2019년 경찰 경채 형사법 정답·해설

죄형법정주의의 각 파생원칙이 어디까지 미치는지를 묻는 문제다.

형벌불소급의 원칙은 '형벌'에 관한 것이다. 보호관찰은 장래의 재범 위험성에 대응하는 보안처분이어서 과거의 행위에 대한 응보가 아니므로, 행위 당시에 없던 제도라도 재판시의 규정에 따라 부과할 수 있다. 같은 이유로 양형기준도 법률이 아니어서 소급 적용의 문제가 생기지 않는다.

명확성의 원칙은 문언이 다소 포괄적이더라도 입법취지와 관련 규정을 종합하여 그 의미를 합리적으로 파악할 수 있으면 충족된다. 모든 개념을 낱낱이 정의하라는 요구가 아니다.

유추해석금지는 문언의 가능한 의미를 넘어 피고인에게 불리하게 적용하는 것을 막는다. '환전'이라는 말에는 돈을 주고받는 두 방향이 모두 들어 있으므로, 어느 한 방향만 처벌한다고 새길 이유가 없다. 이는 문언의 범위 안에서의 해석이지 유추가 아니다.

반대로 앞서 본 무면허운전 사건처럼 '도로에서'라는 명시적 한정을 넘어서는 적용은 유추해석으로서 허용되지 않는다. 문언에 한정어가 붙어 있는지를 확인하는 것이 갈림길이다.

형법의 장소적 적용범위는 속지주의를 원칙으로 하고 속인주의·보호주의·세계주의로 보충한다.

속인주의는 강력하다. 내국인이 외국에서 죄를 범하면 그 나라에서 적법한 행위였더라도 우리 형법이 적용된다. 필리핀 카지노 도박 사건이 그 예다. 다만 형법 제7조에 따라 외국에서 집행된 형은 산입된다.

보호주의는 범위가 좁다. 제6조는 외국인의 국외범 중 '대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여' 범한 죄에만 적용되고, 여기에 해당하려면 그 죄가 대한민국이나 그 국민의 법익을 직접 침해하는 것이어야 한다. 사문서위조죄는 문서에 대한 사회 일반의 신용을 보호법익으로 하므로 여기에 들어가지 않는다. 그래서 중국인이 북경의 우리 영사관 안에서 여권발급신청서를 위조한 사안에서 재판권이 부정되었다.

또 하나 짚을 것은 영사관이나 대사관 부지가 우리 영토가 아니라는 점이다. 치외법권은 그 나라의 관할권 행사가 제한된다는 뜻이지 영토가 이전되는 것이 아니다. 반대로 우리 안에 있는 외국 공관에서 우리 국민이 죄를 범하면 속인주의로 우리 재판권이 미친다.

판례는 상당인과관계설에 따라, 그 행위로부터 그러한 결과가 발생하는 것이 일반적인 경험칙상 상당하다고 인정되는 경우에만 인과관계를 긍정한다.

㉠트럭이 중앙선에 바퀴를 걸친 채 운행하였더라도, 상대 차량이 스스로 차선을 넘나들다가 충돌하고 다시 뒤차와 사고를 낸 것이라면 그 사망은 트럭 운전자의 위반행위로부터 통상 예상되는 결과라고 보기 어렵다. 인과관계가 부정된다.

㉡강간 피해자가 집에 돌아가 음독자살한 경우도 마찬가지다. 자살은 피해자의 자유로운 의사결정이 개입된 것이어서 강간행위로부터 통상 이어지는 결과라고 볼 수 없다. 그래서 강간치사죄가 성립하지 않는다.

㉢반면 감금된 사람이 가혹행위를 피하려고 창문으로 뛰어내린 것은 감금 상태가 만들어 낸 위험이 그대로 실현된 것이다. 탈출 시도는 충분히 예상할 수 있는 반응이므로 인과관계가 인정된다.

㉣건널목 사고로 자동차가 열차에 끌려가는 상황에서 옆에 서 있던 사람이 놀라 넘어져 다친 것도, 그러한 대형사고가 주변 사람에게 미치는 통상적인 결과여서 인과관계가 인정된다.

피해자나 제3자의 자유로운 의사결정이 개입하였는지, 아니면 위험이 그대로 실현된 것인지가 갈림길이다.

피해자의 승낙이 위법성을 조각하려면 여러 요건이 필요하다. 처분할 수 있는 법익에 대한 것이어야 하고, 승낙이 행위 시점에 존재하며 유효하여야 하고, 그 행위가 사회상규에 어긋나지 않아야 한다.

보험금 편취 사건은 마지막 요건에서 걸린다. 승낙 자체는 있었지만 그것이 보험사기라는 위법한 목적에 이용되었으므로 윤리적·도덕적으로 용인될 수 없다.

인테리어 공사 사건은 시점의 문제다. 처음에 공사 승낙을 받았더라도 중단과 퇴거를 요구받은 순간 승낙은 철회되었다. 그 뒤의 손괴행위를 정당화할 승낙은 존재하지 않는다.

장난권투 사건은 승낙의 범위와 상당성의 문제다. 서로 장난으로 치고받기로 하였더라도 급소를 1분 이상 가격하여 사망에 이르게 하는 것까지 승낙한 것으로 볼 수 없다.

