에 따르면, 「형법」상 효과 없는 교사(제31조 제2항)와 실패한 교사(제31조 제3항)는 공범의 미수를 처벌하는 것으로 당연 규정이라 이해한다.
- ④ 종속의 정도에 대한 극단종속형식에 따르면, 14세 미만자를 부추겨 교회에 있는 시계를 절취해 오도록 한 자는 절도죄의 공범이 아니라 간접정범이 될 수 있을 뿐이다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 정범의 성립은 교사범·방조범의 구성요건의 일부를 형성하고, 교사범·방조범 성립에 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 전제요건이 되는 것은 공범의 종속성에 연유하는 당연한 귀결이다(대법원 2020.5.28. 2016도2518)
②(O) 종범은 정범의 실행행위 중 방조하는 경우뿐 아니라, 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위로 방조한 경우에도 정범이 실행행위에 나아갔다면 성립한다(대법원 2018.9.13. 2018도7658)
③(X) 공범종속성설에 의하면 공범은 정범의 실행의 착수를 요하므로, 기도된 교사(효과 없는 교사·실패한 교사)를 처벌하는 형법 제31조 제2항·제3항은 예외규정이다
④(O) 극단적 종속형식에 따르면 공범이 성립하려면 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법·유책하여야 하므로, 14세 미만자를 부추겨 절취해 오도록 한 자는 절도죄의 공범(교사범)이 아니라 간접정범이 될 수 있을 뿐이다
17.공범과 신분에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제152조 제2항의 '모해할 목적'은 「형법」 제33조 단서 소정의 "신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우"에 해당한다.
- ② 업무상배임죄는 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 형의 경중이 있는 경우로 그와 같은 업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 공범에 대하여 신분범인 업무상배임죄가 성립한다.
- ③ 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 「형법」 제31조 제1항이 「형법」 제33조 단서에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범은 신분이 없는 정범과 동일한 형으로 처벌된다.
- ④ 문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 간접정범이 성립되고 이와 공모한 자 역시 그 간접정범의 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제152조 제2항의 '모해할 목적'은 형법 제33조 단서 소정의 '신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우'에 해당한다(대법원 1994.12.23. 93도1002)
②(O) 업무상배임죄는 신분관계 있는 자에 대하여 형법 제33조 본문에 의해 성립하지만, 신분관계 없는 공범에 대하여는 단서에 의해 단순배임죄에 정한 형으로 처벌한다(대법원 2012.11.15. 2012도6676)
③(X) 신분관계로 형의 경중이 있는 경우 신분 있는 자가 신분 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선 적용되어, 신분 있는 교사범은 신분 없는 정범보다 중하게 처벌된다(대법원 1994.12.23. 93도1002)
④(O) 문서 작성권한 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 직위를 이용하여 허위 내용의 문서 초안을 정을 모르는 상사에게 제출해 결재하도록 한 경우 간접정범이 성립하고, 이와 공모한 자도 그 간접정범의 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1992.1.17. 91도2837)
18.죄수에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄 양 죄가 모두 성립하는 경우 두 죄는 상상적 경합관계에 있다. ㉡ 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 때에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄 외에 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄가 성립하고, 두 죄는 1개의 운전행위로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있다. ㉢ 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄에 관해서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음 날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우라도 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하다. ㉣ 같은 날 무면허운전 행위를 여러 차례 반복한 경우 그 범의의 단일성 내지 계속성이 인정되지 않거나 범행 방법 등이 동일하지 않은 경우 각 무면허운전 범행은 실체적 경합관계에 있다고 볼 수 있다.
- ① ㉠㉡
- ② ㉠㉢
- ③ ㉡㉢
- ④ ㉡㉣
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 위험운전치사상죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄는 입법 취지와 보호법익 및 적용 영역을 달리하는 별개의 범죄이므로, 양 죄가 모두 성립하는 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있다(대법원 2008.11.13. 2008도7143)
㉡(O) 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 운전하여 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 때에는 위험운전치사상죄 외에 업무상과실재물손괴로 인한 도로교통법위반죄가 성립하고, 두 죄는 1개의 운전행위로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있다(대법원 2010.1.14. 2009도10845)
㉢(X) 어느 날 운전을 시작하여 다음 날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 때에는, 운전한 날마다 별개의 무면허운전죄가 성립한다고 볼 수 없다(대법원 2022.10.27. 2022도8806)
㉣(O) 같은 날 무면허운전 행위를 여러 차례 반복하였더라도 그 범의의 단일성·계속성이 인정되지 않거나 범행방법 등이 동일하지 않은 경우 각 무면허운전 범행은 실체적 경합관계에 있다고 볼 수 있다(대법원 2022.10.27. 2022도8806)
19.경합범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 경합범으로 처단할 시 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 중한 경우에는 「형법」 제38조 제1항 제2호 본문의 규정취지에 비추어 그 중한 단기를 하한으로 한다고 새겨야 한다.
- ② 「형법」 제37조 후단의 경합범규정의 "판결확정전"의 의미는 판결이 상소 등 통상의 불복방법에 의하여 다툴 수 없게 된 상태가 되기 전을 말한다.
- ③ 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다면 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에 「형법」 제37조 후단에서 정한 경합범 관계가 성립한다.
- ④ 동일한 피고인에 대한 수 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 먼저 공소가 제기되고 나머지 범죄사실에 대하여 별도로 공소가 제기됨으로써 이를 심리한 각 제1심법원이 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고하였는데, 이 중 어느 한 사건이 항소심법원에 계속되는 동안에 금고 이상의 형에 처한 다른 사건의 판결이 별개의 절차에서 확정되었다면, 항소심법원은 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 경합범으로 처단할 때 가장 중한 죄가 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 중한 경우에는 형법 제38조 제1항 제2호 본문의 취지에 비추어 그 중한 단기를 하한으로 한다(대법원 1985.4.23. 84도2890)
②(O) 형법 제37조 후단 경합범규정의 '판결확정전'의 의미는 판결이 상소 등 통상의 불복방법으로 다툴 수 없게 된 상태가 되기 전을 말한다(대법원 1983.7.12. 83도1200)
③(X) 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 재심대상판결 확정 전에 범한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 형법 제37조 후단에서 정한 경합범 관계가 성립하지 않는다(대법원 2019.6.20. 2018도20698 전합)
④(O) 동일 피고인의 수 개 범죄사실 중 일부에 대해 먼저 공소가 제기되고 나머지에 대해 별도로 공소가 제기되어 각 제1심법원이 별개의 형을 선고하였는데, 그 중 한 사건이 항소심 계속 중 다른 사건의 판결이 별도로 확정되었다면 항소심법원은 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다(대법원 2020.5.18. 2020모1425)
20.몰수･추징에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 체포될 당시에 미처 송금하지 못하고 소지하고 있던 자기앞수표나 현금은 장차 실행하려고 한 외국환거래법 위반의 범행에 제공하려는 물건이므로 몰수할 수 있다.
- ② 피고인이 범죄행위에 이용한 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가는 ｢형법｣제48조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건’에 해당하므로 동법 제48조 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당한다.
