정답표
문항별 해설
1.죄수에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 여러 피해자들에게 단일한 범의와 방법으로 기망행위를 하여 각 피해자로부터 재물을 편취한 경우, 피해자들의 피해 법익이 동일하다고 볼 수 있는 때라면 이들에 대한 사기죄의 포괄일죄로 볼 수 있다. ㉡ 상상적 경합은 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우인데, 여기서 1개의 행위는 법적 평가를 기초로 하여 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 뜻한다. ㉢ 포괄일죄 관계인 범행의 일부에 대하여 확정판결이 있은 후, 그 사실심 판결선고 이전에 이루어진 범행이 포괄일죄의 일부에 해당하고 그와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에도 해당하는 경우, 확정판결의 기판력은 위와 같이 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에 대하여도 미친다. ㉣ 타인의 물건을 보관하고 있는 자를 교사하여 자신에게 보관물을 팔아넘기도록 한 행위는 횡령교사죄와 장물취득죄의 상상적 경합범에 해당한다. ㉤ 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정 전후에 걸쳐서 행하여진 경우, 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교한 후 더 경한 법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다.
- ① ㉠, ㉤
- ② ㉡, ㉢
- ③ ㉢, ㉣
- ④ ㉠, ㉢, ㉣
- ⑤ ㉡, ㉣, ㉤
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 여러 피해자에게 단일한 범의·방법으로 기망행위를 하여 각 피해자로부터 재물을 편취한 경우 피해법익이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄로 볼 수 있다. (대법원 2023.12.21. 2023도13514)
㉡(X) 상상적 경합에서 말하는 '1개의 행위'는 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미하고, 법적 평가를 기초로 판단하는 것이 아니다. (대법원 2023.12.28. 2023도12316)
㉢(O) 포괄일죄 관계인 범행의 일부에 대해 확정판결이 있은 후 사실심 판결선고 이전에 이루어진 범행이 포괄일죄의 일부에 해당하면서 그와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에도 해당하는 경우, 확정판결의 기판력은 그 다른 죄에도 미친다. (대법원 2023.6.29. 2020도3705)
㉣(X) 타인의 물건을 보관하는 자를 교사하여 자신에게 그 보관물을 팔아넘기게 한 행위는 횡령교사죄와 장물취득죄의 실체적 경합범에 해당하고, 상상적 경합범이 아니다. (대법원 1969.6.24. 69도692)
㉤(X) 포괄일죄로 되는 개개 범죄행위가 법 개정 전후에 걸쳐 행해진 경우 신·구법의 법정형 경중을 비교할 필요 없이 범죄실행 종료 시의 법인 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다. (대법원 2022.9.16. 2019도19067)옳지 않은 것은 ㉡ ㉣ ㉤ 이므로
2.이 사례에 관한 설명 중 옳은 것은?
甲은 A의 연인으로 보이는 B가 자신이 흠모하는 A를 껴안으려 하는 것을 보고 분을 참지 못해 해코지를 하려는 의도로 B를 때려 상해를 가하였다. 그러나 실제로 당시 B는 A를 추행하려는 목적으로 껴안으려 했던 것이기에 甲의 행위는 B의 강제추행을 막은 것이었다.
- ① 甲의 행위는 상해죄의 구성요건에 해당하나 위법성 인식이 결여되어 있다.
- ② 위법성조각을 위해 주관적 정당화요소가 필요하지 않다는 견해에 따르면 甲의 행위는 상해죄의 기수범이 성립한다.
- ③ 판례는 정당방위로서 위법성이 조각되기 위해서 행위자에게 정당방위상황에 대한 인식만 있으면 충분하고 정당방위에 대한 의사까지 필요한 것은 아니라고 본다.
- ④ 甲의 행위를 상해죄의 불능미수로 해결하려는 견해는 법익침해의사는 유지되는 반면에 법질서가 침해되는 결과로 나아가지 않았음을 주된 근거로 한다.
- ⑤ 판례에 따르면 B가 A를 추행하려는 상황이었음을 甲이 몰랐던 것에 ‘정당한 이유’가 있는 경우라면 위법성이 조각된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 甲의 행위는 상해죄의 구성요건에 해당할 뿐 아니라 분을 참지 못해 해코지하려는 의도로 폭행에 나아간 이상 위법성의 인식도 존재한다.
②(X) 주관적 정당화요소 불요설에 의하면 甲의 행위는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각되므로 무죄가 되고, 상해죄의 기수범이 성립하는 것이 아니다.
③(X) 정당방위가 성립하려면 침해되는 법익의 종류·정도, 침해의 방법 등 객관적 사정뿐 아니라 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유(주관적 방위의사)가 있어야 한다는 것이 판례의 취지이다. (대법원 2009.3.12. 2008도7156)
④(O) 불능미수범설에 의하면 객관적 정당화상황이 존재하므로 결과반가치는 배제되나 행위반가치는 그대로 존재하므로, 구조상 유사한 형법 제27조의 불능미수 규정을 유추적용하여 처벌한다.
⑤(X) 판례의 취지상 B가 A를 추행하려는 상황이었음을 甲이 몰랐던 데 정당한 이유가 있는지 여부를 불문하고 위법성이 조각되지 않는다. (대법원 2009.3.12. 2008도7156)
3.책임에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 규범적 책임론은 행위자유를 부정하는 결정주의, 예방적 책임론은 행위자유를 긍정하는 비결정주의에 근거를 두고 있다. ㉡ 자신의 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 사람은 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행을 사실대로 진술할 것이라는 기대가능성이 있다고 볼 수 없으므로, 자신의 범행을 부인하는 허위의 증언을 하더라도 위증죄가 성립하지 않는다. ㉢ 법률 위반 행위 중간에 일시적으로라도 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석된 적이 있었다면, 이를 조회한 행위자로서는 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있어 책임이 조각된다. ㉣ 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면, 음주 시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다. ㉤ 「형법」제10조의 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애와 함께 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 필요로 한다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉣
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉢, ㉤
- ⑤ ㉣, ㉤
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉣, ㉤ — 2개
㉠(X) 규범적 책임론·예방적 책임론은 책임의 본질과 관련된 학설이고, 결정주의·비결정주의는 책임의 근거와 관련된 학설이어서 지문처럼 서로 연결할 수 없다.
㉡(X) 이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 증언을 거부할 수 없고 사실대로 증언하여야 하며, 자신의 형사사건에서 시종일관 범행을 부인하였더라도 사실대로 진술할 기대가능성이 없다고 볼 수 없어 위증죄가 성립한다. (대법원 2008. 10. 23. 2005도10101)
㉢(X) 법률 위반행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석된 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. (대법원 2021. 11. 25. 2021도10903)
㉣(O) 음주운전을 할 의사로 음주만취 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면, 음주 시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다. (대법원 2007. 7. 27. 2007도4484)
㉤(O) 형법 제10조의 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에, 심리학적 요소로서 그러한 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요한다. (대법원 2007. 2. 8. 2006도7900)
4.부작위범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」은 이른바 ‘착한 사마리아인’에 관한 규정을 두고 있지 않기 때문에 조리에 의한 작위의무가 인정되지 않는다.
- ② 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있다면, 그 의무를 공통으로 이행할 수 없을 때에도 부작위범 사이에 공동정범이 성립할 수 있다.
- ③ 어느 행정법규가 “…시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.”라고 규정하면서 “…신고를 하지 아니한 자를 처벌한다.”라고 규정하고 있는 경우, 이 위반죄는 구성요건이 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다.
- ④ 배임죄는 부작위에 의해서도 성립할 수 있는데, 이 경우 배임행위자는 부작위 당시 자신에게 주어진 임무를 위반한다는 점만 인식하면 되고, 그 부작위로 인해 본인에게 손해가 발생할 위험이 있다는 점까지는 인식할 필요가 없다.
- ⑤ 보호자의 간청에 따라 담당 의사가 치료를 요하는 환자에 대한 치료를 중단하고 퇴원을 허용함으로써 그 환자가 사망한 경우, 부작위에 의한 살인방조죄가 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 부진정부작위범에서 작위의무는 법령·법률행위·선행행위로 인한 경우뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다. (대법원 2015.11.12. 2015도6809)
②(X) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다. (대법원 2009.2.12. 2008도9476)
③(O) 행정법규가 시설·설비를 갖추고 신고하도록 규정하면서 신고를 하지 아니한 자를 처벌하는 경우, 이 위반죄는 구성요건이 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다. (대법원 2009.2.12. 2008도9476)
④(X) 배임죄가 부작위에 의해 성립하려면 행위자가 부작위 당시 자신에게 주어진 임무를 위반한다는 점과 그 부작위로 인해 손해가 발생할 위험이 있다는 점까지 인식하였어야 한다. (대법원 2021.5.27. 2020도15529)
⑤(X) 환자의 보호자 간청에 따라 담당 의사가 인공호흡장치를 제거하여 환자가 사망한 경우, 이는 적극적 행위로 법익 상황을 악화시킨 것이므로 작위에 의한 살인방조죄가 성립한다. (대법원 2004.6.24. 2002도995)
5.결과적 가중범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 기본행위와 중한 결과 사이에 인과관계가 있다고 하더라도 행위자가 행위 시에 그 결과의 발생을 예견할 수 없을 때에는 중한 죄로 벌할 수 없다. ㉡ 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사와 결과를 공동으로 할 의사가 있어야 성립한다. ㉢ 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」은 결과적 가중범인 특수강간치상죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있는데, 이는 입법자가 결과적 가중범의 미수범을 인정하기 위한 입법이라고 볼 수 있다. ㉣ 공무집행을 방해하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 경찰관이 현존하는 건물에 방화를 하여 상해의 결과를 초래한 경우에 방화에 공모한 바 없는 다른 집단원 甲이 그 방화로 인한 상해의 결과를 예견할 수 있는 상황이었다면, 甲은 현존건조물방화치상의 죄책을 진다. ㉤ 甲이 A의 재물을 강취한 후 A를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 A를 사망에 이르게 한 경우, 甲의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 실체적 경합범 관계에 있다.
- ① ㉠
- ② ㉠, ㉡
- ③ ㉠, ㉣
- ④ ㉡, ㉢, ㉤
- ⑤ ㉢, ㉣, ㉤
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 기본행위와 중한 결과 사이에 인과관계가 있다고 하더라도 행위자가 행위 시에 그 결과의 발생을 예견할 수 없을 때에는 중한 죄로 벌할 수 없다. (대법원 1988.4.12. 88도178)
㉡(X) 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사만 있으면 성립하고, 결과를 공동으로 할 의사까지는 필요하지 않으며 결과 발생에 대한 예견가능성이 있으면 족하다. (대법원 2005.5.26. 2005도945)
㉢(X) 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 정한 위 미수범 처벌규정은 특수강간의 실행에 착수하였으나 상해에 이르지 못한 특수강간상해죄(고의범)의 미수범에 적용될 뿐, 결과적 가중범인 특수강간치상죄에는 적용되지 않는다. (대법원 2025.3.20. 2023도10405)
㉣(X) 방화에 공모한 바 없는 다른 집단원이 상해의 결과를 예견할 수 있는 상황이었다면 특수공무방해치사상죄의 책임은 면할 수 없으나, 방화행위 자체에 공모 가담한 바 없는 이상 현존건조물방화치상죄로 의율할 수는 없다. (대법원 1990.6.26. 90도765)
㉤(X) 재물을 강취한 후 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 두 죄는 상상적 경합범 관계에 있다(실체적 경합범이 아니다). (대법원 1998.12.8. 98도3416)옳은 것은 ㉠ 뿐이므로
6.준강도죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 않았으나, 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대 사용하게 된 경우, 특수강도의 준강도가 성립하지 않는다.
- ② 甲이 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우, 주거침입 단계에서는 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것이라고 볼 수 없기 때문에 준강도의 주체가 될 수 없다.
- ③ 준강도죄에서 절도의 기회란 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황 등을 말하고, 범인이 일단 체포되었으나 아직 신병확보가 확실하지 않은 단계도 이에 포함된다.
- ④ 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단하기 때문에 절도미수범이 범죄흔적을 인멸할 목적으로 상해를 가한 경우, 강도상해의 미수범이 성립한다.
- ⑤ 절도가 재물의 탈환에 항거할 목적으로 사람을 살해한 경우, 준강도죄와 살인죄는 실체적 경합범 관계에 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 않았으나 체포를 면탈할 목적으로 폭행·협박을 가할 때 비로소 흉기를 휴대·사용하게 된 경우에도 특수강도의 준강도가 성립한다. (대법원 1973.11.13. 73도1553)
②(X) 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로 준강도의 주체가 될 수 있다. (대법원 2006.9.14. 2006도2824)
③(O) 준강도죄에서 절도의 기회란 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황 등을 말하고, 범인이 일단 체포되었으나 아직 신병확보가 확실하지 않은 단계도 이에 포함된다. (대법원 2009.7.23. 2009도5022)
④(X) 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가하여 피해자에게 상해의 결과를 발생케 한 경우에는 재물의 절취가 미수에 그쳤다 하더라도 강도상해죄의 기수범으로 보아야 한다. (대법원 2004.11.18. 2004도5074), (대법원 1971.1.26. 70도2518)
⑤(X) 강도살인죄의 주체인 강도는 준강도의 강도범인을 포함하므로, 절도가 체포를 면탈할 목적으로 사람을 살해한 때에는 강도살인죄가 성립하고 준강도죄와 살인죄의 실체적 경합범이 되는 것이 아니다. (대법원 1987.9.22. 87도1592)
7.상해죄와 폭행죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 중상해의 고의로 상해행위를 하였으나 단순상해의 결과가 발생하면 상해기수죄로, 단순상해의 결과도 발생하지 않으면 중상해미수죄로 처벌된다.
- ② 甲이 A의 신체에 접촉함이 없이 A를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복한 경우, A에 대해 위법한 유형력을 행사한 것이라고 볼 수 없다.
- ③ 시간적 차이가 있는 독립된 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인이 된 행위가 판명되지 않는 경우, 공동정범의 예에 의하여 처벌할 수 없다.
- ④ 특수폭행죄의 '위험한 물건의 휴대'에 해당하기 위하여는, 행위자가 범행 현장에 있는 위험한 물건을 사실상 지배하면서 그 물건을 범행에 사용할 수 있는 상태에 두는 것만으로는 부족하고 그 물건을 현실적으로 손에 쥐고 있는 등 행위자와 그 물건이 물리적으로 부착되어 있어야 한다.
- ⑤ 특수폭행치상의 경우 「형법」 제258조의2의 특수상해죄의 신설에도 불구하고 「형법」 제257조 제1항의 상해죄의 예에 의하여 처벌하는 것으로 해석함이 타당하다.
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 중상해죄는 미수범 처벌규정이 없으므로, 중상해의 고의로 상해행위를 하였으나 단순상해의 결과도 발생하지 않으면 상해미수죄로 처벌된다(중상해미수죄가 아니다).