한편 주거침입 부분은 최근 법리가 바뀌었다. 예전에는 '영업주가 알았다면 들이지 않았을 것'이라는 사정으로 침입을 인정하였으나, 지금은 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 속으로 어떤 목적을 품었든 침입이 아니라고 본다.

업무로 인한 행위가 정당행위가 되려면 그 업무의 내용과 범위 안에 있어야 하고, 수단도 상당하여야 한다.

재건축조합 사안은 권한의 근거가 분명한 경우다. 조합원이 가입하면서 조합 규정을 따르겠다고 동의하였고 규약에 철거 권한이 정해져 있었으며, 법원의 가처분 판결까지 받았다. 그렇다면 명도받은 건물을 철거하는 것은 조합장의 업무 자체에 속한다. 의사의 분만 개조도 마찬가지다. 진료 과정에서 통상 수반되는 정도의 침습은 업무의 내용에 이미 포함되어 있다.

반면 감금 사안은 수단에서 걸린다. 농성을 막고 질서를 유지하려는 목적 자체는 나무랄 것이 없더라도, 사람을 강제로 차에 태워 몇 시간 동안 내리지 못하게 하는 것은 관리사원의 업무 범위를 한참 넘어선다. 신체의 자유를 직접 박탈하는 것은 원칙적으로 국가기관만이 법이 정한 절차에 따라 할 수 있는 일이기 때문이다. 판례는 정당행위도 정당방위도 부정하였다.

사제 사안은 업무의 내용 자체에서 벗어난다. 참회를 듣고 종교적으로 돌보는 것과 은신처를 마련해 주고 도피자금을 대는 것은 전혀 다른 일이다.

요컨대 '그 일이 내 업무에 속하는가'와 '그 방법이 상당한가'를 나누어 따지면 된다.

심신장애의 판단에는 두 축이 있다. 최종 판단은 법원의 몫이지만, 그 판단이 자의적이어서는 안 되므로 필요한 심리는 다하여야 한다는 것이다.

앞의 축이 ④다. 심신장애 여부는 의학적 진단이 아니라 그로 인하여 사물변별능력이나 의사결정능력이 없거나 미약하였는지에 관한 법률적 평가이므로, 감정인의 의견에 그대로 따라야 하는 것이 아니다. 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 행동 등을 종합하여 법원이 정한다.

뒤의 축이 ①이다. 기록상 심각한 충동조절장애가 의심되는 사정이 드러났는데도 아무런 심리 없이 넘어가면, 법률적 판단의 전제가 되는 사실조차 확인하지 않은 것이 된다. 그래서 판례는 그런 경우 전문가 감정 등의 방법으로 심리하여야 한다고 한다. '법률적 판단이니 감정이 필요 없다'는 식으로 두 축을 뒤섞은 것이 이 지문의 함정이다.

기억상실도 마찬가지다. 기억하지 못한다는 것과 당시 판단능력이 없었다는 것은 다른 문제여서, 그 사실만으로 심신상실을 인정할 수는 없다.

원인에 있어서 자유로운 행위는 스스로 그런 상태를 만든 경우여서 아예 감경 규정의 적용을 배제한다.

중지미수는 형을 필요적으로 감면하는 강력한 혜택을 주므로 그 요건인 자의성을 엄격히 따진다.

판례의 기준은 이른바 사회통념설에 가깝다. 일반 사회통념상 범죄를 완성하는 데 장애가 될 만한 사정 때문에 그만둔 것이라면 자의성이 없고, 그런 사정이 없는데도 스스로 그만두었다면 자의성이 있다는 것이다.

이 기준으로 보면 세 사례가 모두 걸러진다. 피가 많이 나는 것을 보고 겁이 난 것, 남편이 곧 온다거나 임신 중이라는 말을 들은 것, 경찰이 탐문했다는 소식을 들은 것은 모두 범행을 계속하기 어렵게 만드는 외부적 사정이다. 놀람·공포·발각의 위험은 전형적인 장애 사유다.

반면 피해자의 간곡한 부탁을 받아들인 사안은 다르다. 그 부탁이 범행을 물리적으로 막은 것도 아니고 발각의 위험을 높인 것도 아니다. 오히려 범행을 계속할 수 있었는데도 스스로 그만두었고, 나아가 피해자를 집까지 데려다 주기까지 하였다. 그래서 자율적 동기에 의한 중지로 인정되었다.

'하려면 할 수 있었는데 안 한 것인가, 할 수 없게 되어 못 한 것인가'를 물어 보면 대체로 갈린다.

방조범은 정범의 범행을 쉽게 해 주는 것이므로, 고의의 내용은 정범만큼 구체적일 필요가 없다.

판례는 방조의 고의와 정범의 고의를 모두 미필적 인식으로 족하다고 본다. 정범이 무슨 죄를 어떻게 저지를지 구체적으로 알아야 한다면, 도구를 빌려주거나 정보를 흘려준 사람은 대부분 빠져나가게 된다. 같은 이유로 정범이 누구인지 특정해서 알 필요도 없다.

다만 인식과 실행이 어긋난 경우에는 제한이 붙는다. 방조자가 생각한 범죄와 정범이 실제로 저지른 범죄의 구성요건이 다르면 원칙적으로 고의가 조각되지만, 두 구성요건이 겹치는 부분이 있다면 그 범위에서는 책임을 진다. 절도를 도우려 했는데 강도가 된 경우 절도 방조의 한도에서 책임을 지는 식이다.