- ③ ｢형법｣제247조의 도박장소등개설죄로 유죄를 선고받은 자가 도박에 직접 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설을 통하여 간접적으로 얻은 이익에 포함되므로 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수 있다.
- ④ 휴대전화의 동영상 촬영기능을 이용하여 피해자를 촬영한 행위 자체가 범죄에 해당하는 경우 휴대전화는 ‘범죄행위에 제공된 물건’, 촬영되어 저장된 동영상은 휴대전화에 저장된 전자기록으로서 ‘범죄행위로 인하여 생긴 물건’에 각각 해당하고 이러한 경우 법원이 휴대전화를 몰수하지 않고 동영상만을 몰수하는 것도 가능하다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 어떠한 물건을 ‘범죄행위에 제공하려고 한 물건’으로서 몰수하기 위하여는 그 물건이 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하려고 한 물건임이 인정되어야 한다. 따라서 체포될 당시에 미처 송금하지 못하고 소지하고 있던 자기앞수표나 현금은 장차 실행하려고 한 외국환거래법 위반의 범행에 제공하려는 물건일 뿐, 그 이전에 범해진 외국환거래법 위반의 ‘범죄행위에 제공하려고 한 물건’으로는 볼 수 없으므로 몰수할 수 없다.(대법원 2008. 2. 14. 2007도10034)
②(X) 피고인이 갑, 을과 공모하여 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 배포하고, 도박 사이트를 홍보하였다는 공소사실로 기소되었는데, 원심이 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인이 범죄행위에 이용한 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가를 형법 제48조에 따라 추징한 사안에서, 위 웹사이트는 범죄행위에 제공된 무형의 재산에 해당할 뿐 형법 제48조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄행위로 인하여 생(생)하였거나 이로 인하여 취득한 물건’에 해당하지 않으므로, 피고인이 위 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가는 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당하지 않는다.(대법원 2021. 10. 14. 2021도7168)
③(X) 피고인이 영리의 목적으로 도박공간을 개설하였다는 공소사실이 제1심 및 원심에서 유죄로 인정되었는데, 그로 인한 범죄수익의 추징과 관련하여 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익 부분에 대한 추징 여부가 문제 된 사안에서, 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 아래 도박장소를 개설함으로써 성립하는 범죄로서 도박죄와 별개의 독립된 범죄이고, 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설을 통하여 간접적으로 얻은 이익에 당연히 포함된다고 보기도 어려워 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수 없다.(대법원 2022. 12. 29. 2022도8592)
④(O) 전자기록은 일정한 저장매체에 전자방식이나 자기방식에 의하여 저장된 기록으로서 저장매체를 매개로 존재하는 물건이므로 형법 제48조 제1항 각호의 사유가 있는 때에는 이를 몰수할 수 있다.(대법원 2017. 10. 23. 2017도5905)
21.살인의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 임신성 당뇨증상 및 이미 두 번의 제왕절개 출산 경험이 있는 37세의 고령인데다가 분만예정일을 14일이나 넘겨 태아가 5.2kg까지 성장한 상태에서 조산원에 입원한 임부의 경우에는 의학적으로 자연분만이 부적절하므로 조산원에 입원한 시점을 분만의 시기로 보아야 한다.
- ② 「형법」 제255조의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다.
- ③ 피고인이 7세 남짓된 어린자식에 대하여 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하여 결국 익사하게 하였다면 비록 피해자를 물속에 직접 밀어서 빠뜨리지는 않았다고 하더라도 자살의 의미를 이해할 능력이 없고 피고인의 말이라면 무엇이나 복종하는 어린 자식을 권유하여 익사하게 한 이상 살인죄가 성립한다.
- ④ 사람을 살해한 자가 그 살해의 목적을 수행함에 있어 사후 사체의 발견이 불가능 또는 심히 곤란하게 하려는 의사로 인적이 드문 장소로 피해자를 유인하거나 실신한 피해자를 끌고가서 그곳에서 살해하고 사체를 그대로 둔채 도주한 경우에는 비록 결과적으로 사체의 발견이 현저하게 곤란을 받게 되는 사정이 있다 하더라도 별도로 사체은닉죄가 성립되지 아니한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 임부의 상태상 자연분만이 부적절해 보인다는 사정만으로는 분만의 시기를 판단하는 기준이 명확해지는 것이 아니므로, 조산원 입원 시점을 곧바로 분만의 시기(始期)로 볼 수는 없다. 분만의 시기는 원칙적으로 규칙적 진통을 동반하며 분만이 개시된 때를 기준으로 한다. (대법원 2007.6.29. 2005도3832)
②(O) 살인예비죄는 살인의 목적 외에 살인 준비에 관한 고의를 요하고, 실행의 착수에까지 이르지 않은 준비행위가 있어야 성립한다. (대법원 2009.10.29. 2009도7150)
③(O) 자살의 의미를 이해하지 못하는 어린 자식에게 함께 죽자고 권유하여 물에 따라 들어오게 해 익사시켰다면, 직접 밀어 넣는 행위가 없었더라도 살인죄가 성립한다. (대법원 1987.1.20. 86도2395)
④(O) 사체 발견을 곤란하게 할 의사로 인적 드문 장소에서 살해하고 그대로 도주하였다는 사정만으로는 별도의 사체은닉죄가 성립하지 않는다. (대법원 1986.6.24. 86도891)
22.상해와 폭행의 죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 상대방의 시비를 만류하면서 조용히 얘기나 하자며 그의 팔을 2, 3회 끌은 사실만 가지고는 사람의 신체에 대한 불법한 공격이라고 볼 수 없어 폭행죄에 해당한다고 볼 수 없다. ㉡ 「형법」 제258조의2 제1항은 위험한 물건을 휴대하여 사람의 신체를 상해한 자를 특수상해죄로 처벌하도록 규정하고 있는데, 위험한 물건을 휴대하였다고 하기 위하여는 피고인이 범행 현장에 있는 위험한 물건을 사실상 지배하면서 언제든지 그 물건을 곧바로 범행에 사용할 수 있는 상태에 두는 것만으로는 부족하고 그 물건을 현실적으로 손에 쥐고 있는 등 피고인과 그 물건이 물리적으로 부착되어 있어야 한다. ㉢ 피고인의 구타행위로 상해를 입은 피해자가 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고, 자신의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다 아래의 바닥으로 떨어뜨려 사망케 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다. ㉣ 피해자의 음모의 모근 부분을 남기고 모간 부분만을 일부 잘라냄으로써 음모의 전체적인 외관에 변형만이 생겼다면, 이로 인하여 피해자에게 수치심을 야기하는 등 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수 있으므로 이는 폭행이 아니라 상해에 해당한다. ㉤ 자신의 차를 가로막는 피해자를 부딪친 것은 아니라고 하더라도, 피해자를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하는 행위는 폭행죄에서 말하는 폭행에 해당한다.