②(X) 신체에 접촉함이 없더라도 상대방을 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 행위를 반복하였다면 위법한 유형력을 행사한 것으로 보아야 한다. (대법원 2016.10.27. 2016도9302)
③(X) 시간적 차이가 있는 독립된 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 원인된 행위가 판명되지 않는 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 수 있다. (대법원 2000.7.28. 2000도2466)
④(X) 위험한 물건의 휴대에 해당하려면 행위자가 범행현장에 있는 위험한 물건을 사실상 지배하면서 언제든지 곧바로 범행에 사용할 수 있는 상태에 두면 충분하고, 물건을 현실적으로 손에 쥐고 물리적으로 부착되어 있을 것까지는 요구되지 않는다. (대법원 2024.6.13. 2023도18812)
⑤(O) 특수폭행치상의 경우 형법 제258조의2의 특수상해죄 신설에도 불구하고 형법 제257조 제1항 상해죄의 예에 의하여 처벌하는 것으로 해석함이 타당하다. (대법원 2018.7.24. 2018도3443)
8.이 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲과 乙은 자신들이 근무하는 A회사 공장 외벽에 설치된 분리수거장 옆에서 담배를 피우다가 아무 생각 없이 각자 담배꽁초를 분리수거장 쪽에 던지고 자리를 떠났다. 그 이후 분리수거장에 있던 종이박스 등에 불씨가 옮겨붙어 화재가 발생하였고 그로 인해 A회사 소유의 비료 포대가 전소되었다. ㉠ 전소된 A회사 소유의 비료 포대는 「형법」제170조 제2항의 ‘과실로 자기 소유인 제166조(일반건조물 등 방화)의 물건 또는 제167조(일반물건 방화)에 기재한 물건’에 포섭된다. ㉡ 만약 甲이 乙과 함께 담배를 피웠고 각자 버린 담배꽁초로 인하여 화재가 발생할 수 있음을 충분히 예견할 수 있었던 경우, 본인의 담배꽁초 이외에 乙이 던진 담배꽁초에도 불씨가 남아 있는지를 확인하고 이를 제거할 주의의무가 있다. ㉢ 甲과 乙이 각자 담배를 피우고 담배꽁초를 버리는 과정에서 서로 어떠한 공동인식이나 의사연락이 없었다면, 甲과 乙에게 과실범의 공동정범은 성립하지 않는다. ㉣ 甲과 乙의 각 주의의무 위반이 화재 발생의 하나의 조건이 되지 않았더라도, 甲과 乙 각자에게 실화죄의 죄책을 인정할 수 있다. ㉤ 만약 甲과 乙이 담배를 피우고 담배꽁초를 버린 것이 상호 독립행위인 경우, 화재 발생의 원인된 행위가 누구로부터 비롯된 것인지 판명되지 아니한 때에는 甲과 乙 모두에게 죄가 성립하지 않는다.
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 형법 제170조 제2항은 과실로 자기 소유인 제166조(일반건조물 등 방화)의 물건 또는 제167조(일반물건 방화)에 기재한 물건을 불태워 공공의 위험을 발생하게 한 자를 처벌하는데, A회사 소유의 비료 포대는 제167조에 기재한 물건에 해당하여 이에 포섭된다.
㉡(O) 담배꽁초로 인해 화재가 발생할 수 있음을 충분히 예견할 수 있었던 경우에는 본인의 담배꽁초 이외에 상대방이 던진 담배꽁초에도 불씨가 남아 있는지 확인하고 이를 제거할 주의의무가 있다. (대법원 2023.3.9. 2022도16120)
㉢(O) 과실범의 경우에도 공동정범이 성립할 수 있으나, 의사의 연락이나 주의의무위반에 대한 공동의 인식이 없었다면 '공동하여' 죄를 범하였다고 볼 수 없어 과실범의 공동정범이 성립한다고 볼 수 없다. (대법원 2024.12.26. 2024도1856)
㉣(X) 실화죄에 있어서 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우, 적어도 각 과실이 화재 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상에 각자가 실화죄의 책임을 지는 것이지, 조건이 되지 않았음에도 죄책을 인정할 수는 없다. (대법원 2023.3.9. 2022도16120)
㉤(O) 甲과 乙의 행위가 상호 독립행위이고 화재 발생의 원인된 행위가 누구로부터 비롯되었는지 판명되지 않은 때에는 형법 제19조에 의해 각 행위를 미수범으로 처벌하는데, 실화죄는 미수범 처벌규정이 없으므로 甲과 乙 모두 죄가 성립하지 않는다. 형법 제19조, (대법원 2023.3.9. 2022도16120)참고
조합은 ㉠ ○ ㉡ ○ ㉢ ○ ㉣ × ㉤ ○이므로
9.강간과 추행의 죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 호프집 업주가 아르바이트 구인 광고를 보고 연락한 면접자를 채용을 빌미로 자신의 주점으로 불러내어 추행한 경우, 채용전(前) 단계에 해당하므로 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 업무상 위력에 의한 추행죄가 성립하지 않는다. ㉡ 강제추행죄는 경향범이므로 강제추행죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 한다. ㉢ 피해자가 술·약물 등에 의해 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면, 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. ㉣ 강간범이 강간행위 종료 전에 강도행위를 하고, 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도강간죄를 구성한다. ㉤ 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력을 행사하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하나, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우에는 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있으면 추행의 결과에 이르지 못하더라도 강제추행죄의 기수가 성립한다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉡, ㉤
- ④ ㉠, ㉡, ㉤
- ⑤ ㉢, ㉣, ㉤
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 성폭력처벌법상 '업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호·감독을 받는 사람'에는 직장 내 보호·감독을 받는 사람뿐 아니라 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함되므로, 채용을 빌미로 불러내 추행한 경우 업무상 위력에 의한 추행죄가 성립한다. (대법원 2020.7.9. 2020도5646)
㉡(X) 강제추행죄가 경향범이라고 단정할 수 없고, 강제추행죄 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하며 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다. (대법원 2025.6.5. 2022도9676)
㉢(O) 피해자가 술·약물 등에 의해 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그로 인해 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. (대법원 2023.4.27. 2023도2481)
㉣(O) 강간범이 강간행위 종료 전에 강도행위를 하고 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도강간죄를 구성한다. (대법원 2010.12.9. 2010도9630)
㉤(X) 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력을 행사하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하며, 이러한 법리는 기습추행의 경우에도 마찬가지로 적용되므로 기습추행 역시 추행의 결과에 이르지 못하면 미수에 그친다. (대법원 2015.9.10. 2015도6980)옳지 않은 것은 ㉠ ㉡ ㉤ 이므로
10.간접정범에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 정범과 공범의 구별 기준 가운데 행위자의 외부적 행위태양을 중시하는 견해에 비해 행위자의 내면적 의도를 중시하는 견해를 취하는 경우, 간접정범과 교사범을 구별하기 어렵다. ㉡ 甲이 위조한 공문서의 이미지 파일을 그 사정을 모르는 A에게 이메일로 송부하여 프린터로 출력하게 함으로써 공문서위조죄의 간접정범을 범한 경우, 피이용자 A에 대한 위 위조공문서 송부행위도 위조공문서행사죄에 해당한다. ㉢ 초과주관적 구성요건인 목적을 가진 사람이 고의는 있으나 목적이 없는 사람을 도구로 이용한 경우에도 간접정범이 성립할 수 있다. ㉣ 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 증거를 조작하여 법원에 제출하는 방식으로 법원을 기망하여 승소함으로써 재산상 이익을 취득한 경우, 법원을 피이용자로 한 사기죄의 간접정범이 성립한다. ㉤ 인신구속에 관한 직무를 행하는 사람이 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 그 사정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받아 피해자를 구금하였다면 직권남용감금죄의 간접정범이 성립한다.
- ① ㉠, ㉢
- ② ㉠, ㉣
- ③ ㉡, ㉣
- ④ ㉡, ㉤
- ⑤ ㉢, ㉤
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 정범과 공범의 구별기준 중 행위자의 내면적 의도를 중시하는 주관설을 취하는 경우가 외부적 행위태양을 중시하는 객관설을 취하는 경우보다 간접정범과 교사범을 구별하기가 더 어려워진다.
㉡(O) 甲이 위조한 공문서의 이미지 파일을 사정을 모르는 A에게 이메일로 송부하여 프린터로 출력하게 함으로써 공문서위조죄의 간접정범을 범한 경우, 피이용자 A에 대한 위조공문서 송부행위도 위조공문서행사죄에 해당한다. (대법원 2012.2.23. 2011도14441)
㉢(O) 초과주관적 구성요건인 목적을 가진 사람이 고의는 있으나 목적이 없는 사람을 도구로 이용한 경우에도 간접정범이 성립할 수 있다. (대법원 1997.4.17. 96도3376)
㉣(X) 소송상의 주장이 사실과 다름을 인식하지 못하는 제3자를 이용하지 않고 직접 당사자가 되어 법원을 기망하여 승소함으로써 재산상 이익을 취득한 경우에는 사기죄의 직접정범이 성립하며, 법원을 피이용자로 한 사기죄의 간접정범이 성립하는 것이 아니다. (대법원 2007.9.6. 2006도3591)
㉤(O) 인신구속에 관한 직무를 행하는 사람이 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 사정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받아 피해자를 구금하였다면 직권남용감금죄의 간접정범이 성립한다. (대법원 2006.5.25. 2003도3945)옳지 않은 것은 ㉠ ㉣ 이므로
11.행위불법과 결과불법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
- ① 「형법」에서 살인미수를 과실치사보다 특별히 무겁게 처벌하도록 한 것은 결과불법 측면보다 행위불법 측면을 중시한 예가 된다.
- ② 신뢰의 원칙에 따라 업무상과실범의 성립을 제한하려는 입장에서는 결과불법 측면보다 행위불법 측면이 중시된다.
- ③ 「형법」에서 범인을 숨겨 주는 행위를 처벌하는 것과 달리 범인 자신이 스스로 숨는 행위를 처벌하지 않도록 한 것은 행위불법 측면보다 결과불법 측면을 중시한 것이다.
- ④ 양벌규정에 따른 처벌을 위해 사업자의 관리감독의무 위배를 요구하는 과실책임설에서는 이를 묻지 않는 무과실책임설에 비할 때 결과불법 측면보다 행위불법 측면이 중시된다.
- ⑤ 오로지 결과불법만을 중시하는 견해는 중지미수를 장애미수보다 가볍게 처벌하도록 한 규정의 근거를 설명하기 어렵다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법에서 살인미수를 과실치사보다 특별히 무겁게 처벌하도록 한 것은 결과불법 측면보다 행위불법 측면을 중시한 예이다.
②(O) 신뢰의 원칙에 따라 업무상과실범의 성립을 제한하려는 입장에서는 결과불법이 동일하더라도 행위불법 측면이 중시된다.
③(X) 형법이 범인을 숨겨 주는 행위를 처벌하면서도 범인 스스로 숨는 행위는 처벌하지 않는 것은 결과불법이 동일함에도 행위불법 측면을 중시한 것이지, 결과불법 측면을 중시한 것이 아니다.
④(O) 양벌규정에 따른 처벌을 위해 사업자의 관리감독의무 위배를 요구하는 과실책임설에서는, 이를 묻지 않는 무과실책임설에 비할 때 결과불법이 동일함에도 행위불법 측면이 중시된다.
⑤(O) 오로지 결과불법만을 중시하는 견해는 결과불법이 동일한 중지미수를 장애미수보다 가볍게 처벌하도록 한 규정의 근거를 설명하기 어렵다.
12.횡령죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 甲이 A로부터 수표를 현금으로 교환해 주면 대가를 주겠다는 제안을 받고, 위 수표가 B가 사기범행을 통해 취득한 범죄수익이라는 사실을 잘 알면서도 교부받아 그 일부를 현금으로 교환한 후 아직 교환하지 못한 수표 및 교환한 현금을 임의로 사용한 경우, 甲에게 횡령죄가 성립한다. ㉡ 甲이 A와 함께 특정 토지를 매수하여 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정하고 A가 조달한 돈 등을 합쳐 토지를 매수하고 甲 명의로 소유권이전등기를 하였는데, 甲이 이를 임의로 매도한 후 A에게 전매이익금 반환을 거부한 경우, 甲과 A의 약정이 익명조합과 유사한 무명계약에 해당한다면 甲에게 횡령죄가 성립한다. ㉢ 甲이 A로부터 계좌 간 대체 기재 방식으로 예탁주식을 양수받아 A를 위해 보관하던 중 정당한 사유 없이 반환을 거부한 경우, 주식은 횡령죄의 객체가 될 수 없으므로 주권 발행 여부와 상관없이 甲에게 횡령죄가 성립하지 않는다. ㉣ 甲과 A는 의료기관을 개설할 자격이 없음에도 요양병원을 설립·운영하기로 약정하고, 甲이 A로부터 요양병원 설립에 필요한 자금을 출자받아 보관하던 중 이를 개인채무 변제에 사용한 경우, 甲에게 횡령죄가 성립하지 않는다. ㉤ 甲과 A는 명의신탁 약정을 하였고, 그 약정에 따라 토지매도인 B로부터 토지매수인 A가 아닌 甲 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 甲이 위 토지를 임의로 처분한 경우, 甲에게 횡령죄가 성립하지 않는다.
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 甲이 A로부터 범죄수익에 해당하는 수표를 현금으로 교환해 달라는 부탁을 받고 교부받아 임의로 사용하였더라도, 불법의 원인으로 급여한 물건이어서 그 소유권이 甲에게 귀속되므로 횡령죄가 성립하지 않는다. (대법원 2017.4.26. 2016도18035)
㉡(X) 甲과 A의 약정이 익명조합과 유사한 무명계약에 해당한다면, 조합 또는 내적 조합에 해당하지 않으므로 횡령죄가 성립하지 않는다. (대법원 2011.11.24. 2010도5014)
㉢(X) 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(주주권)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권과는 구분된다. 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 따라서 예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 주권이 발행되지 않은 상태에서 주권불소지 제도, 일괄예탁 제도 등에 근거하여 예탁결제원에 예탁된 것으로 취급되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다. (대법원 2023. 6. 1. 선고 2020도2884 판결)
㉣(O) 의료기관 개설자격 없는 甲과 A가 요양병원을 설립·운영하기로 약정하고, 甲이 A로부터 출자받은 설립자금을 보관하던 중 개인채무 변제에 사용하였더라도, 위탁행위 자체가 범죄 실현의 수단이므로 형법적으로 보호할 가치가 없어 甲에게 횡령죄가 성립하지 않는다. (대법원 2022.6.30. 2017도21286)
㉤(O) 그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결)
▌㉠ ×, ㉡ ×, ㉢ ×, ㉣ ○, ㉤ ○이므로 정답은 ④이다.
13.피해자의 승낙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 위법성조각사유의 근거원리를 '이익형량'과 '이익흠결'로 나누는 견해에 따르면, 긴급피난은 이익형량에, 피해자의 승낙은 이익흠결에 근거한 것으로 볼 수 있다.