한편 방조행위 자체는 실질적으로 도움이 되었어야 한다. 이미 마음을 굳히고 나서는 사람에게 건넨 인사말은 범의를 강화시켰다고 보기 어렵다. 정신적 방조를 인정하더라도 그 말이 결심에 실제로 영향을 주었는지를 따진다.

몰수는 형이므로 유죄로 인정되는 그 범죄행위와 연결되어야 한다. 이 원칙이 몰수 범위를 가르는 기준이 된다.

2007도10034 판결이 그 점을 분명히 했다. '제공하려고 한 물건'은 사용하려고 준비했으나 실제로는 쓰지 못한 물건을 말하는데, 그 준비가 지금 재판받는 범죄를 위한 것이어야 한다. 체포될 때 손에 쥐고 있던 돈은 앞으로 저지르려던 범행을 위한 것이지 이미 저지른 범행에 쓰려던 것이 아니므로 몰수할 수 없다. 아직 범죄가 되지 않은 장래의 계획까지 형으로 제재하는 셈이 되기 때문이다.

반대로 범행과 연결된 물건은 넓게 잡는다. 기판과 본체가 결합해야 작동하는 게임기는 본체까지 통째로 범행에 제공된 물건이고, 환전 영업에 쓰려고 환전소에 쌓아 둔 현금도 마찬가지다.

소유자 범위도 넓다. 제48조의 '범인'에는 공범자가 포함되므로, 공범이 기소되지 않았더라도 그 소유물을 몰수할 수 있다. 다만 범인 외의 사람 소유라면 그 사람이 사정을 알면서 취득한 경우라야 한다.

이 문제는 '감경만 되는가, 면제까지 되는가'와 '반드시 해야 하는가, 할 수 있는가'라는 두 기준을 함께 물어본다.

㉠심신미약(제10조 제2항)은 '형을 감경할 수 있다'이다. 면제는 없고 재량이므로 오로지 임의적 감경사유다. 2018년 개정 전에는 필요적 감경이었다가 임의적 감경으로 바뀐 조문이라 특히 자주 출제된다.

㉢장애미수(제25조 제2항)도 '형을 감경할 수 있다'로 같은 구조다.

㉡과잉자구행위(제23조 제2항)는 '정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다'이므로 임의적 감면이다. 면제까지 가능하므로 '감경사유에만' 해당한다고 할 수 없다.

㉣중지미수(제26조)는 '형을 감경하거나 면제한다'로 필요적 감면이다. 재량이 아니라는 점에서도, 면제가 포함된다는 점에서도 제외된다.

㉤자수(제52조 제1항)는 '형을 감경하거나 면제할 수 있다'로 임의적 감면이다.

따라서 답은 ㉠과 ㉢ 두 개다. 조문을 외울 때 '감경한다 / 감경할 수 있다 / 감경하거나 면제한다 / 감경하거나 면제할 수 있다' 네 유형으로 나누어 정리해 두면 이런 문제를 빠르게 풀 수 있다.

㉠(O) 상해는 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 말한다. 오랜 협박과 폭행 끝에 실신하였다면 의식이라는 생리적 기능이 침해된 것이므로, 외부적 상처가 없어도 상해에 해당한다.

㉡(X) 협박으로 피해자로 하여금 스스로 자기 신체를 손상하게 하였다면, 처벌되지 않는 피해자의 행위를 도구로 이용한 것이어서 상해죄의 간접정범이 성립한다. 자기 손으로 상처를 낸 것이 아니라는 이유로 책임을 면할 수 없다.

㉢(X) 형법 제263조의 동시범 특례는 인과관계 증명의 어려움을 피고인에게 불리하게 돌리는 예외규정이므로 함부로 확장할 수 없다. 판례는 상해죄와 폭행치사·상해치사에는 적용하면서도 강간치상죄에는 적용하지 않는다.

㉣(O) 태아는 사람이 아니고 임산부의 신체의 일부라고도 볼 수 없으므로, 분만개시 전의 태아를 모체 내에서 살해하였다고 하여 임산부에 대한 상해죄가 성립하지 않는다는 것이 판례다. 낙태죄의 문제일 뿐이다.

㉤(O) '다리를 부러뜨려 1~2개월 입원하게 하라'고 교사하였는데 피교사자가 가슴을 찔러 3주간의 상해를 입힌 경우, 교사자에게는 상해교사의 책임이 인정될 뿐 중상해교사죄는 성립하지 않는다. 발생한 결과가 중상해에 이르지 않았기 때문이다.

상해 개념은 넓게, 동시범 특례는 좁게 새긴다는 두 방향을 함께 기억해 두면 된다.

㉠(O) 감금을 하기 위한 수단으로 행사된 단순한 협박은 감금죄에 흡수되어 따로 협박죄를 구성하지 않는다. 감금에는 통상 어느 정도의 협박이 수반되기 때문이다.

㉡(X) 감금이 강간미수의 수단이 되었더라도 감금죄는 따로 성립한다는 것이 판례다. 감금은 신체활동의 자유를, 강간은 성적 자기결정권을 보호법익으로 하여 서로 다르고, 강간에 반드시 감금이 수반되는 것도 아니기 때문이다. 두 죄는 상상적 경합이 된다.