- ① ㉠㉡
- ② ㉡㉢
- ③ ㉡㉣
- ④ ㉣㉤
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 시비를 만류하며 조용히 얘기하자고 팔을 2, 3회 끈 정도로는 신체에 대한 불법한 공격으로 볼 수 없어 폭행죄가 되지 않는다. (대법원 1986.10.14. 86도1796)
㉡(X) 특수상해죄에서 위험한 물건의 '휴대'는 범행 현장에 있는 물건을 사실상 지배하여 언제든지 곧바로 사용할 수 있는 상태에 두는 것으로 족하고, 손에 쥐거나 물리적으로 신체에 부착되어 있을 것까지 요구되지 않는다. (대법원 2024.6.13. 2023도18812)
㉢(O) 구타로 빈사상태에 빠진 피해자를 사망한 것으로 오인하여 은폐 목적으로 베란다 아래로 떨어뜨려 사망케 한 일련의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄가 된다. (대법원 1994.11.4. 94도2361)
㉣(X) 음모의 모근을 남기고 모간만 잘라내 외관에 변형이 생긴 정도로는 수치심을 유발할 수는 있어도 신체의 건강상태가 나빠지거나 생활기능에 장애가 생겼다고 보기 어려워 상해가 아니라 폭행에 그친다. (대법원 2000.3.23. 99도3099)
㉤(O) 차를 직접 부딪치지는 않았어도 부딪칠 듯이 조금씩 전진시키는 행위를 반복하였다면 폭행죄의 폭행에 해당한다. (대법원 2016.10.27. 2016도9302)
23.생명과 신체에 대한 죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우에는 「형법」 제270조 제1항의 업무상동의낙태죄로 처벌한다.
- ② 의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상은 「형법」 제270조 제2항의 부동의낙태죄의 주체가 될 수 없다.
- ③ 직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 영아를 유기한 경우에는 「형법」 제271조 제1항의 단순유기죄보다 감경된 형으로 처벌해야 한다.
- ④ 「형법」 제273조 제1항에서 말하는 '학대'라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고, 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 「형법」 제270조 제1항의 업무상동의낙태죄는 헌법불합치결정에 따라 2021.1.1.부터 이미 효력을 잃었으므로 이를 근거로 처벌할 수 없다. [헌재 2019.4.11. 2017헌바127]
②(X) 형법 제270조 제2항 부동의낙태죄는 주체에 아무런 제한을 두지 않으므로 의사·한의사·조산사·약제사·약종상 모두 이 죄의 주체가 될 수 있다.
③(X) 영아유기를 별도로 규율하던 「형법」 제272조는 2023.8.8. 개정으로 삭제되었으므로, 현재는 영아를 유기한 경우에도 「형법」 제271조 제1항 단순유기죄의 법정형으로 처벌한다.
④(O) 「형법」 제273조 제1항의 '학대'는 육체적 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 뜻하며, 단순히 인격에 대한 반인륜적 침해에 그쳐서는 부족하고 적어도 유기에 준하는 정도에 이르러야 한다. [대판 2000.4.25. 2000도223]
24.체포와 감금의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 정신병자도 감금죄의 객체가 될 수 있다.
- ② 피고인이 피해자의 팔을 잡고 끌어내리려고 해서 피해자가 이를 뿌리쳤는데도 피고인이 닫히는 엘리베이터 문을 손으로 막으며 엘리베이터로 들어오려고 하자 피해자가 버튼을 누르고 손으로 피고인의 가슴을 밀어낸 경우 피고인은 피해자의 신체적 활동의 자유를 박탈하려는 고의를 가지고 피해자의 신체에 대한 유형력의 행사를 통해 일시적으로나마 피해자의 신체를 구속하였다고 볼 수 있으므로 체포행위는 기수에 이르렀다고 할 것이다.
- ③ 감금죄의 수단과 방법에는 아무런 제한이 없으므로 그 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 감금죄의 성립에는 지장이 없다.
- ④ 수용시설에 수용 중인 부랑인들의 야간도주를 방지하기 위하여 그 취침시간 중 출입문을 안에서 시정조치한 행위는 「형법」 제20조의 정당행위에 해당되어 위법성이 조각된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 정신병자도 감금죄의 객체가 될 수 있다. (대법원 2002.10.11. 2002도4315)
②(X) 피해자가 팔을 잡아끄는 것을 뿌리쳤더라도 피고인이 닫히는 엘리베이터 문을 손으로 막는 등 신체에 대한 유형력을 행사하여 일시적으로나마 신체를 구속하였다면, 이는 체포행위가 기수에 이른 것이 아니라 체포미수에 해당한다. (대법원 2018.2.28. 2017도21249)
③(O) 감금의 수단·방법에는 제한이 없어 유형적이든 무형적이든 무방하고, 감금된 구역 안에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었더라도 감금죄 성립에는 지장이 없다. (대법원 2011.9.29. 2010도5962)
④(O) 수용시설의 부랑인들이 야간에 도주하지 못하도록 취침시간 동안 출입문을 안에서 잠근 조치는 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각된다. (대법원 1988.11.8. 88도1580)
25.강요의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 주차장을 이용하지 못하게 할 의도로 차량을 피해자 주택 대문 앞에 주차하였을 뿐 주차 당시 피고인과 피해자 사이에 물리적 접촉이나 어떠한 유형력의 행사도 없었다고 해도 주택 외부에 있던 피해자 차량을 주택 내부의 주차장에 출입시키지 못하는 불편이 발생하였다면, 피해자가 차량을 용법에 따라 정상적으로 사용할 수 있었다고 해도 피고인의 행위는 강요죄를 구성한다.
- ② 직장 상사가 범죄행위를 저지른 부하직원에게 사직을 단순히 권유한 것만으로는 강요죄의 협박에 해당하지 않는다.
- ③ 공무원이 자신의 직무와 관련한 상대방에게 공무원 자신 또는 자신이 지정한 제3자를 위하여 재산적 이익 또는 일체의 유·무형의 이익 등을 제공할 것을 요구하고 상대방은 공무원의 지위에 따른 직무에 관하여 어떠한 이익을 기대하며 그에 대한 대가로서 요구에 응하였다면, 다른 사정이 없는 한 공무원의 요구행위는 협박을 요건으로 하는 강요죄를 구성하기는 어렵다.
- ④ 환경단체 소속 회원들이 축산 농가들의 폐수 배출 단속활동을 벌이면서 폐수 배출현장을 사진촬영하거나 지적하는 한편 폐수 배출사실을 확인하는 내용의 사실확인서를 징구하는 과정에서 서명하지 아니할 경우 법에 저촉된다고 겁을 주는 등 행한 일련의 행위가 '협박'에 의한 강요죄에 해당한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 주차 당시 상대방과 물리적 접촉이나 유형력의 행사가 전혀 없었다면, 그로 인해 차량 출입에 다소 불편이 생겼더라도 상대방이 여전히 차량을 정상적으로 사용할 수 있었던 이상 폭행을 통한 강요죄가 성립한다고 보기 어렵다. (대법원 2021.11.25. 2018도1346)
②(O) 직장 상사가 비위를 저지른 부하직원에게 사직을 단순히 권유하는 정도로는 강요죄의 협박이라고 할 수 없다. (대법원 2008.11.27. 2008도7018)
③(O) 공무원이 자신의 직무와 관련하여 상대방에게 이익 제공을 요구하고, 상대방이 그 직무에 관한 이익을 기대하며 대가로서 응하였다면 별다른 사정이 없는 한 이는 협박을 요건으로 하는 강요죄를 구성하기 어렵다. (대법원 2019.8.29. 2018도13792)
④(O) 환경단체 회원들이 폐수배출현장을 촬영·지적하면서 사실확인서에 서명하지 않으면 법에 저촉된다며 겁을 준 일련의 행위는 협박에 의한 강요죄에 해당한다. [대판 2010.4.29. 2007도7064]
26.강간과 추행의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다.