- ② 사문서위조는 사회적 법익 침해행위이므로 피해자인 명의자의 묵시적·추정적 승낙이 있더라도 사문서위조죄가 성립한다.
- ③ 甲이 A와 B가 공동거주하는 주거에 현재하는 B의 현실적인 승낙만 받고 통상적인 방식으로 들어간 것이라면, 부재중인 A의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다.
- ④ 「형법」제24조의 규정에 의하여 위법성을 조각하는 피해자의 승낙은 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 하고, 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.
- ⑤ 20세인 甲이 15세인 乙의 승낙을 받아 성관계를 하였다고 하더라도 가벌성이 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 위법성조각사유의 근거원리를 '이익형량'과 '이익흠결'로 나누는 견해에 따르면, 긴급피난은 이익형량에, 피해자의 승낙은 이익흠결에 근거한 것으로 볼 수 있다.
②(X) 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 현실적인 승낙이 없었더라도 당연히 승낙했을 것으로 추정되는 경우 역시 마찬가지이다. (대법원 2011.9.29. 2010도14587)
③(O) 甲이 A와 B가 공동거주하는 주거에 현재하는 B의 현실적인 승낙만 받고 통상적인 방식으로 들어간 것이라면, 부재중인 A의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다. (대법원 2021.9.9. 2020도12630)
④(O) 형법 제24조에 의하여 위법성을 조각하는 피해자의 승낙은 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 하고, 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다. (대법원 2008.12.11. 2008도9606)
⑤(O) 형법 제305조 제2항에 따라 16세 미만의 사람에 대하여 간음 등을 한 자는 처벌되므로, 20세인 甲이 15세인 乙의 승낙을 받아 성관계를 하였더라도 가벌성이 있다. 형법 제305조 제2항
14.명예에 관한 죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 명예훼손죄의 전파가능성 이론은 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」상 정보통신망을 이용한 명예훼손죄의 공연성 판단에도 마찬가지로 적용된다. ㉡ 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄는 미필적 고의에 의하여도 성립하고, 이와 같은 법리는 사자명예훼손죄의 허위성 인식에 관한 판단에도 마찬가지로 적용된다. ㉢ 명예훼손죄에서 사실의 적시는 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도, 그 표현의 전체 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시함으로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족하다. ㉣ 정보통신망을 이용한 명예훼손죄의 경우에 게시물 게재 행위의 종료만으로 범죄행위가 종료하는 것이 아니므로, 그 게시물이 삭제되어 정보의 송수신이 불가능해지는 시점을 범죄의 종료 시기로 보아서 이때부터 공소시효를 기산하여야 한다. ㉤ 합성사진 등 시각적 수단만을 사용하여 모욕한 경우, 피해자가 입는 피해나 범행의 가벌성 정도는 언어적 수단을 사용한 경우와 비교하여 차이가 있기 때문에 모욕죄가 성립할 수 없다.
- ① ㉠, ㉡, ㉢
- ② ㉠, ㉡, ㉣
- ③ ㉠, ㉢, ㉤
- ④ ㉡, ㉣, ㉤
- ⑤ ㉢, ㉣, ㉤
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 명예훼손죄의 전파가능성 이론은 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」상 정보통신망을 이용한 명예훼손죄의 공연성 판단에도 마찬가지로 적용된다. (대법원 2020.11.19. 2020도5813)
㉡(O) 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄는 미필적 고의에 의하여도 성립하고, 이러한 법리는 사자명예훼손죄의 허위성 인식에 관한 판단에도 마찬가지로 적용된다. (대법원 2014.3.13. 2013도12430)
㉢(O) 명예훼손죄에서 사실의 적시는 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전체 취지에 비추어 사실의 존재를 암시함으로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족하다. (대법원 2008.11.13. 2006도7915)
㉣(X) 정보통신망을 이용한 명예훼손죄의 경우에도 게시물 게재행위로써 범행이 종료되고 그때부터 공소시효가 진행하며, 게시물이 삭제되어 정보의 송수신이 불가능해지는 시점을 범죄의 종료 시기로 볼 것은 아니다. (대법원 2007.10.25. 2006도346)
㉤(X) 시각적 수단만을 사용하여 모욕하더라도 피해자가 입는 피해나 범행의 가벌성 정도는 언어적 수단을 사용한 경우와 비교하여 차이가 없으므로 모욕죄가 성립할 수 있다. (대법원 2023.2.2. 2022도4719)옳은 것은 ㉠ ㉡ ㉢ 이므로
15.이 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
매도인 甲과 매수인 乙 명의로 “甲이 乙에게 서울 △△구 ○○동 소재 주택을 5억 원에 매도한다.”라는 내용의 2025. 5. 1.자 부동산 매매계약서가 공인중개사 丙의 사무실에서 작성되었다.
- ① 乙이 행사할 목적으로 甲의 허락 없이 위 계약서를 작성하면서 임의로 甲의 인장을 만들어 찍었다면, 사인위조죄 및 사문서위조죄가 성립하고, 그 두 죄는 실체적 경합범 관계에 있다.
- ② 乙이 행사할 목적으로 甲의 허락 없이 위 계약서를 작성하였더라도 甲이 계약서 작성 이전인 2025. 1. 1. 사망하였다면, 사문서위조죄가 성립하지 않는다.
- ③ 乙이 행사할 목적으로 甲의 허락 없이 위 계약서를 작성하고 2025. 10. 1. 법원에 甲을 피고로 하여 부동산인도청구소송을 제기하였다면, 甲이 2025. 1. 1. 사망하였더라도 사기죄가 성립한다.
- ④ 丙이 乙로부터 부동산 매매계약체결에 관한 포괄적 권한을 위임받아 위 계약서를 작성하였으나, 실제 매수가격이 4억 9,000만 원이라면 丙에게는 위 계약서를 작성할 적법한 권한이 없으므로 乙에 대한 사문서위조죄가 성립한다.
- ⑤ 丙이 행사할 목적으로 甲, 乙의 허락 없이 위 계약서를 작성하였다면 甲, 乙에 대한 각 사문서위조죄가 성립하고, 위 각 죄는 상상적 경합범 관계에 있다.
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 타인의 인장을 위조하고 그 위조한 인장을 사용하여 타인의 사문서를 위조한 경우에는 인장위조죄는 사문서위조죄에 흡수되어 따로 성립하지 않는다. (대법원 1978.9.26. 78도1787)
②(X) 작성된 사문서가 일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 문서로 믿게 할 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면, 명의인이 문서 작성일자 전에 이미 사망하였더라도 사문서위조죄가 성립한다. (대법원 2011.9.29. 2011도6223)
③(X) 소송사기에서 피기망자인 법원의 재판이 피해자의 처분행위에 갈음할 효력이 있어야 하므로, 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 그 판결은 사망자에게 효력이 미치지 않아 사기죄를 구성한다고 할 수 없다. (대법원 2019.10.31. 2019도12140), (대법원 2002.1.11. 2000도1881)
④(X) 매수인으로부터 매매계약체결에 관한 포괄적 권한을 위임받은 자가 실제 매수가격보다 높은 가격을 기재하여 매매계약서를 작성하였더라도, 이는 작성권한 있는 자가 허위내용의 문서를 작성한 것일 뿐이어서 사문서위조죄가 성립하지 않는다. (대법원 1984.7.10. 84도1146)
⑤(O) 문서에 2인 이상의 작성명의인이 있을 때에는 각 명의자마다 1개의 문서가 성립되므로, 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 이 수개의 문서위조죄는 상상적 경합범에 해당한다. (대법원 1987.7.21. 87도564)
16.업무방해죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 의료인이 아니거나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 운영하는 행위는 업무방해죄의 보호대상이 되지 않지만, 무자격자가 개설한 의료기관에 고용된 의료인이 환자를 진료하는 행위는 업무방해죄의 보호대상이 될 수 있다. ㉡ 공무의 성질상 그 집행을 방해하는 자를 배제할 수 있는 강제력을 가지지 않은 공무원에 대하여 폭행·협박에 이르지 않는 위력으로써 공무방해를 한 경우, 일반 개인에 대한 업무방해행위와 차이가 없으므로 업무방해죄가 성립한다. ㉢ 업무방해죄의 업무방해는 널리 그 경영을 저해하는 경우에도 성립하는데, 업무로서 행해져 온 회사의 경영행위에는 그 목적 사업의 직접적인 수행뿐만 아니라 그 확장, 축소, 전환, 폐지 등의 행위도 정당한 경영권 행사의 일환으로서 이에 포함된다. ㉣ 컴퓨터에 정보를 입력하는 행위가 그 정보를 바탕으로 업무를 담당하는 甲의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우라도, 그 행위가 甲을 직접적인 대상으로 한 것이 아니라면 위계에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다. ㉤ 甲이 A를 폭행하여 A의 업무를 방해한 경우, 그 폭행행위가 이른바 ‘불가벌적 수반행위’에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다고 볼 수는 없다.
- ① ㉠(○), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(○), ㉤(×)
- ② ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(×), ㉤(○)
- ③ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(×), ㉤(×)
- ④ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(○), ㉤(×)
- ⑤ ㉠(×), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(○)
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 의료인이 아니거나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 운영하는 행위는 업무방해죄의 보호대상이 되지 않지만, 무자격자가 개설한 의료기관에 고용된 의료인이 환자를 진료하는 행위는 업무방해죄의 보호대상이 될 수 있다. (대법원 2023.3.16. 2021도16482)
㉡(X) 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무원에 대한 폭행·협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지이므로, 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위는 업무방해죄로 의율할 수 없다. (대법원 2011.7.28. 2009도11104)
㉢(O) 업무방해죄의 업무방해는 널리 그 경영을 저해하는 경우에도 성립하며, 업무로서 행해져 온 회사의 경영행위에는 목적사업의 직접적인 수행뿐만 아니라 그 확장·축소·전환·폐지 등의 행위도 정당한 경영권 행사의 일환으로서 포함된다. (대법원 2005.4.15. 2004도8701)
㉣(X) 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 행위가 업무를 담당하는 사람의 오인·착각·부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무담당자를 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라고 하여 위계가 아니라고 할 수는 없다. (대법원 2013.11.28. 2013도5117)
㉤(O) 폭행행위로 타인의 업무를 방해한 경우 그 폭행행위가 이른바 '불가벌적 수반행위'에 해당하여 업무방해죄에 흡수관계에 있다고 볼 수는 없다. (대법원 2012.10.11. 2012도1895)
17.사기죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 甲이 A가 떨어뜨린 지갑을 습득한 매장주인 B에게 그 지갑이 자신의 지갑이라고 하여 이를 교부받은 경우, B는 A를 위하여 자신이 보관하고 있는 지갑을 처분할 수 있는 권능을 갖고 있다. ㉡ 甲이 대출금을 반환할 의사나 능력 없이 휴대전화에 설치된 애플리케이션을 통해 A카드회사에 카드론 대출을 신청하고 대출이 전산상 자동으로 처리되어 A카드회사로부터 대출금을 교부받은 경우, A카드회사에 대한 기망행위가 인정된다. ㉢ 甲이 A를 기망하여 부동산가압류결정에 따라 甲 소유 부동산에 관한 가압류집행을 마친 A로 하여금 가압류를 해제하게 하였으나 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀진 경우, 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 있었다고 볼 수 없어 A가 가압류를 해제하는 것은 처분행위에 해당하지 않는다. ㉣ 甲이 A에게 사업자등록 명의를 빌려주면 세금이나 채무는 모두 자신이 변제하겠다고 속여 A로부터 명의를 대여받아 호텔을 운영하면서 A로 하여금 호텔에 관한 각종 세금 및 채무 등을 부담하게 한 경우, A의 명의대여 행위는 처분행위에 해당한다.
- ① ㉠
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉠, ㉣
- ④ ㉡, ㉢
- ⑤ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 甲이 A가 떨어뜨린 지갑을 습득한 매장주인 B에게 그 지갑이 자신의 것이라고 하여 교부받은 경우, B는 A를 위하여 자신이 보관하고 있는 지갑을 처분할 수 있는 권능을 갖고 있다. (대법원 2022.12.29. 2022도12494)
㉡(X) 대출금을 반환할 의사나 능력 없이 애플리케이션을 통해 카드론 대출을 신청하여 대출이 전산상 자동으로 처리되어 교부받은 경우, 대출 신청·송금 과정에 피해자 회사 측 직원의 개입이 없었다면 A카드회사에 대한 기망행위가 인정되지 않는다. (대법원 2025.3.27. 2024도18441)
㉢(X) 부동산 가압류집행을 마친 A가 피고인의 기망으로 가압류를 해제해 준 경우, 가압류 해제 역시 재산적 처분행위에 해당하며 이후 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌더라도 재산상의 이익이 없었던 것으로 볼 수 없다. (대법원 2007.9.20. 2007도5507)
㉣(X) 사업자등록 명의를 대여받으면서 세금·채무를 자신이 변제하겠다고 속인 경우, 명의대여 행위 자체는 사기죄의 재산적 처분행위로 볼 수 없고 명의대여로 인하여 임대보증금반환채무 등을 면하게 되는 것도 아니므로 A의 재산적 처분행위가 있었다고 보기 어렵다. (대법원 2012.6.28. 2012도4773)옳은 것은 ㉠ 뿐이므로
18.이 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 불법게임장을 운영하던 중 경찰관 乙에게 단속되었는데, 그 자리에서 자신은 종업원에 불과하고 실제 업주는 친형 丙이라고 주장하였다. 이후 불법게임장 운영과 무관한 丙은 甲의 부탁에 따라 경찰서에 출석하여 자신이 실제 업주이고 甲은 종업원이라고 진술하였다. 한편, ㉠ 甲은 乙에게 위 사건을 무마하여 달라고 부탁하면서 乙에게 현금 300만 원을 건네주었다. ㉠ 丙이 실제 업주라고 허위진술하는 과정에서 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위 등을 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하였다면, 丙의 행위는 범인도피죄의 ‘도피하게 하는 행위’에 해당한다. ㉡ 甲이 丙으로 하여금 허위진술 등을 하게 한 것을 甲의 방어권 남용으로 볼 수 있더라도, 丙이 친족간의 특례에 의해 처벌되지 않아 교사범의 전형적인 불법이 실현되었다고는 볼 수 없으므로 甲에게 범인도피교사죄가 성립하지 않는다. ㉢ 乙이 甲으로부터 받은 300만 원을 직원들과 회식 비용으로 전부 사용한 후 같은 금액을 甲에게 반환하였다면, 乙에게 뇌물수수죄가 성립하지 않는다. ㉣ 만약 ㉠과 달리, 甲이 乙 및 乙이 초대한 비공무원 A가 동석한 술자리에서 乙에게 부정한 청탁을 하면서 함께 마신 술값 300만 원을 전부 결제하였으나, 각자에게 지출한 비용이 불분명한 경우라면, 乙로부터 수뢰액 200만 원을 추징해야 한다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉣
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉢, ㉣
- ⑤ ㉠, ㉢, ㉣
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 게임산업법위반 혐의로 조사받는 피의자가 실제 업주로부터 금전적 이익 등을 제공받기로 하고 실제 업주를 숨기기로 하는 등 수사기관을 착오에 빠뜨리기로 하여, 단순히 실제 업주라고 진술하는 것에서 나아가 게임장의 운영경위·자금출처·게임기 구입경위 등을 적극적으로 허위로 진술하거나 허위자료를 제시하였다면 범인도피죄의 '도피하게 하는 행위'에 해당한다. (대법원 2012.8.30. 2010도13694)
㉡(X) 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄에 해당하는데, 이때 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌받지 아니하는 친족 또는 동거가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니므로 甲에게 범인도피교사죄가 성립한다. (대법원 2006.12.7. 2005도3707)
㉢(X) 뇌물죄에 있어서 금품을 수수한 장소가 공개된 장소이고, 금품을 수수한 공무원이 이를 부하직원들을 위하여 소비하였을 뿐 자신의 사리를 취한 바 없다 하더라도 그 뇌물성은 부인되지 않으므로 乙에게 뇌물수수죄가 성립한다. (대법원 1996.6.14. 96도865)
㉣(O) 피고인이 향응을 제공받는 자리에 스스로 제3자를 초대하여 함께 접대를 받은 경우, 그 제3자가 별도의 지위에서 접대를 받는 공무원이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자의 접대에 요한 비용도 피고인의 접대에 요한 비용에 포함시켜 수뢰액으로 보아야 하므로, 각자 지출 비용이 불분명한 경우 乙로부터 수뢰액 200만 원을 추정하여야 한다. (대법원 2001.10.12. 99도5294)옳은 것은 ㉠ ㉣ 이므로
19.위와 같은 상황에서 구속된 甲을 석방하는 제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 X회사의 이사로 근무 중에 회사자금 5억 원 상당을 횡령하였다는 혐의로 구속기소 되었다. 그 직후에 甲은 X회사에 피해금액을 모두 변제하여 X회사와 원만히 합의하였다. 그런데 선고일을 며칠 앞두고 甲의 아버지가 갑자기 교통사고로 사망하였다.