㉢(O) 감금죄도 간접정범의 형태로 저지를 수 있다. 정신병자로 몰아 수용하게 하거나 허위 신고로 수사기관에 체포되게 하는 경우가 그 예다.

㉣(O) 미성년자를 유인한 자가 계속하여 불법하게 감금하였다면 미성년자유인죄 외에 감금죄가 별도로 성립한다. 유인으로 이미 기수에 이른 뒤 새로운 법익침해가 이어진 것이기 때문이다.

㉤(O) 승용차에 태운 뒤 하차 요구를 무시하고 고속으로 다른 곳을 향해 달린 행위는, 내리면 위험하다는 사정 때문에 사실상 탈출이 불가능하게 만든 것이어서 감금죄에 해당한다.

감금죄에서는 물리적 장벽이 없어도 탈출이 현저히 곤란하면 성립한다는 점과, 수단으로 흡수되는 협박과 별도로 성립하는 다른 죄를 구별하는 것이 핵심이다.

협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호한다. 여기서 두 가지가 따라 나온다.

첫째, 객체는 자연인에 한정된다. 법인은 공포심을 느낄 수 없으므로 협박죄의 피해자가 될 수 없다. 법인을 상대로 한 위협은 업무방해나 공갈의 문제로 다루어진다.

둘째, 행위자의 내심은 크게 문제되지 않는다. 해악을 실제로 실행할 생각이 있었는지, 실행할 능력이 있었는지가 아니라, 상대방이 공포심을 일으킬 만한 해악을 고지하였는지가 기준이다. 그래서 실현할 의도나 욕구는 요구되지 않는다.

고지의 방법도 제한이 없다. 말로 하지 않고 흉기를 보이거나 위협적인 몸짓을 하는 것만으로도 해악의 고지가 될 수 있다.

기수 시기와 미수에 관하여는 판례가 협박죄를 위험범으로 보아, 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 그 의미를 인식하면 현실적으로 공포심을 일으키지 않았더라도 기수가 된다고 한다. 그리고 고지가 도달하지 않았거나 도달하였어도 상대방이 지각하지 못한 경우를 미수로 처리한다.

㉠(O) 명예훼손죄는 숨겨진 사실을 들추어내는 경우에만 성립하는 것이 아니다. 이미 사회 일부에 알려진 사실이라도 이를 적시하여 사회적 평가를 떨어뜨렸다면 죄가 된다. 알려진 정도가 더 넓어지면 그만큼 평가가 더 낮아지기 때문이다.

㉡(O) 형법 제310조의 위법성조각을 주장하려면 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것이라는 점을 행위자가 증명하여야 한다는 것이 판례다. 다만 그 증명은 엄격한 증명일 필요가 없고, 행위자가 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다면 위법성이 조각된다는 법리도 함께 인정된다.

㉢(X) 형법 제312조 제1항은 제308조(사자명예훼손)와 제311조(모욕)의 죄를 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄로 정한다. 반의사불벌죄는 제307조(명예훼손)와 제309조(출판물등에 의한 명예훼손)다.

㉣(O) 집단표시에 의한 모욕은 그 비난이 개별 구성원에 이르러서는 정도가 희석되어 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 않는 것이 보통이므로, 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립하지 않는 것이 원칙이라는 것이 판례다. 다만 집단의 규모가 작고 특정이 가능한 경우에는 달리 볼 수 있다.

㉤(X) 중요한 부분이 객관적 사실과 합치한다면 세부에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 허위의 사실이라고 볼 수 없다는 것이 판례다.

명예에 관한 죄에서는 친고죄와 반의사불벌죄의 구분, 그리고 '허위'의 판단 기준을 조문 단위로 정리해 두어야 한다.

강제집행면탈죄는 채권자의 권리 실현을 방해하는 행위를 처벌하지만, 그 '강제집행'의 범위는 조문의 문언에 따라 한정된다.

판례는 이를 민사집행법에 의한 강제집행과 가압류·가처분 등 보전처분으로 새긴다. 국세징수법에 따른 체납처분은 국가가 조세채권을 스스로 실현하는 행정절차여서 여기에 들어가지 않는다. 조세 포탈에 대하여는 조세범 처벌법이 따로 있으므로 처벌의 공백이 생기지도 않는다.

반면 객체인 재산은 넓게 본다. 재산적 가치가 있고 집행이나 보전처분의 대상이 될 수 있으면 되므로 특허를 받을 수 있는 권리 같은 무형의 권리도 포함된다.

행위태양에서는 '은닉'과 '허위양도'를 구별한다. 은닉은 재산의 소재나 소유관계를 알기 어렵게 만드는 것으로 방법에 제한이 없고 반드시 명의를 바꿀 필요도 없다. 반면 허위양도는 실제로는 넘기지 않으면서 넘긴 것처럼 꾸미는 것이므로, 진짜로 넘겼다면 아무리 집행을 피할 목적이었어도 허위양도가 아니다. 그 경우에는 사해행위 취소 같은 민사적 구제로 다툴 문제다.