- ② 아파트 놀이터의 의자에 앉아 전화통화를 하고 있던 피해자의 뒤로 몰래 다가가 성기를 드러내고 피해자의 머리카락 및 옷 위에 소변을 본 경우 행위 당시 피해자가 이를 인식하지 못하였다면 「형법」 제298조의 강제추행죄의 성립에 필요한 피해자의 성적 자기결정의 자유가 침해되었다고 인정하기는 부족하다.
- ③ 구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에서 규정하고 있는 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다.
- ④ 강간죄에서의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 강제추행죄의 폭행·협박은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 필요가 없고, 신체에 대한 불법한 유형력 행사이거나 공포심을 일으킬 정도의 해악 고지이면 충분하다. (대법원 2023.9.21. 2018도13877)
②(X) 피해자 뒤로 몰래 다가가 성기를 드러내고 등에 소변을 본 행위는 그 자체로 성적 자기결정권을 침해하는 추행행위에 해당하고, 피해자가 행위 당시 이를 인식하지 못하였다는 사정만으로 추행이 부정되는 것은 아니다. (대법원 2021.10.28. 2021도7538)
③(O) 구 성폭력처벌법상 주거침입강제추행죄·주거침입강간죄는 주거침입 후 성폭력을 행사해야 성립하는 신분범이므로, 강간 등을 먼저 범한 뒤 주거에 침입한 경우는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄의 실체적 경합범이 된다. (대법원 2021.8.12. 2020도17796)
④(O) 강간죄에서 폭행·협박과 간음 사이에 인과관계는 있어야 하지만, 폭행·협박이 간음보다 시간적으로 먼저 있어야 하는 것은 아니다. (대법원 2017.10.12. 2016도16948)
27.명예에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 동장인 피고인이 동 주민자치위원에게 전화를 걸어 '당산제(마을제사) 행사에 남편과 이혼한 A도 참석을 하여, 안 좋게 평가하는 말이 많았다.'는 취지로 말하고, 동 주민들과 함께한 저녁식사 모임에서 'A는 이혼했다는 사람이 왜 당산제에 왔는지 모르겠다.'는 취지로 말한 것은 A의 사회적 가치나 평가를 침해하는 구체적인 사실의 적시에 해당하지 않고 A의 당산제 참여에 관한 의견표현에 지나지 않아 명예훼손죄를 구성하지 않는다.
- ② 회의 자리에서 상급자로부터 책임을 추궁당하며 질문을 받게 되자 이에 대답하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 듯한 사실을 발설하게 된 것이라면 그 발설 내용과 경위·동기 및 상황 등에 비추어 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵고, 질문에 대하여 단순한 확인 취지의 답변을 소극적으로 한 것에 불과하다면 이를 명예훼손에서 말하는 사실의 적시라고 단정할 수도 없다.
- ③ 사실적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련된 사항이라도 다른 일반인과의 공동생활에 관계된 사항이라면 공익성을 지닌다고 할 것이고, 나아가 개인에 관한 사항이더라도 그것이 공공의 이익과 관련되어 있고 사회적인 관심을 획득한 경우라면 직접적으로 국가·사회 일반의 이익이나 특정한 사회집단에 관한 것이 아니라는 이유만으로 「형법」 제310조의 적용을 배제할 것은 아니다.
- ④ 사업소 소장인 피고인이 직원들에게 A가 관리하는 다른 사업소의 문제를 지적하는 내용의 SNS 메시지를 발송하면서 'A는 정말 야비한 사람인 것 같습니다.'라고 표현한 것은 상대방에 대한 부정적·비판적 의견이나 감정을 나타내면서 경미한 수준의 추상적 표현이나 욕설을 넘어 외부적 명예를 침해할 만한 표현에 해당하여 모욕죄의 구성요건을 충족한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 이혼 사실을 언급하며 당산제 참석을 문제 삼은 발언은 사회적 평가를 저하시킬 구체적 사실의 적시라기보다 참여 자격에 관한 의견표명에 가까워 명예훼손죄가 되지 않는다. (대법원 2022.5.13. 2020도15642)
②(O) 상급자의 추궁성 질문에 답하는 과정에서 타인의 명예에 관한 사실을 발설하게 된 경우, 발설 경위·동기·상황에 비추어 고의를 인정하기 어렵거나 단순한 확인 취지의 소극적 답변에 그친다면 사실 적시로 단정할 수 없다. (대법원 2022.4.14. 2021도17744)
③(O) 사실적시 내용이 개인적 사항이더라도 공익과 관련되어 사회적 관심의 대상이 되었다면, 특정 사회집단만의 문제가 아니라는 이유만으로 형법 제310조 적용이 배제되지는 않는다. (대법원 2022.2.11. 2021도10827)
④(X) '정말 야비한 사람인 것 같습니다'라는 표현은 부정적·비판적 감정을 담은 경미한 수준의 추상적 표현에 그칠 뿐, 외부적 명예를 침해할 만한 표현으로 단정하기 어려워 모욕죄의 구성요건을 충족한다고 볼 수 없다. (대법원 2022.8.31. 2019도7370)
28.절도죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 절도죄 성립을 위해서는 주관적 범죄구성요건으로서 불법영득의 의사가 필요하고 이러한 요건은 「형법」 제329조에 명시적으로 규정되어 있다.
- ② A가 드라이버를 구매하기 위해 특정 매장에 방문하였다가 지갑을 떨어뜨렸는데, 10분쯤 후 甲이 같은 매장에서 우산을 구매하고 계산을 마친 뒤, 지갑을 발견하여 습득한 매장 주인 B로부터 '이 지갑이 선생님 지갑이 맞느냐?'라는 질문을 받자 '내 것이 맞다.'라고 대답한 후 이를 교부받아 가지고 갔다면 이러한 甲의 행위는 절취행위로 평가할 수 있다.
- ③ 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다.
- ④ 상습절도죄의 가중처벌 규정인 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의4 제5항의 규정 취지는 같은 항 각호에서 정한 죄 가운데 동일한 호에서 정한 죄를 3회 이상 반복 범행하고, 다시 그 반복 범행한 죄와 동일한 호에서 정한 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 동일한 호에서 정한 법정형으로 처벌한다는 뜻으로 보아야 하므로, 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의4 제5항 제1호 중 '다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우' 부분에서 '이들 죄'는 앞의 범행과 동일한 범죄임을 요한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 불법영득의사와 같은 주관적 구성요건요소는 형법 제329조에 별도로 명시되어 있지 않은, 이른바 '기술되지 않은 구성요건요소'이다.