- ① 甲의 보석에 관한 허가 결정을 하기 전에 재판장은 검사의 의견을 물어야 하지만, 검사의 의견을 듣지 않았다 하여 보석허가결정이 취소되어야 하는 것은 아니다.
- ② 법원이 甲에게 보석을 허가하였다가 이후에 보석보증금을 몰취하려면 반드시 보석취소와 동시에 하여야 하므로 보석취소 후에 별도로 보증금 몰취결정을 할 수는 없다.
- ③ 법원이 甲에게 보석을 허가하였다가 집행유예를 선고한 경우에 구속영장의 효력이 소멸하여 보석조건은 즉시 그 효력을 상실한다.
- ④ 법원은 甲에게 보석을 허가할 경우에 보증금 납입을 조건으로 하지 않을 수도 있다.
- ⑤ 법원은 직권으로 甲에 대해 구속집행정지 결정을 할 수 있으며, 결정 전에 원칙적으로 검사의 의견을 물어야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 甲의 보석에 관한 허가결정을 하기 전에 재판장은 검사의 의견을 물어야 하지만, 검사의 의견을 듣지 않았다 하여 보석허가결정이 취소되어야 하는 것은 아니다. (대법원 1997.11.27. 97모88)
②(X) 보석보증금몰수결정은 반드시 보석취소결정과 동시에 하여야 하는 것이 아니라 보석취소결정 후에 별도로도 할 수 있다. (대법원 2002.5.17. 2001모53)
③(O) 법원이 甲에게 보석을 허가하였다가 집행유예를 선고한 경우에는 구속영장의 효력이 소멸하여 보석조건은 즉시 그 효력을 상실한다. 형사소송법 제104조의2 제1항, 제331조
④(O) 법원은 甲에게 보석을 허가할 경우에 보증금 납입을 조건으로 하지 않을 수도 있다. 형사소송법 제98조
⑤(O) 법원은 직권으로 甲에 대해 구속집행정지 결정을 할 수 있으며, 결정 전에 원칙적으로 검사의 의견을 물어야 한다. 형사소송법 제101조 제1항·제2항
20.공판절차에서 피고인의 불출석에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 장기 3년 이하의 징역 또는 금고, 다액 500만 원을 초과하는 벌금 또는 구류에 해당하는 사건에서 피고인의 불출석 허가신청이 있고 법원이 이를 허가하였다면, 인정신문은 물론 판결을 선고하는 공판기일에도 피고인의 출석을 요하지 아니한다.
- ② 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판의 청구를 한 사건에서 법원이 심리 후 판결선고기일을 따로 잡은 경우에는 피고인 출석 없이도 개정하여 판결을 선고할 수 있다.
- ③ 증인이 피고인 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정하여 피고인을 퇴정하게 하고 진술하게 한 경우, 피고인이 재정의무를 위반한 것은 아니므로 피고인의 반대신문권을 배제할 수는 없다.
- ④ 피고인이 공판심리 중 재판거부 의사를 표시하면서 재판장 허가 없이 퇴정하고 변호인도 이에 동조하여 퇴정한 경우에는, 필요적 변호사건에 해당하는 때에도 피고인과 변호인의 불출석 상태에서 재판진행을 할 수 있다.
- ⑤ 위 ④의 상황에서 법원이 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는, 검사가 제출한 전문증거에 대하여 피고인의 진의와는 관계없이 「형사소송법」제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 장기 3년 이하의 징역·금고, 다액 500만 원을 초과하는 벌금 또는 구류에 해당하는 사건에서 피고인의 불출석 허가신청을 법원이 허가한 경우라도, 형사소송법 제284조에 따른 절차(인정신문 등)를 진행하는 공판기일과 판결을 선고하는 공판기일에는 피고인이 출석하여야 한다(형사소송법 제277조 제3호). "인정신문은 물론 판결 선고기일에도 출석을 요하지 않는다"는 서술은 틀리다.
②(O) 약식명령에 대해 피고인만 정식재판을 청구한 사건에서 법원이 심리 후 판결선고기일을 따로 정한 경우에는, 판결만을 선고하는 기일에 한하여 피고인의 출석 없이도 개정하여 판결을 선고할 수 있다(형사소송법 제277조 제4호).
③(O) 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정하여 재판장이 피고인을 퇴정시키고 증인신문을 진행한 경우(형사소송법 제297조)라도, 이는 피고인의 직접 대면만을 제한하는 것일 뿐 피고인의 반대신문권 자체를 배제하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2012.2.23. 2011도15608).
④(O) 피고인이 재판거부 의사를 표시하며 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인도 이에 동조하여 퇴정한 경우는 피고인 측의 방어권 남용 내지 변호권 포기로 볼 수밖에 없으므로, 필요적 변호사건이라 하더라도 법원은 형사소송법 제330조에 따라 피고인과 변호인의 재정 없이 심리·판결할 수 있다(대법원 1991.6.28. 91도865).
⑤(O) 위와 같이 피고인과 변호인이 불출석한 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는, 형사소송법 제318조 제2항에 따라 피고인의 진의와 관계없이 검사가 제출한 전문증거에 대해 형사소송법 제318조 제1항의 증거동의가 있는 것으로 간주한다(대법원 1991.6.28. 91도865).
21.국선변호인과 필요적 변호사건에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어 집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금상태에 있는 경우는 필요적 국선변호인 선정 사유인 '피고인이 구속된 때'에 해당한다고 볼 수 없다. ㉡ 필요적 변호사건의 제1심공판절차에서 변호인 없이 증거조사, 피고인신문 등 심리가 이루어졌다면 그 공판절차에서 이루어진 소송행위는 모두 무효이므로, 항소심으로서는 위법한 제1심판결을 파기하고 원심법원에 사건을 환송하여야 한다. ㉢ 마약 투약으로 수사받던 중 피고인이 중요한 수사협조를 한 사실과 약물 중독 등으로 인한 심신미약이 특별감경 양형요소로 반영될 개연성이 높아 피고인에게 유리한 양형요소로 주장할 필요성이 있다면, 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 국선변호인을 선정하여 방어권을 보장해주어야 한다. ㉣ 이해가 상반된 피고인들 중 어느 피고인이 특정 법무법인을 변호인으로 선임하고 해당 법무법인이 담당변호사를 지정하였을 때, 법원이 위 담당변호사 중 1인 또는 수인을 다른 피고인을 위한 국선변호인으로 선정하는 것은 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 침해하는 것이다. ㉤ 필요적 변호사건에서 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 국선변호인이 교체되었는데, 종전 국선변호인이 소송기록접수통지서를 송달받았음에도 항소이유서를 제출하지 않은채 항소이유서 제출기간이 도과하였다면 새로운 국선변호인의 항소이유서 제출기간은 종전 국선변호인의 소송기록접수통지서 수령일을 기준으로 기산한다.
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 '피고인이 구속된 때'는 해당 형사사건에서 구속된 경우에 한정되지 않고, 피고인이 별건으로 구속영장이 발부·집행되거나 다른 형사사건의 유죄 확정판결 집행으로 구금된 경우도 포함한다(대법원 2024. 5. 23. 2021도6357).
㉡(X) 필요적 변호사건의 제1심에서 변호인 없이 심리가 이루어진 위법이 있는 경우 항소심은 변호인이 있는 상태에서 새로 소송행위를 진행한 후 그 심리 결과에 기초하여 스스로 파기자판하여야 하고, 원심으로 파기환송할 것은 아니다(대법원 2024. 7. 11. 2024도5566).
㉢(O) 수사협조 사실이나 심신미약 등이 유리한 양형요소로 반영될 개연성이 높다면 피고인의 명시적 의사에 반하지 않는 범위에서 국선변호인을 선정하여 방어권을 보장해야 한다(대법원 2024. 7. 11. 2024도4202).
㉣(O) 이해상반된 공동피고인 중 한쪽이 선임한 법무법인의 담당변호사를 다른 피고인의 국선변호인으로 선정하는 것은 국선변호인 조력을 받을 권리를 침해한다(대법원 2015. 12. 23. 2015도9951).
㉤(X) 귀책사유 없이 국선변호인이 교체된 경우 새로운 국선변호인의 항소이유서 제출기간은 새로운 국선변호인이 소송기록접수통지서를 송달받은 때로부터 기산하여야 한다(대법원 2012. 2. 16. 2009모1044).
22.압수·수색의 집행에서 참여권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선박·차량 안에서 압수·수색영장을 집행할 때 주거주 등 또는 이웃 등이 참여하였다고 하더라도 그 참여자에게 참여능력이 없거나 부족한 경우에는 압수·수색영장의 집행은 위법하다.
- ② 수사기관은 강제처분이 법률상 의료인 아닌 자가 수행할 수 없는 의료행위를 수반하는 경우나 단순한 기술적·사실적 보조가 필요한 경우 등 사법경찰관리의 엄격한 감시·감독하에 제3자의 집행 조력이 정당화될 수 있는 예외적인 경우가 아닌 이상 압수·수색 현장에 「형사소송법」상 참여권자나 참여할 수 있도록 규정된 사람 이외의 사람을 참여시킬 수는 없다.
- ③ 의사능력이 있는 미성년자에 대한 압수·수색영장을 집행할 때, 미성년자에게 영장 집행 절차에 참여할 기회가 보장되어야 하므로, 그 친권자에게 참여의 기회가 보장되었다는 이유만으로 압수·수색이 적법하게 되는 것은 아니다.
- ④ 압수·수색영장의 집행에서 변호인의 참여권은 변호인의 고유권은 아니지만 피압수자가 수사기관에 압수·수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다.
- ⑤ 피압수자가 영장 집행 사실을 알게 된 직후 거주지인 고층아파트 바깥으로 정보저장매체 등이 든 신발주머니를 투척하고, 경찰관으로부터 해당 정보저장매체의 소유자가 맞는지에 관한 질문을 받고 소유권을 부인한 경우, 수사기관이 그 신발주머니에 든 정보저장매체를 압수하는 것은 「형사소송법」 제218조에 따라 피의자 기타 사람이 유류한 정보저장매체를 영장 없이 압수하는 경우로서 정보저장매체에 들어 있는 전자정보의 탐색, 출력 과정에서 참여권자의 참여가 필수적이라고 볼 수는 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 압수·수색 현장에 참여한 주거주 등이나 이웃에게 참여능력이 없거나 부족한 경우에는 그 집행이 위법하다(대법원 2024. 10. 8. 2020도11223).
②(O) 의료행위 수반 등 예외적 사정이 없는 한 사법경찰관리의 감시·감독하에도 형사소송법상 참여권자 이외의 제3자를 압수·수색 현장에 참여시킬 수 없다(대법원 2024. 12. 16. 2020모3326).
③(O) 의사능력 있는 미성년자에게는 영장 집행 절차에 참여할 기회가 별도로 보장되어야 하고, 친권자에게 참여 기회가 보장되었다는 사정만으로 적법하게 되는 것은 아니다(대법원 2024. 12. 24. 2022도2071).
④(X) 압수·수색영장 집행에서 변호인의 참여권은 피압수자 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이므로, 피압수자가 참여하지 않겠다는 의사를 명시하였더라도 특별한 사정이 없는 한 변호인에게는 별도로 참여 기회를 보장하여야 한다(대법원 2020. 11. 26. 2020도10729).
⑤(O) 피압수자가 유류한 정보저장매체는 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있고, 그 안 전자정보의 탐색·출력 과정에서 참여권자의 참여가 반드시 필요한 것은 아니다(대법원 2024. 7. 25. 2021도1181).
23.이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 A의 손목시계를 절취하였다는 범죄사실(절도죄)로 공소제기되었고, 乙은 甲으로부터 장물인 것을 알면서 위 손목시계를 취득하였다는 범죄사실(장물취득죄)로 공소제기되어 공동피고인으로 공판이 진행 중이다. 공판정에서 甲은 공소사실을 자백하고 있고 乙은 부인하고 있다. ㉠ 甲이 피고인 신문과정에서 "절취한 손목시계를 乙에게 주면서 훔친 물건이라고 제가 분명히 이야기해 주었습니다."라고 답변한 진술은 乙의 공소사실을 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있다. ㉡ "절취한 손목시계를 乙에게 주면서 훔친 물건이라고 제가 분명히 이야기해 주었습니다."라고 기재된 甲에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 乙이 내용부인의 취지로 증거부동의 하는 한 乙의 공소사실에 대하여 증거능력이 없다. ㉢ 공판절차에서 甲과 乙의 변론을 분리하여 甲이 증인선서를 한 후 "절취한 손목시계를 乙에게 주면서 훔친 물건이라고 제가 분명히 이야기해 주었습니다."라고 증언한 경우, 위 증언은 증인적격 없는 자의 증언이므로 乙의 공소사실을 인정하기 위한 증거로 사용할 수 없다. ㉣ 乙의 친구 B가 법정에 증인으로 출석하여 "甲으로부터 '내가 절취한 손목시계를 乙에게 주면서 훔친 물건이라고 말했다'고 들었습니다."라고 증언을 한 경우, B의 위 증언은 乙의 공소사실을 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있다.