㉠(X) 운반을 의뢰받은 짐꾼은 그 물건을 스스로 점유하는 지위에 있으므로, 이를 처분하였다면 남의 점유를 침해한 절도가 아니라 자기가 보관하던 남의 재물을 임의로 처분한 횡령이 된다.

㉡(O) 뒤에 갚을 생각이었더라도 승낙 없이 남의 지갑을 가져갔다면 그 순간 소유자를 배제하고 자기 것처럼 처분한 것이므로 절도죄가 성립한다. 불법영득의사는 영구히 보유할 의사까지 요구하지 않는다.

㉢(O) 예금통장은 그 자체로 예금액을 증명하는 기능을 가지는데, 무단으로 예금을 인출하면 그 기능 중 인출한 금액만큼이 소모된다. 그래서 통장을 곧 돌려주었더라도 그 경제적 가치의 소모분에 대하여 절도죄가 성립한다.

㉣(X) 신용카드는 사용하더라도 카드 자체의 경제적 가치가 줄지 않는다. 곧바로 반환하였다면 소유자를 배제하고 이용·처분할 의사가 있었다고 보기 어려워 카드에 대한 절도죄는 성립하지 않는다. 통장과 결론이 갈리는 이유가 여기에 있다.

㉤(O) 결혼예식장에서 신부측 접수인인 것처럼 행세하여 축의금을 받은 경우, 하객이 돈을 건넨 상대방은 혼주이지 피고인이 아니다. 그 돈은 혼주의 점유 아래 있었으므로 이를 가져간 것은 사기가 아니라 절도가 된다.

절도와 횡령은 '누가 점유하고 있었는가'로, 절도와 사기는 '처분행위가 있었는가'로 갈린다.

2017도17494 전원합의체 판결은 대포통장 명의인의 죄책을 정리한 판결이다. 결론은 '누구에 대한 횡령인가'로 갈린다.

계좌명의인이 사기범행을 알지 못한 경우, 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 돈이 들어왔으므로 그 돈은 피해자에게 돌려주어야 할 성격의 것이다. 착오송금과 같은 구조로 보아 신의칙상 보관관계를 인정하고, 이를 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 된다.

반면 사기범에 대하여는 횡령죄가 되지 않는다. 접근매체를 넘겨받았다고 하여 예금채권이 사기범에게 옮겨가는 것이 아니고, 무엇보다 범죄 실행을 위한 관계를 형법이 보호해 주면 그 돈을 사기범에게 귀속시키는 셈이 되기 때문이다.

계좌명의인이 사기의 공범인 경우에는 또 달라진다. 자신이 가담한 범행의 결과로 돈을 보관하게 된 것이어서 피해자와 위탁관계가 없고, 인출은 자기 범행의 실행행위에 지나지 않아 별도의 횡령죄가 되지 않는다.

장물성도 함께 정리해 두자. 사기로 취득한 것은 예금채권이라는 재산상 이익이므로, 그 계좌에서 인출한 현금은 재산범죄로 취득한 재물 그 자체가 아니어서 장물이 아니다.

뇌물죄가 보호하는 것은 직무행위의 불가매수성과 그에 대한 사회의 신뢰다. 이 관점에서 보면 세 가지가 따라 나온다.

첫째, 실제로 개인이 이득을 챙겼는지는 문제되지 않는다. 받은 돈을 회식비나 직원 휴가비로 썼더라도, 직무와 관련하여 금품을 받았다는 사실 자체가 신뢰를 깨뜨린다. 공개된 장소에서 받았다는 사정도 마찬가지다.

둘째, 기수시기는 이익을 실현한 때가 아니라 이익을 얻은 때다. 투기적 사업에 참여할 기회를 받았다면 그 기회 자체가 재산적 가치 있는 이익이므로, 뒤에 그 사업에서 손해를 보았더라도 이미 기수에 이른 것이다.

셋째, 공여와 수수는 별개의 범죄다. 상대방이 뇌물인 줄 몰랐거나 처벌되지 않더라도 공여자는 처벌될 수 있다.

추징의 기준시점도 자주 출제된다. 추징은 몰수에 갈음하는 것이므로, 만약 그 물건을 그대로 가지고 있다가 몰수당했더라면 잃었을 이익을 기준으로 한다. 그래서 수수 당시가 아니라 재판선고시의 가격으로 계산한다.

㉠(O) 불법주차 스티커를 붙였다가 떼어낸 직후라도 주차단속이라는 일련의 직무집행은 아직 끝나지 않은 상태이므로, 그 공무원을 폭행하면 공무집행방해죄가 성립한다. 직무집행의 범위는 개별 동작이 아니라 그 직무 전체를 놓고 판단한다.

㉡(O) 같은 장소에서 신고 처리 업무를 집행 중인 두 경찰관을 차례로 폭행하였다면 보호법익이 각 공무원의 직무집행이므로 2개의 공무집행방해죄가 성립하고, 하나의 사회적 사건으로 평가되어 상상적 경합이 된다.

㉢(X) 임의동행 요구는 상대방의 동의를 전제로 하는 것이어서 이를 거절하는 것은 정당한 권리 행사다. 방으로 피해 문을 잠그고 자해하며 위협한 것도 경찰관의 직무집행에 대한 폭행·협박이라고 볼 수 없어 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.