②(X) 유실물을 습득한 매장 주인이 소유자라고 주장하는 사람에게 물건을 교부한 행위는 그 자체로 사기죄의 처분행위에 해당하므로, 이를 건네받아 가져간 행위를 절취로 평가할 수는 없다. (대법원 2022.12.29. 2022도12494)
③(O) 취거 행위가 결과적으로 소유자에게 이익이 되거나 소유자의 추정적 승낙이 있었다고 볼 사정이 있더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 사유만으로 불법영득의사가 부정되지는 않는다. (대법원 2014.2.21. 2013도14139)
④(X) 특가법 제5조의4 제5항 제1호의 '이들 죄'는 앞의 범행과 완전히 동일한 범죄일 필요는 없고, 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로서 동종의 범죄이면 충분하다. (대법원 2024.1.25. 2023도14307)
29.사기죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 침해행정 영역에서 일반 국민이 담당 공무원을 기망하여 권력작용에 의한 재산권 제한을 면하는 경우 중앙행정기관의 장 등 법률에 따라 금전적 부담의 부과권한을 부여받은 자의 직접적인 권력작용을 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 있으므로 사기죄가 성립한다.
- ② 甲이 사건의 각 가처분사건에서 변호사를 선임한 적이 없음에도 이 사건 각 소송비용액확정신청을 하면서 소송비용액계산서의 비용항목에 사실과 다르게 변호사비용을 기재하기는 하였으나 이와 관련하여 소명자료 등을 조작하거나 허위의 소명자료를 제출하지는 않았다면 甲의 이 사건 각 소송비용액확정신청이 객관적으로 법원을 기망하기에 충분하다고 보기는 어렵다.
- ③ 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하지만, 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우라면 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공제한 차액이다.
- ④ 소송사기를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없지만 이러한 위험성은 당사자 간 합의에 의하여 소송절차를 원만하게 마무리하는 민사조정에서는 존재하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 침해행정 영역에서 금전적 부담의 부과권한을 가진 자의 직접적인 권력작용은 사기죄가 보호하는 재산권과 같게 평가할 수 없으므로, 공무원을 기망하여 그러한 부담을 면했다 해도 사기죄가 성립하지 않는다. (대법원 2019.12.24. 2019도2003)
②(O) 소송비용액계산서의 비용항목을 실제와 다르게 적었더라도 소명자료를 조작하거나 허위자료를 제출한 사정이 없다면, 그 확정신청이 법원을 기망하기에 객관적으로 충분하다고 보기는 어렵다. (대법원 2024.6.27. 2021도2340)
③(X) 대가가 일부 지급된 경우에도 사기죄의 편취액은 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부로 보아야 한다. (대법원 2024.4.25. 2023도18971)
④(X) 소송사기를 쉽게 유죄로 인정할 때 생기는 민사재판제도 위축의 위험성은 당사자 합의로 절차를 마무리하는 민사조정 절차에서도 마찬가지로 존재한다. (대법원 2024.1.25. 2020도10330)
30.횡령죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 건물의 임차인인 甲이 임대인 B에 대한 임대차보증금반환채권을 A에게 양도하면서 B에게 채권양도 통지를 하지 않고 B로부터 임대차보증금을 반환받아 보관하던 중 개인적인 용도로 사용한 경우 甲에게는 A를 위하여 위 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 신임관계가 존재하여 횡령죄가 성립한다.
- ② 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 하는데 이는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있고 이러한 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정되지 않는다.
- ③ 횡령죄로 취득한 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 범행에 의하여 취득한 돈을 공모에 따라 내부적으로 분배한 것에 지나지 않더라도 별도로 그 돈의 수수행위에 관하여 뇌물죄가 성립한다.
- ④ 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀고 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위가 이루어졌더라도, 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어서지 않았다면 이는 불가벌적 사후행위로서 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 임차인이 채권양도 통지를 하지 않은 상태에서 임대인으로부터 보증금을 직접 수령하였다면 그 금전의 소유권은 임차인 본인에게 귀속할 뿐이므로, 양수인을 위한 보전 신임관계가 인정되지 않아 횡령죄가 성립하지 않는다. (대법원 2022.6.23. 2017도3829)
②(X) 횡령죄의 위탁관계는 계약뿐 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙에 의해서도 성립할 수 있지만, 그러한 위탁관계는 횡령죄로 보호할 가치가 있는 신임관계로 한정되어야 한다. (대법원 2021.2.18. 2016도18761)
③(X) 공동정범들이 횡령으로 취득한 돈을 공모에 따라 내부적으로 나눈 것에 불과하다면, 그 분배행위 자체를 별도로 뇌물죄로 처벌할 수는 없다. (대법원 2020.10.29. 2020도3972)
④(O) 타인의 부동산을 보관하던 자가 불법영득의사로 근저당권설정등기를 마쳐 횡령이 기수에 이른 후, 그 근저당권 실행에 따른 임의경매·매각처럼 당연히 예상되는 범위 내의 후속 처분은 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다. (대법원 2013.2.21. 2010도10500)
31.배임죄에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 배임죄 성립에 필요한 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없다. ㉡ 지입차주가 지입회사로부터 할부로 지입회사 소유의 자동차를 매수하면서 해당 자동차에 관하여 지입계약을 체결한 경우 지입회사 운영자는 지입차주와의 관계에서 지입차량에 관한 재산상 사무를 맡아 처리하는 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다고 볼 수 있고 이는 지입차주가 그 할부대금을 완납하기 전이라도 마찬가지이다. ㉢ 배임죄에서 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산상태와의 관계에서 법률적 판단에 따라야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라면 경제적 관점에서 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였더라도 배임죄를 구성하지 않는다. ㉣ 위원회의 재산을 유지 및 보존, 관리하여야 할 업무상 임무가 있는 甲이 ○○축협 조합원들이 ○○군에서 추진하던 신공항 사업을 반대한다는 이유 등으로 ○○군 총무과장 등 직원들에게 지시하여 이 사건 위원회 명의로 ○○축협에 예치된 20억 원 상당의 정기예금을 중도해지하고 그 돈을 ○○농협에 예치하도록 하였다면 이 사건 위원회의 재산상 손해와 ○○농협의 재산상 이익 사이에는 관련성이 없어 업무상배임죄가 성립하지 않는다. ㉤ 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산에 대한 매매계약의 경우 자동차 등의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있으므로 매도인이 매수인에게 소유권이전등록을 하지 아니하고 타에 처분하였다면 배임죄가 성립한다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 성실한 급부이행으로 상대방이 이익을 얻거나 부수적인 보호·배려의무가 있다는 사정만으로는 채무자가 배임죄의 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 2024.11.14. 2024도13000)
㉡(X) 지입회사로부터 할부로 차량을 매수하며 지입계약을 맺은 경우, 할부대금을 완납하기 전까지는 그 차량을 지입차주의 실질적 재산이라고 보기 어려우므로 이 시점에서 지입회사 운영자가 지입차량에 관한 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 단정할 수 없다. (대법원 2024.11.14. 2024도13000)
㉢(X) 배임죄의 재산상 손해 유무는 법률적 판단이 아니라 경제적 관점에서 파악해야 하므로, 배임행위가 법률상 무효라 하더라도 경제적으로 현실적 손해를 입혔거나 손해 발생의 위험을 초래하였다면 배임죄가 성립한다. (대법원 2014.2.13. 2011도16763)
㉣(O) 위원회 재산을 관리할 임무가 있는 자가 반대 목적으로 예치금을 중도해지해 다른 조합에 재예치하게 하였더라도, 위원회의 손해와 다른 조합의 이익 사이에 관련성이 없다면 업무상배임죄가 성립하지 않는다. (대법원 2022.8.25. 2022도3717)
㉤(X) 동산 매매계약의 매도인은 매수인에 대해 그 사무를 처리하는 지위에 있지 않으므로, 등록을 요하는 자동차 등을 매도하고 소유권이전등록 없이 타에 처분하더라도 배임죄는 성립하지 않는다. (대법원 2020.10.22. 2020도6258)
32.손괴죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 타인 소유 토지에 권원 없이 건물을 신축하였다면 甲의 이러한 행위는 이미 대지화된 토지에 건물을 새로 지어 부지로서 사용·수익함으로써 토지의 효용 자체가 침해되었으므로 재물손괴죄가 성립한다.