- ① ㉣
- ② ㉢, ㉣
- ③ ㉠, ㉡, ㉢
- ④ ㉡, ㉢, ㉣
- ⑤ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳지 않은 것: ㉠, ㉡, ㉢, ㉣ — 4개
㉠(X) 공동피고인 甲은 乙에 대한 관계에서는 증인의 지위에 있을 뿐이므로, 선서 없이 이루어진 피고인신문절차에서의 진술은 乙의 공소사실을 인정하는 증거로 사용할 수 없다(대법원 1982. 6. 22. 82도898). 공동피고인의 진술을 다른 공동피고인에 대한 증거로 쓰려면 변론을 분리하여 선서한 증언이어야 한다.
㉡(X) 甲에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 공범 아닌 공동피고인 乙에 대한 관계에서는 실질적으로 참고인진술조서에 해당하므로, 乙이 내용부인 취지로 증거부동의하더라도 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖추면 증거능력이 인정될 수 있다(형사소송법 제312조 제4항).
㉢(X) 변론이 분리되어 甲이 증인으로 선서하고 증언한 이상 이는 증인적격 있는 자의 적법한 증언이므로 乙의 공소사실을 인정하는 증거로 사용할 수 있다.
㉣(X) 형사소송법 제316조 제2항의 '피고인 아닌 자'에는 제3자는 물론 공동피고인이나 공범자도 모두 포함되나, 이 규정은 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때에 한하여 적용되는데 원진술자인 甲이 법정에 출석해 있으므로 요건을 갖추지 못하여 B의 증언은 乙의 공소사실을 인정하는 증거로 사용할 수 없다(대법원 2011. 11. 24. 2011도7173).
24.보강증거에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 독립된 증거능력이 있는 이상 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으므로 공소사실과 직접 관련이 없는 범행동기에 관한 정황증거도 보강증거가 될 수 있다.
- ② 피고인이 수사받기 전에 사무처리의 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기입한 상업장부 등은 공소사실에 일부 부합하는 사실의 기재가 있더라도 피고인이 범죄사실을 자백하는 문서라고 볼 수 없으므로 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.
- ③ 甲과 乙이 공모하여 타인의 재물을 절취한 범죄사실로 기소된 사건에서 피고인 甲과 공동피고인 乙이 모두 자백하는 경우 乙의 자백은 甲의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.
- ④ 누범가중사유인 전과는 보강증거 없이 피고인의 자백만으로 이를 인정할 수 있다.
- ⑤ 포괄일죄인 상습범에서는 이를 구성하는 각 행위에 관해 개별적으로 보강증거가 있어야 한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 독립된 증거능력이 있는 간접증거·정황증거도 보강증거가 될 수 있으나, 공소사실의 객관적 부분과 관련이 없는 범행동기에 관한 정황증거에 불과한 것은 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다(대법원 1990. 12. 7. 90도2010).
②(O) 수사받기 전 계속적·기계적으로 기입한 상업장부 등은 자백을 기재한 문서로 볼 수 없어 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다(대법원 1996. 10. 17. 94도2865).
③(O) 공범관계에 있는 공동피고인들이 모두 자백하는 경우 서로의 자백은 상대방 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다(대법원 1990. 10. 30. 90도1939).
④(O) 누범가중사유인 전과 사실은 보강증거 없이 피고인의 자백만으로도 인정할 수 있다(대법원 1979. 8. 21. 79도1528).
⑤(O) 포괄일죄인 상습범에서는 이를 구성하는 각 행위에 관하여 개별적으로 보강증거가 있어야 한다(대법원 1996. 2. 13. 95도1794).
25.공소취소에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 제1심판결이 선고되고 이 판결이 확정된 후 이에 대한 재심소송절차가 진행 중인 경우에는 공소취소를 할 수 없다. ㉡ 검사는 고소 또는 고발 있는 사건에 관하여 공소취소를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 한다. ㉢ 약식명령의 고지가 있은 후에는 공소취소가 허용되지 않으므로 정식재판청구에 의해 공판절차가 개시되더라도 제1심판결 선고 전이라는 이유로 공소취소를 하는 것은 허용되지 않는다. ㉣ 공소취소의 사유에는 법률상 제한이 없으므로, 재정신청에 대한 고등법원의 공소제기결정에 따라 공소제기된 사건에서도 검사는 사정 변화로 인한 처벌 가치의 감소 등의 사유가 있으면 공소를 취소할 수 있다. ㉤ 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 일부 공소사실을 철회한다는 검사의 공소장변경 허가신청을 법원이 허가한 경우, 그 취지가 일부의 공소를 취소한다는 것이 명백하면 법원은 결정으로 그 부분 공소를 기각하여야 한다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉡, ㉤
- ③ ㉠, ㉡, ㉢
- ④ ㉠, ㉡, ㉤
- ⑤ ㉠, ㉢, ㉣
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 제1심판결이 확정된 후 재심소송절차가 진행 중이더라도 판결이 확정된 이상 공소취소를 할 수 없다(대법원 1976. 12. 28. 76도3203).
㉡(O) 검사는 고소·고발 있는 사건에 관하여 공소취소를 한 때에는 그 처분일로부터 7일 이내에 서면으로 고소인·고발인에게 그 취지를 통지하여야 한다(형사소송법 제258조 제1항).
㉢(X) 공소는 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있으므로(형사소송법 제255조 제1항), 약식명령 고지 후 정식재판청구로 공판절차가 개시되었더라도 제1심판결 선고 전이면 공소취소가 허용된다.
㉣(X) 재정신청에 대한 고등법원의 공소제기결정에 따라 검사가 공소를 제기한 때에는 이를 취소할 수 없다(형사소송법 제264조의2).
㉤(O) 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 일부를 철회하는 공소장변경허가신청을 법원이 허가하였고 그 취지가 일부 공소취소임이 명백하면 법원은 결정으로 그 부분 공소를 기각하여야 한다(대법원 2022. 4. 14. 2022도772).
※ 2026. 8. 4. 개정으로 2027. 2. 5.부터 재정신청 관할은 지방법원 본원 합의부로 바뀌고, 고발인의 재정신청 대상 범죄가 확대된다.
26.전문증거에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 휴대전화를 통해 협박 문자를 송신하였다는 범죄사실과 관련하여 협박 문자가 현출된 휴대전화의 화면을 촬영한 사진에는 전문법칙이 적용되지 않고, 문자정보가 저장된 휴대전화를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 휴대전화의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 그 사진의 증거능력이 인정된다.
- ② 검사의 분석 의뢰에 따라 대검찰청 과학수사부 소속 진술분석관이 수사기관의 조사 내용에 관해 피해자에게 문답을 하는 방식으로 피해자를 면담하고 그 내용을 녹화한 영상녹화물은 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 「형사소송법」 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 있고, 수사기관이 작성한 피의자신문조서나 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 아니고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서도 아니므로 「형사소송법」 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다.
- ③ 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 있으므로 「형사소송법」 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수 있다.
- ④ 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하였으나 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 「형사소송법」 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다.
- ⑤ 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 그 진술서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하는 등 적절한 조치를 취하지 아니한 경우 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다고 할 수 없어 증거능력을 인정할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 협박 문자가 현출된 휴대전화 화면을 촬영한 사진은 전문법칙이 적용되지 않고, 휴대전화 제출이 곤란한 사정과 사진 영상이 화면 문자정보와 정확히 같다는 사실이 증명되어야 증거능력이 인정된다(대법원 2008. 11. 13. 2006도2556).
②(O) 대검찰청 진술분석관이 수사기관의 조사 내용에 관해 피해자를 면담하고 녹화한 영상녹화물은 수사과정 외에서 작성된 것이 아니므로 형사소송법 제313조 제1항이 적용될 수 없고, 수사기관 작성 조서도 아니므로 제312조로도 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2024. 3. 28. 2023도15133).
③(X) 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원은 특별사법경찰관리가 아니므로 그가 작성한 심문조서는 검사·사법경찰관 작성 조서와 동일하게 볼 수 없고, 형사소송법 제313조에 따라 작성자·진술자의 진술에 의한 성립의 진정 등이 증명되어야 증거능력이 인정된다(대법원 2022. 12. 15. 2022도8824).
④(O) 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 정당한 증언거부권 행사로 볼 수 없는 사유로 증언을 거부한 경우, 피고인이 그 상황을 초래하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다(대법원 2019. 11. 21. 2018도13945).
⑤(O) 피고인 아닌 자가 작성한 진술서에 대해 수사기관이 조사과정의 진행경과를 확인할 수 있는 적절한 조치를 취하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 '적법한 절차와 방식'에 따라 작성되었다고 볼 수 없어 증거능력이 인정되지 않는다(대법원 2022. 10. 27. 2022도9510).
27.증거조사 및 증인신문에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법원은 소환장을 송달받은 증인이 정당한 사유 없이 소환에 응하지 아니하는 경우 구인할 수 있고, 이는 「특정범죄신고자 등 보호법」이 직접 적용되거나 준용되는 사건에서도 마찬가지이므로, 불출석한 핵심 증인이 위 법에 의하여 보호되는 범죄신고자에 해당한다고 하더라도 소재탐지나 구인장 발부 없이 증인채택 결정을 취소하는 것은 특별한 사정이 없는 한 위법하다.
- ② 법원이 감정서에 기재된 의견에 관한 설명을 추가로 듣기 위하여 감정인을 증인으로 채택하여 소환하였는데 감정인이 소환장을 송달받고도 출석하지 않았다면 그 불출석에 대한 제재로서 증인의 불출석에 대하여 과태료를 부과할 수 있도록 한 「형사소송법」 제151조 제1항에 따른 과태료를 부과할 수 있다.
- ③ 공범인 공동피고인에 대하여 소송절차를 분리한 후 증인적격을 인정하고 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해하는 것은 아니므로, 증인신문절차에서 증언거부권이 고지되었음에도 위 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립한다.
- ④ 당사자의 증거신청에 대한 법원의 채택여부의 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서 이의신청을 하는 것 외에는 달리 불복할 수 있는 방법이 없고, 그로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 경우에만 이를 상소의 이유로 삼을 수 있을 뿐이다.
- ⑤ 녹음·녹화매체 등에 대한 증거조사는 이를 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 하여야 하므로, 검사가 피고인들의 체포장면이 녹화된 동영상 CD를 별도의 증거로 제출하지 아니하고 CD의 내용을 간략히 요약한 수사보고서에 CD를 첨부하여 수사보고서만을 서증으로 제출한 경우, CD에 대하여 위와 같은 증거조사절차를 거치지 아니한 채 유죄의 증거로 채택하여서는 아니 된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법원은 소환장을 송달받은 증인이 정당한 사유 없이 소환에 불응하면 구인할 수 있고, 특정범죄신고자 등 보호법이 적용·준용되는 사건에서도 마찬가지이므로 소재탐지나 구인장 발부 없이 증인채택을 취소하는 것은 위법하다(대법원 2020. 12. 10. 2020도2623).
②(X) 감정인은 소환에 응하지 않더라도 구인할 수 없고(형사소송법 제177조), 감정서 제출 후 그 기재된 의견에 관한 설명을 추가로 듣는 절차는 증인신문이 아니라 감정에 관한 규정에 따라 소환하여 진행하는 감정인신문에 해당하므로, 경험한 과거 사실을 진술할 지위에 있지 않은 감정인이 소환장을 송달받고 불출석하더라도 형사소송법 제151조 제1항의 과태료를 부과할 수 없다(대법원 2024. 10. 31. 2024모358).
③(O) 공범인 공동피고인에 대해 변론을 분리한 후 증인적격을 인정하고 자신의 범죄사실에 대해 신문하더라도 진술거부권 침해가 아니고, 증언거부권 고지에도 거부권을 행사하지 않은 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립한다(대법원 2024. 2. 29. 2023도7528).
④(O) 증거채택 여부에 관한 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정으로서 이의신청 외에 달리 불복할 방법이 없고, 사실 오인으로 판결에 영향을 미친 경우에만 상소이유로 삼을 수 있다(대법원 1990. 6. 8. 90도646).
⑤(O) 녹음·녹화매체에 대한 증거조사는 재생하여 청취·시청하는 방법으로 하여야 하므로, 체포장면 CD를 별도 증거로 제출하지 않고 요약한 수사보고서만 서증으로 제출한 경우 그 증거조사절차 없이 CD를 유죄 증거로 채택할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 2009도13846).
28.재판에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 무죄를 선고하여야 하고, 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었더라도 당초부터 위헌·무효인 경우라면 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하므로 이 경우 면소판결을 선고하였다면 이에 대하여 무죄를 주장하여 상소가 가능하다. ㉡ 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 하였다면, 원칙적으로 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 경찰서장은 범칙행위 사건에 대하여 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다. ㉢ 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나지만 그 재판은 행정처분 등에서 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 있어 이에 대하여 피고인에게 상소의 이익이 인정된다. ㉣ 법률조항에 대하여 헌법재판소가 종전의 합헌결정 이후 위헌결정을 내려 이 법률조항이 종전 합헌결정일의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하였다면, 종전의 합헌결정일 이전에 이 법률조항에 해당하는 범죄행위에 대한 유죄의 확정판결을 받은 경우, 위 확정판결을 대상으로 하는 재심심판절차에서는 재심 대상 범죄행위 당시 유효한 위 법률조항이 그 이후 폐지된 경우와 마찬가지이므로 법원은 면소판결을 선고하여야 한다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉡, ㉣
- ③ ㉠, ㉢, ㉣
- ④ ㉡, ㉢, ㉣
- ⑤ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 형벌 법령이 헌법재판소 위헌결정으로 소급 실효되거나 법원에서 위헌·무효 선언된 경우 무죄를 선고하여야 하고, 폐지 전부터 위헌·무효였던 경우라면 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유이므로 면소판결이 선고되었더라도 무죄를 주장하여 상소할 수 있다(대법원 2010. 12. 16. 2010도5986).
㉡(O) 경찰서장이 통고처분을 하였다면 원칙적으로 범칙금 납부기간까지는 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대해 공소를 제기할 수 없다(대법원 2021. 4. 1. 2020도15194).
㉢(X) 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험에서 벗어나는 것이므로 그 재판이 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어 피고인에게는 상소의 이익(상소권)이 인정되지 않는다(대법원 2008. 5. 15. 2007도6793).