㉣(O) 교도관에게 출입자와 반출입 물품을 단속·검사할 권한과 의무가 있는 이상, 적극적인 위계를 쓰지 않고 단순히 검사를 피하여 금지물품을 반입한 정도로는 위계에 의한 공무집행방해죄가 되지 않는다는 것이 판례다. 상대방이 충분히 확인할 수 있었던 것을 확인하지 않은 경우에는 위계로 인한 것이라고 보기 어렵기 때문이다.

㉤(X) 민사소송에서 피고의 주소를 허위로 기재하여 소환장이 잘못 송달되게 한 경우에도 같은 이유로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다는 것이 판례다.

위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방 공무원이 충분한 심사의무를 다하였는데도 속은 경우에 성립한다는 기준을 기억해 두면 ㉣㉤을 함께 처리할 수 있다.

방화죄는 공공의 안전을 주된 보호법익으로 하는 공공위험범이다. 개인의 재산권 보호는 부차적이다.

이 점이 무주물 방화 사안에서 결론을 좌우한다. 재산범죄라면 주인 없는 물건을 태워도 처벌할 이유가 없지만, 방화죄는 불이 번져 생길 위험을 막으려는 것이므로 소유자의 존재가 결정적이지 않다. 그래서 판례는 무주물을 태운 경우를 자기 소유 물건을 태운 경우에 준하여 다루어, 공공의 위험이 발생하였다면 일반물건방화죄를 인정한다.

다만 자기 소유 물건이나 무주물에 대한 방화는 '공공의 위험 발생'이 구성요건이므로 구체적 위험범이라는 점을 함께 기억해야 한다. 현주건조물방화죄가 추상적 위험범인 것과 다르다.

중실화에서 '중대한 과실'은 조금만 주의를 기울였다면 결과를 쉽게 예견할 수 있었던 경우를 말한다. 불씨가 남았는지 확인하지 않고 종이가 든 통에 던지는 것은 누구나 위험을 알 수 있는 상황이므로 여기에 해당한다.

죄수 문제에서는 하나의 방화행위가 살해 수단이기도 한 경우 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄가 상상적 경합이 된다는 점을 정리해 두자.

관할구역 밖에서의 수사에 관한 제210조는 '보고'와 '승인'을 구별하는 문제로 자주 나온다.

조문은 보고의무만 정하고 있다. 수사는 사건이 있는 곳을 따라가야 하는 것이어서 관할을 이유로 미리 허락을 받게 하면 수사가 지체되기 때문이다. 게다가 긴급체포나 현행범체포처럼 시간을 다투는 경우에는 사후 보고까지 허용된다. 승인이라고 바꾸어 놓은 지문이 함정이다.

수사 개시의 구조도 크게 바뀌었다. 사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에 스스로 수사를 개시하고 진행하는 주체이며, 검사의 지휘를 받도록 하던 규정은 삭제되었다. 옛 교재의 '모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받는다'는 서술은 현행법이 아니다.

사법경찰관리의 종류도 정리해 두자. 일반사법경찰관리는 모든 범죄를 수사할 수 있지만, 근로감독관·세관공무원·교도관 등 특별사법경찰관리는 담당 분야의 범죄로 권한이 한정된다.

불심검문은 강제수사가 아니므로 요건은 낮게, 절차는 형식보다 실질로 판단한다.

신분증 제시가 그 예다. 법이 증표를 제시하도록 정한 것은 상대방이 그가 경찰관임을 알고 검문의 이유를 이해할 수 있게 하기 위한 것이다. 정복을 입고 있어 경찰관임이 분명하고 검문 이유도 알 수 있었다면 그 목적은 이미 달성된 것이므로, 증표를 내보이지 않았다고 하여 위법한 공무집행이 되지는 않는다.

반면 신체의 자유를 제약하는 부분에는 분명한 한계가 있다. 동행요구에 따라 동행하였더라도 6시간을 넘겨 머물게 할 수 없다. 다만 6시간까지는 붙잡아 둘 수 있다는 뜻이 아니라, 그 안에서도 본인이 원하면 언제든 나갈 수 있어야 한다.

소지품 검사는 흉기에 한하여 명문규정이 있다. 흉기 외의 소지품 검사는 조문에 없어 그 허용 범위가 해석에 맡겨져 있는데, 판례는 외부에서 만져 보는 정도를 넘어 가방을 열어 보는 것 등은 임의성이 인정되는 한도에서만 가능하다고 본다.

진술거부권 고지의무가 없다는 점도 확인해 두자. 불심검문은 수사가 아니므로 고지의무는 실질적으로 수사가 개시된 때에 비로소 생긴다.

㉠(O) 법정대리인의 고소권은 피해자의 고소권에서 파생된 것이 아니라 법이 독자적으로 부여한 고유권이라는 것이 판례다. 그래서 피해자 본인의 고소기간이 지나 고소권이 소멸하였더라도 법정대리인은 자신이 범인을 안 날부터 다시 6개월 안에 고소할 수 있고, 피해자가 명시적으로 반대하더라도 행사할 수 있다.

㉡(O) 절대적 친고죄에서는 고소의 주관적 불가분 원칙이 적용되어 공범 중 1인에 대한 고소가 다른 공범자에게도 미친다. 따라서 일부만 처벌해 달라고 하는 고소는 이 원칙에 반하여 적법한 고소라고 할 수 없다.