- ② 甲이 피해 차량의 앞뒤에 쉽게 제거하기 어려운 철근콘크리트 구조물 등을 바짝 붙여 놓은 경우 A가 甲이 놓아 둔 위 구조물로 인하여 피해 차량을 운행할 수 없게 됨으로써 일시적으로 본래의 사용목적에 이용할 수 없게 된 이상 차량 본래의 효용을 해한 경우에 해당한다.
- ③ 甲 등이 유색 페인트와 래커 스프레이를 이용하여 A 소유의 이 사건 도로 바닥에 직접 문구를 기재하거나 도로 위에 놓인 현수막 천에 문구를 기재하여 그 페인트가 바닥으로 배어 나와 도로에 배게 하는 방법으로 이 사건 도로 바닥에 여러 문구를 써놓은 행위는 재물손괴죄에 해당한다.
- ④ A가 홍보를 위해 광고판(홍보용 배너와 거치대)을 1층 로비에 설치해 두었는데, 甲이 乙에게 지시하여 乙이 위 광고판을 그 장소에서 제거하여 컨테이너로 된 창고로 옮겨 놓아 A가 사용할 수 없도록 하였다면 甲의 이러한 행위로 광고판에 대한 물질적인 형태의 변경이나 멸실, 감손이 초래되지 않았으므로 재물손괴죄가 인정되지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 타인 소유 토지에 권원 없이 건물을 신축한 행위는 이미 대지화된 토지를 부지로 사용·수익한 것일 뿐 토지 자체의 효용을 해한 것은 아니므로 재물손괴죄가 되지 않는다. (대법원 2022.11.30. 2022도1410)
②(O) 제거하기 어려운 철근콘크리트 구조물을 차량 앞뒤에 붙여 놓아 일시적으로나마 본래 용도로 사용할 수 없게 하였다면 차량의 효용을 해한 것으로 본다. [대판 2021.5.7. 2019도13764]
③(X) 유색 페인트나 래커 스프레이로 도로 바닥이나 현수막에 문구를 적어 페인트가 도로에 배어드는 방법으로 표시한 행위는 도로의 효용을 해하는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. (대법원 2020.3.27. 2017도20455)
④(X) 홍보용 광고판을 제거해 창고로 옮겨 사용하지 못하게 하였다면, 물질적 형태의 변경이나 멸실이 없었더라도 본래의 역할을 할 수 없는 상태가 되었으므로 재물손괴죄가 성립한다. (대법원 2018.7.24. 2017도18807)
33.권리행사를 방해하는 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하므로 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없지만, 물건의 소유자가 아닌 사람도 「형법」 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우라면 해당 범죄의 정범이 될 수 있다.
- ② 여러 사람의 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴함으로써 그 여러 사람의 권리행사를 방해하였다면 권리자별로 각각 권리행사방해죄가 성립하고 각 죄는 서로 상상적 경합범의 관계에 있다.
- ③ 「형법」 제323조 권리행사방해죄는 은닉행위를 통해 권리행사 방해될 우려가 있는 상태에 이르면 성립하고 현실로 권리행사 방해되었을 것까지 필요로 하는 것은 아니다.
- ④ 법인의 대표기관이 아닌 대리인이나 지배인이 대표기관과 공모 없이 한 행위라도 그 직무권한 범위 내에서 직무에 관하여 타인이 점유하는 법인의 물건을 취거한 경우에는 대표기관이 한 행위와 법률적·사실적 효력이 동일하고, 법인의 물건을 법인의 이익을 위해 취거하여 불법영득의사가 없는 점과 범의 내용 등에 관해서 실질적인 차이가 없으므로 권리행사방해죄가 규정하는 '자기의 물건을 취거한 경우'에 해당한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 물건의 소유자가 아닌 사람이 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담하더라도, 이는 정범이 아니라 공범(교사·방조범)이 되는 데 그친다. (대법원 2022.9.15. 2022도5827)
②(O) 여러 사람의 권리 목적물인 자기의 물건을 취거·은닉·손괴하여 그들의 권리행사를 방해한 경우 권리자별로 각각 권리행사방해죄가 성립하고, 각 죄는 상상적 경합 관계에 있다. (대법원 2022.5.12. 2021도16876)
③(O) 권리행사방해죄는 은닉행위로 권리행사가 방해될 우려가 있는 상태에 이르면 성립하고, 현실적으로 권리행사가 방해된 결과까지 요구되지는 않는다. (대법원 2021.1.14. 2020도14735)
④(O) 법인의 대리인이나 지배인이 대표기관과 공모하지 않았더라도 그 직무권한 범위 내에서 법인의 물건을 취거하였다면, 이는 대표기관이 한 행위와 법률적·사실적으로 동일하게 평가되어 권리행사방해죄의 '자기의 물건을 취거한 경우'에 해당한다. (대법원 2020.9.24. 2020도9801)
34.범죄단체에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제114조에서 정한 '사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체'란 특정 다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 구성한 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖춘 것을 의미한다.
- ② 「형법」 제114조 소정의 범죄단체조직죄는 사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체를 조직함으로써 성립하는 것이고 그 후 목적한 범죄의 실행행위를 하였는가 여부는 위 죄의 성립에 영향이 없다.
- ③ 보이스피싱 사기 범죄단체 가입행위 또는 범죄단체 구성원으로서 활동하는 행위와 사기행위는 법조경합의 관계에 있다.
- ④ 범죄단체의 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하는 자와 전면에서 단체 구성원의 통솔을 담당하는 자로 역할을 분담하고 있는 경우 양인을 모두 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조의 범죄단체의 수괴로 인정할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제114조의 '사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체'란 다수인이 일정한 범죄 수행이라는 공동목적 아래 구성한 계속적 결합체로서 최소한의 통솔체계를 갖춘 것을 뜻한다. (대법원 2020.8.20. 2019도16263)
②(O) 범죄단체조직죄는 목적 범죄를 수행할 단체를 조직함으로써 곧바로 성립하고, 이후 실제로 그 범죄를 실행하였는지 여부는 성립 여부에 영향이 없다. (대법원 1975.9.23. 75도2321)
③(X) 보이스피싱 사기 범죄단체에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 행위와 사기행위는 각각 독립된 범죄구성요건을 충족하고 보호법익도 달라, 법조경합이 아니라 실체적 경합범 관계에 있다. (대법원 2017.10.26. 2017도8600)
④(O) 배후에서 조직활동 전반을 지휘하는 자와 전면에서 구성원의 통솔을 담당하는 자로 역할이 나뉘어 있더라도, 두 사람 모두 범죄단체의 수괴로 인정될 수 있다. (대법원 1992.6.23. 92도682)
35.교통방해의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 집회와 시위의 자유는 헌법상 보장된 국민의 기본권이지만 집회나 시위가 교통방해행위를 수반한다면 특별한 사정이 없는 한 「형법」 제185조의 일반교통방해죄가 성립할 수 있다.