㉣(O) 헌법재판소가 종전 합헌결정 이후 위헌결정을 하여 법률조항이 종전 합헌결정일 다음 날로 소급하여 효력을 상실한 경우, 그 이전에 유죄 확정판결을 받은 사건의 재심심판절차에서는 재심 대상 범죄행위 당시 유효했던 법률조항이 이후 폐지된 경우와 같으므로 법원은 면소판결을 선고하여야 한다(대법원 2019. 12. 24. 2019도15167).
29.전기통신 관련 수사처분에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 「통신비밀보호법」상의 전기통신의 '감청'에는 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어 보는 등의 행위는 포함되지 않으므로, 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하려면 「형사소송법」상의 압수·수색·검증의 방법에 의하여야 한다. ㉡ 통신제한조치허가서에 의하여 허가된 통신제한조치는 '전기통신 감청 및 우편물 검열'이었으나, 그 후 기간연장결정서에는 '대화녹음'이 추가로 기재되어 있다면 대화를 녹음하더라도 위법하다고 볼 수 없다. ㉢ 통신제한조치기간 연장과 관련된 법률조항에 대하여 잠정적용 헌법불합치결정이 선고되었으나 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 않은 채 개정시한이 지남으로써 법률조항의 효력이 상실되었다고 하더라도 그 효과는 장래에 향하여만 미칠 뿐이며 그 이전에 그 법률조항에 따라 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성이나 효력에는 영향을 미치지 아니한다. ㉣ 수사기관이 전기통신사업자에게 전기통신가입자의 성명, 주민등록번호, 전화번호, 아이디, 가입일 등과 같은 통신이용자정보(통신자료)의 제공을 요청하는 것은 통신제한조치와 마찬가지로 강제처분으로서 영장주의가 적용된다. ㉤ 통신사실확인자료를 범죄의 수사를 위하여 사용하는 경우 대상 범죄는 통신사실확인자료 제공 요청의 목적이 된 범죄 및 이와 관련된 범죄에 한정되어야 하고, 혐의사실과의 객관적 관련성은 「통신비밀보호법」의 입법취지에 비추어 통신사실 확인자료제공요청 허가서에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상 및 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다.
- ① ㉡, ㉣
- ② ㉢, ㉤
- ③ ㉠, ㉡, ㉣
- ④ ㉡, ㉢, ㉣
- ⑤ ㉢, ㉣, ㉤
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳지 않은 것: ㉡, ㉣ — 2개
㉠(O) 통신비밀보호법상 '전기통신의 감청'은 현재 이루어지고 있는 전기통신의 내용을 지득·채록하거나 송·수신을 직접 방해하는 것을 의미할 뿐, 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다. 따라서 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하려면 형사소송법상 압수·수색·검증의 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 2010도9007).
㉡(X) 통신제한조치에 대한 기간연장결정은 원허가의 대상·범위를 초과할 수 없으므로, 허가서에 없던 사항이 연장결정서에 추가로 기재되어 있다는 사정만으로 그 사항(대화녹음)의 적법한 근거가 되지 못한다(대법원 1999. 9. 3. 99도2317).
㉢(O) 통신제한조치기간 연장 관련 법률조항에 잠정적용 헌법불합치결정이 내려진 후 개선입법 없이 개정시한이 지나 효력을 상실하였더라도, 그 효과는 장래에 향해서만 미치고 그 이전에 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성·효력에는 영향이 없다(대법원 2012. 10. 11. 2012도7455).
㉣(X) 통신이용자정보(성명·주민등록번호·전화번호·아이디·가입일 등) 제공요청은 통신제한조치와 달리 영장주의가 적용되지 않는다(전기통신사업법 제83조 제3항).
㉤(O) 통신사실확인자료를 수사에 사용하는 경우 대상 범죄는 제공요청의 목적이 된 범죄 및 관련 범죄에 한정되고, 그 관련성은 허가서 기재 혐의사실의 내용과 수사 대상·경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다(대법원 2017. 1. 25. 2016도13489).
30.이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
사기의 습벽이 있는 甲은 A에게 돈을 빌리더라도 변제할 의사나 능력이 없었고, 이를 사업자금이 아닌 불법도박 등 다른 용도로 사용할 생각이었음에도 불구하고, 2021년 8월부터 2022년 1월까지 10회에 걸쳐 '사업자금으로 돈이 필요한데, 돈을 빌려주면 이자를 은행이자보다 많이 지급하고 6개월 뒤에 반드시 변제하겠다'고 A를 기망하여 A로부터 합계 3억 원을 편취하였다는 상습사기의 공소사실로 기소되었다(ⓐ범죄사실). 또한 甲은 기소된 위 공소사실과 동일한 방법으로 2022년 2월부터 2022년 4월까지 3회에 걸쳐 B를 기망하여 B로부터 합계 2,000만 원을 편취하였다(ⓑ범죄사실). ㉠ 검사가 甲의 ⓐ범죄사실에 대한 사건의 공판계속 중에 ⓑ범죄사실을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 한 경우, 당초 기소된 공소사실과 ⓑ범죄사실이 포괄일죄에 해당하므로 법원은 공소장변경을 허가하여야 한다. ㉡ 만약 검사가 甲의 ⓐ범죄사실과 ⓑ범죄사실을 포괄일죄로 함께 기소하였는데 제1심법원은 ⓑ범죄사실 부분은 무죄라 판단하여 ⓐ범죄사실에 대하여만 유죄판결을 선고하였고 이에 甲만 항소한 경우, ⓐ범죄사실과 ⓑ범죄사실은 모두 항소심법원으로 이심되지만 ⓑ범죄사실은 항소심의 심판대상이 되지 않는다. ㉢ 甲의 ⓐ범죄사실에 대한 사건을 심리하던 재판부에 뒤에 추가기소된 ⓑ범죄사실에 대한 사건이 병합된 경우라면, ⓐ범죄사실에 대한 공소제기의 효력이 ⓑ범죄사실에도 미치므로, 재판부는 이중기소를 이유로 하여 ⓑ범죄사실에 대한 기소에 대하여 판결로써 공소를 기각하여야 한다. ㉣ 甲의 ⓐ범죄사실 전부에 대하여 2024. 3. 14. 유죄판결이 선고되어 2024. 3. 22. 그 판결이 확정되었고, 그 이후에 ⓑ범죄사실이 기소되었다면, 법원으로서는 ⓑ범죄사실에 대하여 면소판결을 선고하여야 한다.
- ① ㉠, ㉣
- ② ㉠, ㉡, ㉢
- ③ ㉠, ㉡, ㉣
- ④ ㉠, ㉢, ㉣
- ⑤ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실의 추가·철회·변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성을 해치지 않는 한도(포괄일죄 관계)에서 법원은 이를 허가하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항).
㉡(O) 포괄일죄의 일부만 유죄로 인정되어 피고인만 상고하고 무죄·공소기각 부분에 대해 검사가 상소하지 않았다면, 상소불가분의 원칙상 그 부분도 이심은 되지만 당사자간 공격·방어 대상에서 벗어나 상고심의 심판대상이 되지 않는다(대법원 2004. 10. 28. 2004도5014).
㉢(X) 상습범에 대한 공소제기의 효력은 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치므로, 그 일부를 별개의 독립된 상습범으로 다시 기소하면 원칙적으로 이중기소에 해당한다. 그러나 전후에 기소된 사건이 동일 재판부에 병합되어 하나의 포괄일죄로 심리되는 경우에는 법원이 범죄사실 전부를 하나의 포괄일죄로 실체판단할 수 있으므로, 추가기소 부분에 대하여 반드시 공소기각판결을 할 필요는 없다.(대법원 2007. 8. 23. 2007도2595).
㉣(O) 포괄일죄 관계의 범행 일부에 대해 판결이 확정된 경우 사실심 판결선고시를 기준으로 그 이전 범행에는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소판결을 선고하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 2020도1355).
31.이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 환각물질인 본드를 흡입할 목적으로 본드 2개를 호주머니에 소지한 채 길을 배회하며 적당한 장소를 찾다가 2025. 7. 24. 11:30 상업시설이 없는 다세대 주택의 5층 공용계단까지 들어가서 약 4시간 동안 본드를 흡입하거나 흡입한 상태로 있으면서 혼자서 욕설을 하거나 웃고 중얼거리는 소리를 냈다. 이를 발견한 거주자 A가 같은 날 15:30 도망가려고 하는 甲을 체포하여 16:00 인근 경찰서의 사법경찰관에게 지체 없이 인도하였다. ㉠ 다세대 주택 1층의 공동현관문에는 별도의 잠금장치도 없고, CCTV도 없는 등 거주자가 외부인의 무단출입을 통제·관리하고 있지 않았다고 하더라도, 甲이 들어간 5층 공용계단은 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당한다. ㉡ 甲의 행위가 주거의 침입에 해당하는지는 '주거의 사실상 평온상태가 침해되었는지'의 관점에서 객관적·외형적으로 판단하여야 한다. ㉢ A가 甲을 현행범인으로 체포하기 위한 요건으로 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는 것은 아니다. ㉣ 검사가 甲에 대하여 구속영장을 청구하고자 할 경우 2025. 7. 24. 15:30부터 48시간 내에 구속영장을 청구하여야 한다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉡, ㉣
- ⑤ ㉢, ㉣
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 다세대주택 등 공동주택 내부의 공용계단도 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요가 있으므로 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당한다(대법원 2024. 6. 27. 2023도16019).
㉡(O) 공동주택 공용부분에 대한 외부인의 출입이 주거침입에 해당하는지는 '주거의 사실상 평온상태가 침해되었는지'의 관점에서 객관적·외형적으로 판단하여야 한다(대법원 2024. 6. 27. 2023도16019).
㉢(X) 현행범인으로 체포하기 위해서는 범인의 명백성 등 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 한다. 이를 갖추지 못한 현행범 체포는 위법하다(대법원 2017. 4. 7. 2016도19907).
㉣(X) 검사 등이 아닌 사인이 현행범인을 체포한 후 지체 없이 검사 등에게 인도한 경우 구속영장 청구기간인 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 검사 등이 인도받은 때이다(대법원 2011. 12. 22. 2011도12927). 따라서 검사는 인도받은 16:00부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 한다.
32.이 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 지하철역 계단을 올라가는 A의 치마 속을 동영상 촬영하기 위하여 A의 치마 밑으로 자신의 휴대전화를 들이밀었으나, 이를 발견한 A가 소리를 지르는 바람에 촬영버튼을 누르지는 못하고 도망갔다. 계속해서 甲은 지하철역 계단을 올라가는 B의 치마 속을 자신의 휴대전화 카메라로 몰래 동영상 촬영하다가 잠복근무 중인 사법경찰관 P에게 발각되어 저장버튼을 누르지 못한 채 ㉠성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄의 현행범인으로 체포되었다. 甲은 체포 당시 위 휴대전화를 임의제출하였고, P는 압수조서 중 ㉡'압수경위'란에 "甲이 지하철역 계단에서 B의 치마 속을 몰래 촬영하는 모습을 목격하였다."라는 내용을 기재하였다. ㉠ 甲의 A에 대한 행위는 촬영을 위한 준비행위에 불과하여 ㉠의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다. ㉡ 甲이 B를 촬영한 동영상이 영상파일로 저장된 것이 아니라 휴대전화 내 주기억장치에 영상정보가 입력되어 임시저장된 것에 불과하다면 ㉠의 미수범이 성립한다. ㉢ P가 압수한 甲의 휴대전화를 계속 압수할 필요가 있다면 甲을 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구해야 한다. ㉣ ㉡은 甲이 범행을 저지르는 현장을 직접 목격한 사람의 진술이 담긴 것이므로 「형사소송법」 제313조 제1항에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다. ㉤ 甲의 휴대전화에 대한 압수 절차가 위법하다고 하더라도 ㉡은 압수 절차의 적법 여부에 영향을 받지 않는 별개의 독립적인 증거로 볼 수 있다.
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉤ — 1개
㉠(X) 범인이 카메라 기능이 설치된 휴대전화를 피해자의 치마 밑으로 들이미는 등 카메라등이용촬영 범행에 밀접한 행위를 개시한 경우에는 실행에 착수한 것으로 볼 수 있다(대법원 2021. 3. 25. 2021도749).
㉡(X) 카메라등이용촬영죄는 촬영된 영상정보가 사용자 등에 의해 전자파일 등으로 저장되기 전이라도 카메라 등 기계장치 내 주기억장치에 입력되어 임시저장되면 그 순간 기수에 이르고, 미수에 그친 것으로 볼 수 없다(대법원 2011. 6. 9. 2010도10677).
㉢(X) 현행범 체포현장에서 소지자가 임의제출한 물건은 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 압수영장을 받을 필요가 없다(대법원 2022. 8. 31. 2019도15178).
㉣(X) 압수조서 중 '압수경위'란에 기재된, 범행을 직접 목격한 내용은 형사소송법 제312조 제5항에서 정한 '피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서'에 준하는 것으로서 제313조 제1항이 아니라 제312조 제4항에 의하여 증거능력이 인정될 수 있다(대법원 2019. 11. 14. 2019도13290).
㉤(O) 휴대전화에 대한 압수 절차가 위법하더라도 압수조서 중 압수경위란의 목격 진술은 압수절차의 적법 여부에 영향을 받지 않는 별개의 독립적인 증거로 볼 수 있다(대법원 2019. 11. 14. 2019도13290).
33.이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
X회사의 대표이사 甲은 급전이 필요하여 乙로부터 2,000만 원을 차용하였고(ⓐ사실), 이후 변제일에 회사 자금 3,000만 원을 임의로 인출하여 그중 2,000만 원을 乙에 대한 자신의 채무변제에 사용하였다(ⓑ사실). 甲은 이 사실을 알게 된 경리직원 丙에게 비밀 유지를 부탁하면서 그 대가로 위 3,000만 원 중 나머지 1,000만 원을 교부하였다(ⓒ사실).
- ① 만약 甲이 ⓑ사실로 인해 약식명령으로 벌금형을 고지받았는데 이에 불복하여 정식재판을 청구하였음에도 법원이 약식명령 청구 당시 검사가 제출한 증거서류와 증거물을 검사에게 반환하지 않고 그대로 보관하였다면, 그 이전에 이미 적법하게 제기된 공소제기의 절차가 위법하게 된다고 할 수 없다.
- ② 만약 甲이 ⓑ사실로 인해 약식명령으로 벌금형을 고지받아 확정되었으나, 이후 법원이 ⓒ사실을 근거로 하여 甲에게 배임증재죄의 성립을 인정한다면 일사부재리 원칙에 위반된다.
- ③ 만약 丙이 甲으로부터 1,000만 원을 교부받은 후에 비로소 X회사 경리직원으로 채용되었다면 그 이후 甲의 횡령 사실을 회사에 알리지 않았더라도, 丙에게 배임수재죄가 성립하지 않는다.
- ④ 만약 甲이 ⓐ사실에서 자신의 명의로 작성한 차용증에 추가로 X회사 법인인감을 함께 날인하여 그 정을 알고 있는 乙에게 교부하였다면, 甲에게 업무상배임죄가 성립하지 않는다.