㉢(X) 고소취소는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있고, 주관적 불가분 원칙에 따라 공범 중 1인에 대하여 제1심 판결이 선고된 뒤에는 아직 재판을 받지 않은 다른 공범에 대하여도 고소를 취소할 수 없다는 것이 판례다. 그렇지 않으면 먼저 재판받은 사람만 불리해지는 불균형이 생긴다.

㉣(X) 고소는 대리가 허용되지만(형사소송법 제236조) 고발에는 그러한 규정이 없어 대리가 허용되지 않는다는 것이 판례다.

고소 관련 문제는 '누가(고유권인가)', '언제까지(제1심 선고 전)', '누구에게 미치는가(불가분)'라는 세 축으로 정리하면 대부분 풀린다.

임의수사는 상대방의 동의를 전제로 하므로 그 동의가 진정한 것인지를 엄격히 따진다.

임의동행이 대표적이다. 이름은 임의여도 실제로는 거절하기 어려운 상황에서 이루어지는 경우가 많아, 판례는 자발성이 객관적 사정에 의하여 '명백하게' 입증된 경우에만 적법성을 인정한다. 동행을 거부할 수 있다고 알려 주었는지, 실제로 언제든 나갈 수 있었는지가 판단 자료가 된다.

영상녹화에서는 피의자와 참고인의 취급이 다르다. 피의자는 고지만 하면 되지만 참고인은 동의를 받아야 한다. 참고인은 수사의 대상이 아니라 협조자이므로 그 의사를 더 존중하는 것이다.

변호인의 참여권은 신문 중에도 작동한다. 원칙은 신문이 끝난 뒤 의견을 진술하는 것이지만, 부당한 신문방법에 대하여는 신문 중이라도 곧바로 이의를 제기할 수 있다. 신문이 다 끝난 뒤에 문제를 지적해 보아야 이미 벌어진 일을 되돌릴 수 없기 때문이다.

신뢰관계자 동석은 심리적 안정을 돕는 데 그치므로, 그가 대신한 진술은 피의자의 진술이 아니라는 점도 함께 기억해 두자.

임의수사와 강제수사를 가르는 기준은 상대방의 의사에 반하여 실력으로 관철할 수 있는가이다.

사실조회가 그 경계에 있다. 조문상 공무소 등에 보고의무가 있지만, 응하지 않아도 이를 강제할 방법이 없다. 의무가 있다는 것과 강제할 수 있다는 것은 다르므로 사실조회는 임의수사로 분류된다. 다만 그 대상이 통신자료나 금융거래정보처럼 프라이버시에 깊이 관계되는 경우에는 별도의 법률이 영장이나 허가를 요구한다.

반대로 강제채뇨는 명백한 강제처분이다. 그래서 영장이 필요하고, 영장이 있으면 그 집행을 위하여 필요 최소한의 유형력을 행사하는 것까지 허용된다. 영장을 받아 놓고도 상대가 따라오지 않으면 집행할 수 없다고 하면 영장이 무의미해지기 때문이다.

다만 그 앞 단계가 위법하면 뒤도 함께 위법해진다. 위법한 체포 상태에서 이루어진 채뇨요구는 전체를 하나의 과정으로 보아 위법하다고 평가된다. 앞서 본 위법한 체포 중의 음주측정과 같은 구조다.

신체검사는 대상에 따라 요건이 달라진다는 점도 정리해 두자.

현행범 체포는 영장 없이 신체를 구속하는 예외이므로 그 요건을 좁게 새긴다.

조문에는 나와 있지 않지만 판례는 체포의 필요성을 요구한다. 범행이 명백하더라도 도망하거나 증거를 없앨 염려가 없다면 굳이 그 자리에서 붙잡을 이유가 없기 때문이다. 그래서 경미한 다툼 끝에 이미 신원이 확인된 사람을 현행범으로 체포한 사안에서 위법이 인정된 예가 적지 않다.

경미사건에는 조문상의 제한도 있다. 다액 50만 원 이하의 벌금·구류·과료에 해당하는 죄는 주거가 분명하지 않은 때에만 현행범 체포가 가능하다.

판단의 기준시점은 체포 당시다. 나중에 무혐의로 밝혀졌다고 하여 소급하여 위법해지는 것은 아니고, 반대로 당시 상황에서 현저히 불합리한 판단이었다면 위법이 된다.

48시간의 기산점도 중요하다. 사인이 체포한 경우 그 사람에게는 피의자를 조사할 권한이 없으므로, 수사기관이 신병을 넘겨받은 때부터 시간을 센다.

구속은 신체의 자유를 가장 오래 제약하는 처분이므로 영장주의가 예외 없이 관철된다. 체포와 달리 긴급구속이나 현행범구속이라는 제도가 없다.

영장에 적힌 내용도 그대로 지켜져야 한다. 구금장소는 영장의 필요적 기재사항이고, 가족과 변호인이 어디로 찾아가야 하는지를 정하는 기준이 된다. 수사기관이 이를 마음대로 바꾸면 접견교통과 방어 준비가 사실상 막히므로 위법이다.