- ② 「형법」 제185조의 일반교통방해죄에서 '육로'라 함은 일반 공중의 왕래에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다.
- ③ 「형법」 제185조의 일반교통방해죄에서 교통방해행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였다고 하더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 「형법」 제185조의 일반교통방해죄가 성립한다.
- ④ 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 「집회 및 시위에 관한 법률」 제12조에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 집회 및 시위에 참가한 자는 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하지 않았거나 공모공동정범으로서의 죄책을 물을 수 있는 경우가 아니라도 「형법」 제185조의 일반교통방해죄의 책임을 진다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 집회·시위의 자유가 헌법상 기본권이더라도 그것이 교통방해행위를 수반한다면 특별한 사정이 없는 한 일반교통방해죄가 성립할 수 있다. (대법원 2019.4.23. 2017도1056)
②(O) 일반교통방해죄의 '육로'란 특정인에 한정되지 않고 불특정 다수인이나 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 가진 장소, 즉 일반 공중의 왕래에 공용된 장소를 말한다. [대판 2019.4.23. 2017도1056]
③(O) 일반교통방해죄는 계속범이므로, 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통이 차단되어 있었더라도 그들과 암묵적·순차적으로 공모하여 위법 상태를 이어갔다고 볼 수 있다면 성립한다. [대판 2019.4.23. 2017도1056]
④(X) 신고 범위를 현저히 벗어나거나 집시법 제12조의 조건을 중대하게 위반해 도로교통을 심하게 방해한 경우라도, 참가자 각자가 그러한 위반행위에 직접 관여했거나 공모공동정범으로 죄책을 물을 수 있는 경우라야 그 참가자에게 일반교통방해죄가 성립하며, 참가자 모두에게 당연히 책임이 귀속되는 것은 아니다. [대판 2019.12.13. 2017도19737]
36.문서의 죄에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 법인이 설치·운영하는 전산망 시스템에 제공되어 정보의 생성·처리·저장·출력이 이루어지는 전자기록 등 특수매체기록은 그 법인의 임직원과의 관계에서 「형법」 제232조의2의 '타인'의 전자기록 등 특수매체기록에 해당하지 않는다. ㉡ 甲이 사무실전세계약서 원본을 스캐너로 복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 그 보증금액란을 공란으로 만든 다음 이를 프린터로 출력하여 검정색 볼펜으로 보증금액을 '삼천만 원'으로 변조하고, 이와 같이 변조된 사무실전세계약서를 팩스로 송부하였다면 사문서변조 및 동행사죄가 인정된다. ㉢ 甲이 컴퓨터 스캔 작업을 통하여 만들어낸 공인중개사 자격증의 이미지 파일은 전자기록으로서 전자기록 장치에 전자적 형태로서 고정되어 계속성이 있다고 볼 수 있으므로 「형법」상 문서에 관한 죄의 '문서'로 볼 수 있다. ㉣ 휴대전화 신규 가입신청서를 위조한 후 이를 컴퓨터 스캔 작업을 통하여 이미지화한 다음 이를 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 하는 행위는 위조사문서행사죄를 구성한다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 법인이 구축·운영하는 전산망 시스템에 제공되어 생성·처리·저장·출력되는 전자기록 등 특수매체기록은, 임직원이 그 정보의 처리를 위임받아 실행하는 지위에 있을 뿐이므로 임직원과의 관계에서도 여전히 '타인'의 전자기록 등 특수매체기록에 해당한다. (대법원 2020.8.27. 2019도11294)
㉡(O) 전세계약서 원본을 스캔해 보증금액란을 지운 뒤 출력하여 볼펜으로 금액을 고쳐 쓰고 이를 팩스로 보냈다면 사문서변조 및 동행사죄가 인정된다. (대법원 2011.11.10. 2011도10468)
㉢(X) 스캔 작업으로 만든 공인중개사 자격증 이미지 파일은 전자적으로 고정되어 계속성은 있으나, 그 자체를 시각적으로 곧바로 지각할 수 있는 형태가 아니어서 문서에 관한 죄의 '문서'로 보기는 어렵다. (대법원 2008.4.10. 2008도1013)
㉣(O) 위조한 휴대전화 신규가입신청서를 스캔해 이미지화한 뒤 전송하여 화면상으로 보게 한 행위는 위조사문서행사죄를 구성한다. (대법원 2008.10.23. 2008도5200)
37.공무원의 직무에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제123조의 직권남용죄는 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니고, 직권남용으로 인하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 인정된다.
- ② 「형법」 제123조의 직권남용죄에서 말하는 '권리'는 법률에 명기된 권리에 한하고, 법령상 보호되어야 할 일체의 이익까지 포함하는 것은 아니며, 공법상의 권리인지 사법상의 권리인지를 묻지 않는다.
- ③ 공무원이 일반 사인을 상대로 어떠한 행위를 하게 한 경우 사인에게는 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 있어 「형법」 제123조의 직권남용죄가 성립하지 않는다.
- ④ 공무원이 직무상 알게 된 비밀을 그 직무와의 관련성 혹은 필요성에 기하여 해당 직무의 집행과 관련 있는 다른 공무원에게 직무집행의 일환으로 전달한 경우라도 이는 당연히 비밀의 누설에 해당한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 직권남용죄는 직권을 남용하는 행위가 있었다는 사실만으로 곧바로 성립하지 않고, 그로 인해 실제로 상대방이 의무 없는 일을 하게 되거나 구체적 권리행사가 방해되는 결과가 발생해야 인정된다. (대법원 2022.4.28. 2021도11012)
②(X) 직권남용죄에서 말하는 '권리'는 법률에 명시적으로 규정된 권리에 국한되지 않고 법령상 보호할 가치가 있는 이익이면 충분하며, 공법상 권리인지 사법상 권리인지도 따지지 않는다. (대법원 2022.4.28. 2021도11012)
③(X) 상대방이 일반 사인이 아니라 공무원이거나 법령상 공적 임무를 맡은 기관의 임직원인 경우에는 그가 관계 법령에 따라 임무를 수행해야 하는 지위에 있으므로, 사안에 따라서는 직권남용죄가 성립할 수 있다. (대법원 2020.12.10. 2019도17879)
④(X) 공무원이 직무상 알게 된 비밀을 그 직무와 관련하여 직무집행에 관여하는 다른 공무원에게 전달한 경우, 국가기능에 위험을 초래할 만한 특별한 사정이 없는 한 이를 비밀 누설로 볼 수는 없다. (대법원 2021.11.25. 2021도2486)
38.뇌물의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법령에 기한 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 그가 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라고 하더라도 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 「형법」 제129조에서 규정한 공무원으로 봄이 타당하다.