- ⑤ 만약 ⓒ사실이 발각되자 丙이 甲으로부터 받았던 1,000만 원을 甲에게 그대로 돌려주었다면, 丙으로부터 1,000만 원을 몰수 또는 추징할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 약식명령에 대한 정식재판청구가 제기되었음에도 법원이 증거서류·증거물을 검사에게 반환하지 않고 보관하였다는 사정만으로 그 이전에 이미 적법하게 제기된 공소제기의 절차가 위법하게 되는 것은 아니다(대법원 2007. 7. 26. 2007도3906).
②(X) 횡령의 범행과 배임증재의 범행은 보호법익과 행위의 태양을 달리하는 별개의 행위이므로 횡령의 점에 대하여 약식명령이 확정되었더라도 그 기판력이 배임증재의 점에는 미치지 아니한다(대법원 2010. 5. 13. 2009도13463). 따라서 일사부재리 원칙에 위반되지 않는다.
③(O) 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 행위를 처벌하는 별도의 구성요건이 없는 이상, 그 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 경우 배임수재죄로 처벌할 수 없다(대법원 2010. 7. 22. 2009도12878).
④(O) 회사 대표이사가 개인 채무에 관하여 개인 명의로 작성한 차용증에 추가로 법인 인감을 날인하여 교부하였더라도 이는 적법한 대표행위라 할 수 없어 회사가 차용금 채무를 부담하지 않고, 재산상 손해나 그 위험이 없어 업무상배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2004. 4. 9. 2004도771).
⑤(O) 배임수증재죄에서 몰수 대상인 '범인이 취득한 재물'은 배임수재죄의 범인이 취득한 목적물이자 배임증재죄의 범인이 공여한 목적물을 가리키므로, 수재자가 증재자로부터 받은 재물을 그대로 반환하였다면 수재자로부터는 몰수·추징할 수 없고 증재자로부터 몰수·추징하여야 한다(대법원 2017. 4. 7. 2016도18104).
34.이 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
A회사 이사 甲은 B신문사 기자 乙에게 A회사의 기술적 탁월성을 담은 자료를 이메일로 건네면서 이를 기사로 게재해 주면 B신문사에 광고비를 주겠다고 제안하였다. 乙이 甲에게 제공받은 자료 내용대로 홍보성 기사를 게재하자 甲은 B신문사에 광고비를 지급하였다. 사법경찰관 P는 '압수할 물건'에 "정보처리장치(컴퓨터, 노트북, 태블릿 등) 및 정보저장매체(USB, 외장하드 등)에 저장되어 있는 전자정보"로 기재된 압수·수색영장으로 甲의 휴대전화와 원격지 서버에 저장된 이메일을 압수하였다. ㉠ 甲이 乙에게 사실상 광고를 언론보도인 것처럼 기사 게재를 청탁하였더라도 그 내용이 객관적 사실과 부합하면, 이러한 청탁은 배임수재죄의 '부정한 청탁'에 해당하지 않는다. ㉡ B신문사는 乙과의 관계에서 사무처리를 위임한 자에 해당할 뿐 배임수재죄의 '제3자'에 해당한다고 볼 수 없다. ㉢ P가 甲의 이메일을 압수한 것은 위법하다. ㉣ 甲의 휴대전화는 압수·수색영장의 '압수할 물건'에 기재된 정보처리장치 또는 정보저장매체에 해당하므로 P가 위 영장으로 甲의 휴대전화에 저장된 전자정보를 압수하는 것은 적법하다. ㉤ 2022. 1. 1. 시행법이 적용되고 2026. 10. 2. 전에 검사가 조서를 작성한 사건에서, 만약 甲이 배임증재죄, 乙이 배임수재죄로 기소되어 함께 재판을 받게 된 경우, 검사가 작성한 甲에 대한 피의자신문조서에 대해 乙이 '피의자신문조서에 기재된 甲의 진술은 실제 사실과 다르다.'라는 취지로 증거의견을 밝힌다면 검사가 작성한 甲에 대한 피의자신문조서는 乙에 대하여 증거능력이 인정되지 않는다.
- ① ㉠, ㉡, ㉢
- ② ㉠, ㉡, ㉣
- ③ ㉠, ㉢, ㉣
- ④ ㉡, ㉢, ㉤
- ⑤ ㉢, ㉣, ㉤
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 언론사 소속 기자에게 '유료 기사' 게재를 청탁하는 행위는 광고를 언론보도인 것처럼 가장하여 언론 보도의 공정성·객관성에 대한 공공의 신뢰를 저버리는 것이므로, 그 내용이 객관적 사실과 부합하더라도 배임수재죄의 '부정한 청탁'에 해당한다(대법원 2021. 9. 30. 2019도17102).
㉡(O) 개정 형법 제357조의 취지 등에 비추어 '제3자'에는 다른 특별한 사정이 없는 한 사무처리를 위임한 타인은 포함되지 않으므로, B신문사는 배임수재죄의 '제3자'에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 30. 2019도17102).
㉢(O) 압수·수색영장에 적힌 '압수할 물건'에 컴퓨터 등 정보처리장치·정보저장매체에 저장된 전자정보만 기재되어 있다면 이를 이용하여 원격지 서버에 저장된 전자정보(이메일)를 압수할 수 없다(대법원 2022. 6. 30. 2020모735).
㉣(X) 휴대전화에 저장된 전자정보는 컴퓨터나 USB 등과 그 분량·내용·성격 면에서 현저한 차이가 있으므로, 압수수색영장에 기재된 '압수할 물건'에 휴대전화에 저장된 전자정보가 포함되어 있지 않다면 그 영장으로 휴대전화에 저장된 전자정보를 압수할 수 없다(대법원 2024. 9. 25. 2024모2020).
㉤(O) 구 형사소송법 제312조 제1항의 '검사가 작성한 피의자신문조서'에는 공범관계에 있는 다른 피고인에 대하여 작성한 것도 포함되므로, 그 피고인이 조서 내용을 부인하는 경우에는 유죄의 증거로 쓸 수 없다(대법원 2024. 8. 29. 2024도8200).
[적용 법률] 2026. 10. 2. 시행 개정법은 제312조 제1항을 삭제하였다. 다만 법률 제21857호 부칙 제12조 제3항에 따라 시행 전에 검사가 종전 규정으로 작성한 조서와 같은 조 제1항 및 공소청법 부칙 제6조 제2항 단서의 직무수행에 따라 작성한 조서는 종전 규정으로 증거능력을 판단한다. 2022. 1. 1. 시행 개정법이 적용되는 검사 작성 피의자신문조서는 피고인 또는 변호인의 내용 인정이 필요하며, 그 이전 판례의 진정성립만으로 증거능력이 인정된다는 뜻은 아니다.
35.이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 2025. 3. 3. 아래와 같이 업무방해죄 및 야간건조물침입절도죄로 기소되었다. 제1심법원은 심리 결과 범죄사실을 모두 인정하여 2025. 7. 1. 판결을 선고하였다. 〈범죄전력〉 피고인(甲)은 2024. 2. 14. 서울북부지방법원에서 공무집행방해로 징역 6개월, 집행유예 1년을 선고받아 2024. 2. 22. 그 판결이 확정되었다. 〈범죄사실〉 1. 피고인은 2024. 1. 10. 21:55경 서울 도봉구(이하 생략)에 있는 A가 운영하는 ○○모텔 로비에서, A에게 '외상이 가능하냐'면서 소리를 지르며 그곳에 있던 손님들 및 A에게 욕설을 하고 엘리베이터를 발로 차는 등 약 15분간 소란을 피워 위력으로써 A의 모텔 운영 업무를 방해하였다. 2. 피고인은 2024. 12. 16. 23:47경 서울 서초구(이하 생략)에 있는 B 운영의 △△카페 앞에 도착해 비상출입문을 통해 카페 내부로 침입한 다음, 매장 안쪽의 금고를 보고 그것을 열어 그 안에 들어 있던 B 소유의 현금 190만 원을 몰래 가져가 절취하였다. ㉠ 제1심판결 선고일에 甲의 전과인 공무집행방해죄에 대한 집행유예 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과함으로써 형의 선고가 이미 효력을 잃었다면, 위 공무집행방해죄는 「형법」 제37조 후단에서 정한 '판결이 확정된 죄'에 해당하지 않으므로, 제1심법원은 甲의 전과인 공무집행방해죄의 확정판결 전·후에 범한 위 범죄사실 1과 2에 대하여 「형법」 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하여야 한다. ㉡ 수사기관이 위 현금 190만 원을 압수하였고, 이 현금이 그대로 제1심법원에 증거로 제출되었다면, 제1심법원은 현금 190만 원을 몰수할 수 없고, 피해자 B에게 환부 선고를 하여야 한다. ㉢ 범죄사실 2에 대하여 수사기관이 甲을 적법하게 현행범체포하면서 건조물침입에 사용한 드라이버를 체포현장에서 영장 없이 압수하였는데, 그 후 압수·수색영장을 청구하지 않고 드라이버를 반환하지 않았다면 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 드라이버의 증거능력이 인정되지 않는다. ㉣ 야간건조물침입절도죄는 야간이라는 시간적 제약을 받는 건조물침입죄와 절도죄의 결합범이므로, 위 범죄사실 2와 같이 야간의 건조물침입행위와 절도행위가 모두 기수에 이른 경우에는, 甲의 절도 의사가 건조물침입 당시부터 있었는지, 아니면 건조물침입 이후에 비로소 절취의 의사가 생겼는지를 불문하고 야간건조물침입절도죄가 성립한다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉡, ㉣
- ⑤ ㉢, ㉣
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 형법 제37조 후단의 '판결이 확정된 죄'는 확정판결이 있은 죄를 의미하고 그 형의 집행유예가 실효되었는지 여부는 묻지 않으므로, 집행유예 선고가 형법 제65조에 따라 효력을 잃었더라도 확정판결을 받은 죄의 존재가 소멸되지 않는 이상 후단 경합범에 해당하여 범죄사실 1과 2에 대하여는 각각 별개의 형을 선고하여야 한다(대법원 2025. 5. 15. 2025도470).
㉡(O) 압수한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백한 경우에는 판결로써 피해자에게 환부하는 선고를 하여야 하므로(형사소송법 제333조 제1항), 법원은 현금 190만 원을 몰수할 수 없고 B에게 환부 선고를 하여야 한다.
㉢(O) 압수한 물건에 대하여 사후 압수·수색영장을 발부받지 않고 반환도 하지 않은 경우 그 압수물과 압수조서는 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 피고인·변호인이 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 증거능력이 인정되지 않는다(대법원 2009. 5. 14. 2008도10914).
㉣(X) 야간건조물침입절도죄는 건조물침입죄와 절도죄의 결합범으로서 실행의 착수시점인 건조물침입 당시 절도의 고의가 있어야 하므로, 침입 이후 비로소 절취의 의사가 생겼다면 야간건조물침입절도죄는 성립하지 않는다(대법원 2025. 1. 9. 2022도5573).
36.이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 사업주인 乙주식회사의 사용인으로서 행한 범죄사실로 2022. 12. 16. 불구속 기소되어 제1심 공판 진행 중이며, ㉠검사는 이후 2023. 3. 15. 위 甲의 범죄행위에 관련된 양벌규정에 의거하여 사업주인 乙주식회사를 기소하였다. [乙주식회사에 대한 공소사실의 공소시효는 2018. 3. 9.부터 기산되고, 이 범죄의 공소시효 기간은 5년이다.] 위 범죄의 발각으로 인하여 퇴사하게 된 甲은 ㉡□□부동산에 취업하기 위하여 컴퓨터를 이용하여 대한공인중개사협회장 명의의 추천서를 문서 파일로 작성한 후 이를 이메일로 □□부동산 대표에게 송부하였다. 그러나 甲은 취업에 실패하자 세상에 불만이 커져 폭행 습벽이 생기게 되었고, 위 습벽이 발현되어 ㉢2024. 1. 9. 잔소리하는 모친 A를 폭행하고, ㉣A의 비명소리에 놀라 찾아온 옆집 노인 B도 폭행하였다. ㉠ ㉠에서 양벌규정에서 행위자인 甲과 사업주인 乙주식회사는 공소시효의 정지에 관한 「형사소송법」 제253조 제2항의 '공범'에 포함되므로, 甲에 대한 공소제기로 乙주식회사에 대한 공소사실에 관한 공소시효의 진행이 정지되어 乙주식회사에 대한 공소사실은 공소시효가 완성되지 않았다. ㉡ 甲의 ㉡행위는 사문서위조죄와 위조사문서행사죄에 해당한다. ㉢ 甲의 ㉢과 ㉣의 행위는 포괄하여 상습존속폭행죄에 해당한다. ㉣ 만약 甲이 ㉢행위에 대하여 존속폭행죄로 기소되었고 제1심에서 상습존속폭행죄로 공소장변경이 되었다면, 공소장변경 이후 제1심판결 선고 전에 A가 법원에 처벌불원의사를 밝혔더라도 법원은 이를 이유로 공소기각판결을 선고할 수 없다.
- ① ㉢
- ② ㉡, ㉣
- ③ ㉢, ㉣
- ④ ㉠, ㉡, ㉢
- ⑤ ㉠, ㉢, ㉣
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 양벌규정에서 행위자와 사업주(법인)의 관계는 죄형법정주의의 정신 등에 비추어 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제2항의 '공범'에 포함되지 않는다(대법원 2025. 5. 1. 2024도15290). 따라서 甲에 대한 공소제기로 乙주식회사에 대한 공소시효 진행이 정지되지 않고, 乙주식회사에 대한 공소사실은 공소시효가 완성되었다.
㉡(X) 컴퓨터 스캔 작업으로 만들어낸 자격증 이미지 파일은 전자기록으로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 문서에 관한 죄의 '문서'로 보기 어려우므로(대법원 2008. 4. 10. 2008도1013), 위조된 문서 자체가 없어 사문서위조죄나 위조사문서행사죄는 성립하지 않는다.
㉢(O) 단순폭행·존속폭행의 범행이 동일한 폭행 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우 그 중 법정형이 더 중한 상습존속폭행죄에 나머지 행위를 포괄하여 하나의 죄만 성립한다(대법원 2018. 4. 24. 2017도10956).
㉣(O) 상습존속폭행죄는 반의사불벌죄가 아니므로 제1심판결 선고 전에 피해자가 처벌불원의사를 밝혔더라도 법원은 이를 이유로 공소기각판결을 선고할 수 없다((대법원 2011.5.13. 2011도2233)참고).