- ② 「도시 및 주거환경정비법」상 정비사업전문관리업체의 대표이사 甲이 건설회사와 자신이 실질적으로 장악하고 있는 컨설팅회사 간의 용역계약을 가장하여 건설회사로부터 위 컨설팅회사 계좌로 뇌물을 입금받은 것은 「형법」 제129조 제1항 뇌물수수죄로 인정된다.
- ③ 수의계약을 체결하는 공무원이 공사업자와 계약금액을 부풀려서 계약하고 부풀린 금액을 자신이 되돌려 받기로 사전에 약정한 다음 그에 따라 수수한 돈은 성격상 뇌물에 해당한다.
- ④ 공무원이 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받는 경우 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있다면 직무와 관련성이 있다고 볼 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 임용결격 사유가 나중에 밝혀지더라도 임용행위의 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행해 온 사람은 형법 제129조가 정한 공무원으로 보아야 한다. (대법원 2014.3.27. 2013도11357)
②(O) 정비사업전문관리업체 대표이사가 자신이 실질적으로 지배하는 업체와의 용역계약을 가장하는 방식으로 건설회사로부터 그 업체 계좌로 돈을 입금받았다면 뇌물수수죄가 인정된다. (대법원 2011.11.24. 2011도9585)
③(X) 공사업자와 계약금액을 부풀려 계약한 뒤 그 부풀린 금액을 되돌려 받기로 사전에 약정하고 실제로 받은 돈은, 그 성격이 뇌물이 아니라 횡령으로 인한 돈에 해당한다. (대법원 2007.10.12. 2005도7112)
④(O) 직무 대상자로부터 금품을 받았더라도 그것이 순수한 개인적 친분에 따른 교분상의 필요에 의한 것임이 명백하다면 직무관련성이 인정되지 않는다. (대법원 2017.1.12. 2016도15470)
39.공무방해에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 과속단속카메라에 촬영되더라도 불빛을 반사시켜 차량 번호판이 식별되지 않도록 하는 기능이 있는 제품을 차량 번호판에 뿌린 상태로 차량을 운행한 행위는 교통단속 경찰공무원이 충실히 직무를 수행하더라도 통상적인 업무처리과정 하에서 적발이 어려워 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
- ② 시청 청사 내 주민생활복지과 사무실에 술에 취한 상태로 찾아와 소란을 피우던 甲을 소속 공무원 A와 B가 제지하며 밖으로 데리고 나가려 하자, 甲이 A와 B의 멱살을 잡고 수회 흔든 다음 휴대전화를 휘둘러 A의 뺨을 때렸다면 이는 시청 공무원들의 적법한 직무집행을 방해한 것이 아니다.
- ③ 경찰관 P는 도로를 순찰하던 중 벌금 미납으로 지명수배된 甲과 조우하게 되어 벌금 미납 사실을 고지하고 벌금납부를 유도하였으나 甲이 이를 거부하자 형집행장의 발부사실을 고지하지 않고 벌금 미납으로 인한 노역장 유치의 집행을 위하여 구인하는 과정에서 甲이 이에 저항하여 P를 폭행하였다면 甲의 행위는 공무집행방해죄가 성립한다.
- ④ 공무집행방해죄에 있어서의 범의는 상대방이 직무를 집행하는 공무원이라는 사실, 그리고 이에 대하여 폭행 또는 협박을 한다는 사실을 인식하는 것을 그 내용으로 하고 그 인식은 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의가 있다고 보아야 하며, 그 직무집행을 방해할 의사를 필요로 하지 아니한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 번호판 식별을 방해하는 제품을 뿌린 상태로 운행한 행위만으로는, 교통단속 경찰공무원이 충실히 직무를 수행하더라도 통상적인 업무처리과정에서 적발이 어려운 위계를 사용하였다고 보기 어려워 위계공무집행방해죄가 성립하지 않는다. [대판 2010.4.15. 2007도8024]
②(X) 민원 상담을 시도하는 동안은 물론, 상담이 끝난 뒤 소란을 피우는 민원인을 사무실 밖으로 데리고 나가는 후속 조치까지도 담당 공무원의 직무 범위에 포함되므로, 이 과정에서의 폭행은 적법한 직무집행에 대한 공무집행방해에 해당한다. [대판 2022.3.17. 2021도13883]
③(X) 형집행장이 발부된 사실을 알리지 않은 채 벌금 미납 사실만 고지하고 구인하려는 과정에서 상대방이 저항하여 폭행이 있었더라도, 그 직무집행 자체가 적법하지 않으므로 공무집행방해죄는 성립하지 않는다. (대법원 2017.9.26. 2017도9458)
④(O) 공무집행방해죄의 범의는 상대방이 직무집행 중인 공무원임을 인식하며 폭행·협박한다는 사실을 인식하는 것으로 족하고 그 인식이 미필적이어도 무방하며, 별도로 직무집행을 방해하려는 의사까지 필요로 하지 않는다. [대판 2012.5.24. 2010도11381]
40.다음은 무고죄에 관한 설명이다. ㉠~㉣의 내용 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 무고죄의 범의는 미필적 고의로도 충분하므로 신고자가 허위라고 확신한 사실을 신고한 경우뿐만 아니라 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하는 경우에도 그 범의를 인정할 수 있다. ㉡ 무고죄로 인해 발생하는 피해자에 대한 중대한 영향을 고려할 때 무고죄에서 허위사실이라는 요건은 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 충분하다. ㉢ 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 피무고자의 승낙은 무고죄의 성립에 영향을 미치지 못한다. ㉣ 피고인의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하지만 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하므로 피무고자는 교사·방조범으로서의 죄책을 부담하지 않는다.
- ① ㉠(O) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X)
- ② ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)
- ③ ㉠(X) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(O)
- ④ ㉠(X) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(O)
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 무고죄의 범의는 미필적 고의로도 충분하므로, 신고 내용이 허위라고 확신한 경우뿐 아니라 진실하다는 확신 없이 신고한 경우에도 인정될 수 있다. (대법원 2022.6.22. 2022도3413)
㉡(X) 신고사실이 허위라는 요건은 객관적 진실에 반한다는 점에 대한 적극적 증명을 필요로 하고, 단지 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧바로 무고죄의 허위성이 인정되는 것은 아니다. (대법원 2019.7.11. 2018도2614)
㉢(O) 무고죄는 국가의 형사사법권·징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 개인의 이익 보호는 부수적이므로, 피무고자 본인의 승낙이 있었다 하더라도 무고죄의 성립에는 영향이 없다. (대법원 2005.9.30. 2005도2712)
㉣(X) 피무고자의 교사·방조로 제3자가 그 피무고자에 대한 허위사실을 신고하였다면 신고한 제3자의 행위 자체는 무고죄의 구성요건에 해당하므로, 이를 교사·방조한 피무고자도 교사·방조범으로서의 죄책을 진다. (대법원 2008.10.23. 2008도4852)