37.이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
사법경찰관 P는 甲을 횡령 혐의(A사건)로 수사하면서 甲의 컴퓨터에 대한 압수·수색영장(제1영장)을 발부받아 컴퓨터 하드디스크 전체를 이미징 형태로 복제하여 적법하게 압수하였다. P는 피의자의 참여권을 보장하고 제1영장 기재 혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하던 중 이와 전혀 관련이 없는 乙의 별개의 사기 혐의(B사건)에 관한 내용이 포함된 전자정보를 발견하였다. 사건을 송치받은 검사 S는 甲을 횡령죄로 기소한 후 위 복제본 중 A사건과 관련된 파일만을 증거로 제출하였다. 그러나 P는 A사건 복제본 원본을 폐기하거나 甲에게 반환하지 않고 경찰청 서버에 계속 보관하면서 이를 열람하여 乙이 A사건의 공범인 사실 및 乙의 B사건 혐의에 관한 증거를 확보하였다. 그 후 P는 경찰청 서버에 보관 중이던 복제본을 대상으로 B사건에 대한 압수·수색영장(제2영장)을 새로 발부받았다. 甲은 乙의 휴대전화에 A사건에 관한 대화 녹음 파일이 저장되어 있다는 것을 알게 되어 乙의 내연녀인 丙에게 연락하여 '乙의 휴대전화에 저장된 나와 乙의 대화 녹음 파일을 당장 삭제하라'고 지시하였고 丙이 그 파일을 삭제하였다. ㉠ P가 제1영장의 집행에서 하드디스크 전체를 이미징 형태로 복제하여 압수하기 위하여는 혐의사실과 관련된 부분만 출력하거나 복사하는 방식의 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 실제 발생하여야 하고, 그러한 경우 정보저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있어야 한다. ㉡ P가 A사건과 무관한 정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 그대로 보관하는 것은 영장주의 원칙에 위배되는 위법한 압수·수색에 해당하나, P가 사후에 B사건에 대해 별도의 적법한 영장을 발부받았으므로 그 하자가 치유된다. ㉢ P는 B사건 수사를 위하여 필요한 경우 기존 압수·수색 과정에서 출력하거나 복제한 A사건과 관련된 정보의 결과물을 열람할 수 있다. ㉣ 만약 丙이 대화 녹음 파일을 삭제할 당시 乙이 경찰의 정식 입건 전 '내사' 단계에 있었다면, 丙의 행위는 증거인멸죄에 해당하지 아니한다. ㉤ 만약 丙이 대화 녹음 파일을 삭제하지 않아 甲이 乙에게 지시하여 乙이 대화 녹음 파일을 삭제하였다면 乙에게는 증거인멸죄가 성립하지 않으므로, 甲에게도 증거인멸죄의 교사범은 물론 공동정범도 성립하지 않는다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉡, ㉢
- ③ ㉡, ㉣
- ④ ㉡, ㉤
- ⑤ ㉢, ㉣
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 하드디스크 전체를 이미징 형태로 복제하여 압수하려면 혐의사실과 관련된 부분만 출력·복사하는 방식의 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 실제 발생하여야 하고, 그러한 경우 정보저장매체를 반출하여 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있어야 한다(대법원 2014. 2. 27. 2013도12155).
㉡(X) 범죄혐의사실과 관련이 없는 전자정보를 삭제·폐기·반환하지 않고 그대로 보관하는 것은 영장주의에 위배되는 위법한 압수·수색에 해당하고, 사후에 별도의 적법한 영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되는 것은 아니다(대법원 2022. 1. 14. 2021모1586).
㉢(O) 복제본 자체는 더 이상 수사기관의 탐색·복제·출력 대상이 될 수 없으나, 수사기관은 새로운 범죄 혐의의 수사를 위해 필요한 경우 기존 압수·수색 과정에서 이미 출력하거나 복제한 유관정보의 결과물은 열람할 수 있다(대법원 2023. 10. 18. 2023도8752).
㉣(X) 증거인멸죄에서 '타인의 형사사건 또는 징계사건'이란 인멸행위 시에 아직 수사나 징계절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이나 징계사건이 될 수 있는 것까지 포함하므로(대법원 2013. 11. 28. 2011도5329), 丙의 행위는 증거인멸죄에 해당한다.
㉤(O) 증거인멸죄는 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립하므로, 자기의 이익을 위하여 자신의 사건이 되는 자료를 인멸한 경우에는 그것이 동시에 다른 공범자의 사건 증거를 인멸한 결과가 되더라도 증거인멸죄로 다스릴 수 없다((대법원 2013.11.28. 2011도5329); 2018. 8. 1. 2015도20396 참고). 乙 자신의 증거를 인멸한 것이므로 乙에게 증거인멸죄가 성립하지 않고, 甲에게도 교사범이나 공동정범이 성립하지 않는다.
38.이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 종중으로부터 적법하게 명의신탁을 받은 ㉠ 시가 10억 원 상당(시가 변동은 없음)의 임야에 乙로부터 돈을 차용하기 위해 2020. 4. 10. 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하였다. ㉡ 甲은 2020. 10. 10. 다시 乙에게 2순위 근저당권을 설정해주기로 약정하고 5억 원을 차용하였으나 다음 날 ○○은행에 채권최고액 6억 원으로 2순위 근저당권을 설정해 주었다. 甲은 이후 ㉢2021. 12. 18. 丙에게 위 임야를 2억 원에 매도하였다.
- ① ㉠행위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 해당한다.
- ② ㉡행위는 乙을 피해자로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 해당한다.
- ③ ㉢행위는 ㉠행위로 성립한 죄책의 불가벌적 사후행위가 인정되어 별도의 횡령죄가 성립하지 않는다.
- ④ 만약 ㉠사건에 대해 제1심에서 유죄판결을 선고받은 甲이 항소권을 포기하였다가, 종중 임원의 기망에 의해 항소권을 포기하였다는 것을 항소제기기간 도과 후에 알게 되어 항소권회복청구를 한다면, 법원은 결정으로 이를 인용하여야 한다.
- ⑤ 만약 ㉠사건에 대한 제1심판결에 대하여 검사만 항소하여 항소심판결이 선고된 후 당초 항소하지 않았던 甲이 항소권 회복청구를 한다면, 법원은 결정으로 이를 기각하여야 한다.
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 특정경제범죄가중처벌법 제3조 제1항 적용시 근저당권설정등기로 인한 이득액은 부동산의 시가 상당액이 아니라 피담보채무액, 즉 채권최고액을 기준으로 산정하여야 하므로(대법원 2013. 5. 9. 2013도2857), 채권최고액이 3억 원인 이 사안은 이득액이 5억 원 미만이어서 특정경제범죄가중처벌법위반죄가 아니라 형법상 횡령죄가 성립한다.
②(X) 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에게 부담하는 저당권설정의무는 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐 타인의 사무라고 할 수 없으므로, 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정해 주지 않았더라도 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2020. 6. 18. 2019도14340).
③(X) 근저당권설정등기를 마쳐 횡령행위가 기수에 이른 후 그 부동산을 매각하여 기존 근저당권과 관계없이 새로운 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 불가벌적 사후행위가 아니라 별도의 횡령죄를 구성한다(대법원 2013. 2. 21. 2010도10500).
④(X) 상소권 포기가 기망에 의한 것이라도 형사소송법 제354조에 의하여 다시 상소할 수 없고, 피고인이 상피고인의 기망으로 항소권을 포기하였음을 항소제기기간 도과 후에야 알게 되었더라도 이는 피고인이 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 볼 수 없어 항소권회복청구는 기각되어야 한다(대법원 1984. 7. 11. 84모40).
⑤(O) 제1심판결에 대하여 검사만 항소하여 항소심판결이 선고된 후 피고인이 동일한 제1심판결에 대하여 항소권회복청구를 하는 경우 이는 적법하다고 볼 수 없어 형사소송법 제347조 제1항에 따라 결정으로 이를 기각하여야 한다(대법원 2017. 3. 30. 2016모2874).
39.이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
공무원 甲은 자신이 직접 뇌물을 받는 것은 위험하다고 생각하여, A와 공모한 다음 자신이 담당하는 인허가 업무의 대상이 되는 X회사의 대표이사 乙에게 'A에게 3,000만 원을 지원하면 인허가에 도움을 주겠다'고 하였다. X회사의 직원 丙은 乙의 지시대로 돈봉투에 든 돈이 뇌물인 것을 알면서 A에게 그 봉투를 전달하였다. A는 甲과의 약속대로 乙로부터 받은 돈 중 1,000만 원은 자신이 갖고 2,000만 원을 甲에게 전달하였다. 한편 丙은 과거 자신이 연루된 폭력사건 피해자의 고소가 경찰청에 접수되자 필리핀으로 도주하였다. ㉠ 甲의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 해당한다. ㉡ 乙의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 해당한다. ㉢ 만약 丙이 乙이 건네준 돈봉투에서 300만 원을 몰래 빼내어 착복하고 나머지만 A에게 건네준 경우, 丙에게 「형법」상 횡령죄가 성립하는 것은 아니다. ㉣ 丙이 폭력사건과 관련하여 형사처분을 면할 목적으로 국외에 체류하고 있는 동안 돈봉투를 A에게 전달한 사건으로 처벌받을 가능성이 있음을 인지하였다고 보기 어려운 경우라도, 丙의 제3자뇌물취득죄의 공소시효는 정지된다. ㉤ 제1심 재판장이 선고기일에 법정에서 乙에 대하여 "피고인을 징역 6월에 처한다."라고 주문을 낭독한 뒤 상소기간 등에 관한 고지를 하던 중 乙이 욕설을 하면서 난동을 부리자, 재판장이 "이 법정에서 나타난 사정들을 종합하여 선고형을 정정한다. 피고인을 징역 1년에 처한다."라고 하였다면, 이는 선고가 최종적으로 마무리되기 전의 변경 선고로서 적법하다.
- ① ㉠, ㉢
- ② ㉠, ㉤
- ③ ㉣, ㉤
- ④ ㉡, ㉢, ㉣
- ⑤ ㉡, ㉣, ㉤
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 형법 제129조·제130조·제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 수뢰액에 따라 특정범죄가중처벌법 제2조 제1항으로 가중처벌되므로, 뇌물수수자 또는 제3자뇌물수수자인 甲은 3,000만 원 전체에 대하여 특정범죄가중처벌법위반(뇌물)죄의 죄책을 진다((대법원 1999.8.20. 99도1557)참고).
㉡(X) 뇌물공여자인 乙은 형법 제133조의 뇌물공여죄로 처벌될 뿐 특정범죄가중처벌법위반(뇌물)죄의 죄책은 지지 않는다.
㉢(O) 제3자에 대한 뇌물공여 또는 배임증재의 목적으로 전달해 달라고 교부받은 금전은 불법원인급여물로서 그 소유권이 교부받은 자에게 귀속되므로, 그 중 일부를 임의로 착복하였더라도 횡령죄는 성립하지 않는다(대법원 1999. 6. 11. 99도275).
㉣(X) 피고인이 당해 사건으로 처벌받을 가능성이 있음을 인지하였다고 보기 어려운 경우라면, 다른 고소사건과 관련하여 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었더라도 당해 사건의 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 볼 수 없어 그 사건의 공소시효는 정지되지 않는다((대법원 2014.4.24. 2013도9162)참고).
㉤(X) 판결 선고는 재판장이 주문 낭독과 상소기간 등 고지를 마치는 등 선고절차를 마쳤을 때 비로소 종료되고, 주문 낭독 후 선고 종료 전이라도 변경 선고는 재판서 기재 주문·이유를 잘못 낭독·설명하거나 판결 내용에 잘못이 있음이 발견되는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 허용되므로(대법원 2022. 5. 13. 2017도3884), 피고인이 욕설을 하며 난동을 부렸다는 사정만으로 형량을 정정하여 다시 선고하는 것은 위법하다.
40.이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
○○경찰서 청문감사관으로 재직 중인 甲은 乙의 부탁을 받고, 같은 경찰서 수사과 직원으로부터 乙이 사기 혐의로 고소당한 사건 기록을 건네받아 乙에 대한 구속영장 신청 등 신병처리에 관한 내용이 없는 사실 등을 열람·확인한 후 乙에게 전화하여 '사건 기록에 구속 이야기가 없다. 구속될 일 없으니 걱정하지 말라'고 말해 주었다. 이 사건을 수사하게 된 사법경찰관 P는 2025. 10. 20. 甲이 주거지에서 소유·소지하는 노트북, 휴대전화 등을 압수·수색하기 위해 압수·수색영장을 신청하였고, 유효기간이 2025. 10. 27.까지로 된 영장이 발부되었다. P는 ㉠2025. 10. 22. 甲의 주거지에서 위 압수·수색영장을 제시하고 압수·수색을 실시하여 甲의 노트북을 압수하였으나, 휴대전화는 발견하지 못하여 압수하지 못하였다. 그 후 P는 甲의 휴대전화를 압수할 필요성이 있다고 생각하여 ㉡2025. 10. 27. 甲의 주거지에서 다시 위 압수·수색영장을 제시하고 압수·수색을 실시하여 甲의 휴대전화를 압수하였다.
- ① 甲의 행위는 공무상비밀누설죄에 해당한다.
- ② 乙의 행위는 공무상비밀누설교사죄에 해당하지 아니한다.
- ③ 만약 甲이 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 공무상 비밀을 누설하였다면, 공무상비밀누설죄와 수뢰후부정처사죄의 상상적 경합이 된다.
- ④ 만약 ㉠ 당시 甲이 현장에 없어 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우였다고 하더라도 P가 甲에게 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하면 위법하다.
- ⑤ P가 ㉡과 같이 甲의 휴대전화를 압수한 것은 위법하다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 수사지휘서의 기재 내용과 이에 관계된 수사상황은 해당 사건의 종국적 결정 전까지 외부에 누설되어서는 안 될 수사기관 내부의 비밀에 해당하므로, 甲의 행위는 공무상비밀누설죄에 해당한다(대법원 2025. 6. 26. 2024도8067).
②(O) 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌할 뿐 그 상대방을 처벌하는 규정이 없으므로 직무상 비밀을 누설받은 자에게는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없어, 乙의 행위는 공무상비밀누설교사죄에 해당하지 아니한다(대법원 2011. 4. 28. 2009도3642).
③(O) 수뢰후부정처사죄의 '부정한 행위'는 직무에 위배되는 일체의 행위를 말하는 것으로 직무행위 자체는 물론 그것과 객관적으로 관련 있는 행위까지 포함하므로, 그 부정한 행위가 공무상비밀누설이라면 공무상비밀누설죄와 수뢰후부정처사죄는 상상적 경합 관계에 있다((대법원 2003.6.13. 2003도1060)참고).
④(X) 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하나, 처분을 받는 자가 현장에 없는 등 영장의 제시나 사본 교부가 현실적으로 불가능한 경우에는 예외로 하여 제시하지 않고도 압수·수색을 할 수 있다(형사소송법 제118조, 제219조).
⑤(O) 압수·수색영장의 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하므로, 이미 그 영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 종료하였다면 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되고, 동일한 장소나 목적물에 다시 압수·수색할 필요가 있다면 유효기간이 남아 있더라도 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수 없어 새로운 영장을 발부받아야 한다(대법원 2023. 10. 18. 2023도8752).