다만 집행의 편의를 위한 예외는 있다. 영장을 소지하지 않았는데 급속을 요하는 때에는 피의사실의 요지와 영장 발부 사실을 알리고 먼저 집행한 뒤 신속히 제시하면 된다. 이른바 긴급집행이다.

구속영장의 효력 범위도 함께 정리해 두자. 적법하게 구금된 피의자가 조사를 거부하며 나오지 않을 때 별도의 영장 없이 조사실로 구인할 수 있지만, 데려온 뒤에도 진술거부권은 그대로 보장된다.

재체포·재구속의 제한은 같은 사건으로 반복하여 신체를 구속당하는 일을 막기 위한 장치인데, 그 강도가 제도마다 다르다.

가장 강한 것이 긴급체포다. 구속영장을 받지 못해 풀려났다면 영장 없이는 다시 체포할 수 없고, 새로운 증거가 나왔더라도 예외가 없다. 긴급체포가 영장주의의 예외인 만큼 그 남용을 막으려는 것이다.

다음이 적부심 석방이다. 법원이 풀어 준 이상 도망하거나 증거를 인멸하는 새로운 사정이 없으면 다시 잡을 수 없다.

구속의 경우에는 '다른 중요한 증거를 발견한 때'라는 예외가 있다. 수사가 진전되어 새로운 자료가 나왔다면 다시 구속할 수 있다는 뜻이다.

반면 체포영장은 재청구 자체를 막지 않는다. 다만 전에 청구하거나 발부받은 사실이 있음을 밝히도록 하여, 판사가 같은 사건으로 반복 청구되고 있다는 점을 알고 필요성을 심사할 수 있게 하였다. 금지 규정과 기재의무 규정을 뒤바꾼 것이 이 지문의 함정이다.

㉠(적절하지 않음) 헌법재판소는 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권 역시 피의자를 조력하기 위한 핵심적 부분으로서 헌법상 기본권으로 보호된다고 판단하였다. 아직 선임되지 않았다는 이유로 보호에서 제외하면, 정작 도움이 가장 필요한 초기 단계가 비게 되기 때문이다.

㉡(적절함) 수사기관이 구속된 피의자의 변호인 접견교통권을 침해한 처분은 형사소송법 제417조의 준항고 대상이 된다.

㉢(적절함) 비변호인과의 접견교통권은 법률의 범위 안에서 인정되는 것이어서 도주나 증거인멸의 우려 등을 이유로 제한될 수 있다. 변호인과의 접견교통권이 법령에 의하여만 제한되는 것과 대비된다.

㉣(적절하지 않음) 임의동행의 형식으로 연행된 피내사자에게도 변호인과의 접견교통권이 인정된다는 것이 판례다. 형식이 임의동행이라도 실질적으로 신체의 자유가 제약되기 때문이다.

㉤(적절하지 않음) 형이 확정되어 집행 중인 수형자가 재심을 청구하려는 경우에는 형사소송법 제34조의 접견교통권이 그대로 적용되지 않는다는 것이 판례다. 제34조는 신체구속을 당한 피고인·피의자를 전제로 하는데, 형 집행 중인 수형자는 그 지위에 있지 않기 때문이다.

접견교통권 문제는 '누가(변호인인가 아닌가)', '어떤 지위에 있는가(피의자·피고인인가 수형자인가)'를 먼저 확인하면 정리된다.

전자정보 수사에서는 어느 제도의 요건을 적용할 것인지가 먼저 갈린다.

감청은 통신이 진행 중일 때만 가능하다. 이미 서버에 도착해 저장된 이메일은 통신이 끝난 상태이므로 감청이 아니라 압수·수색의 대상이다. 두 제도는 요건과 절차가 전혀 다르므로 이 구분이 실무에서 크게 작용한다.

압수·수색에서는 대상이 물건이 아니라 정보라는 점이 중요하다. 그래서 수색장소의 컴퓨터로 접속하여 원격지 서버의 정보를 내려받는 것도 그 컴퓨터를 통하여 대상 정보에 접근하는 방법일 뿐이어서 허용된다.

다만 범위 제한은 엄격하다. 저장매체를 통째로 가져가면 혐의와 무관한 개인정보까지 압수되므로, 원칙은 범위를 정하여 출력·복제하는 것이고 매체 자체의 압수는 예외이며 그 취지가 영장에 적혀 있어야 한다.

한편 사진촬영은 영장 없이도 가능한 경우가 있다. 판례는 현행성, 증거보전의 필요성과 긴급성, 방법의 상당성이라는 세 요건을 갖추면 적법하다고 본다. 사진촬영이 신체나 주거에 직접 침입하지 않는 방식이라는 점이 배경이다.

㉠(O) 전화통화의 당사자가 스스로 통화를 녹음하는 것은 '타인 간의 대화'를 엿듣는 것이 아니므로 감청에 해당하지 않는다. 그러나 제3자가 당사자 한쪽의 동의만 받고 녹음하였다면 나머지 당사자에 대한 관계에서 감청이 되고, 그 녹음물은 증거로 쓸 수 없다.

㉡(O) 3인 간의 대화에서 그중 한 사람이 녹음하는 경우 나머지 두 사람의 발언은 녹음자에 대한 관계에서 타인 간의 대화가 아니므로 통신비밀보호법 위반이 되지 않는다.

㉢(O) 통화를 마친 뒤 상대방이 종료 버튼을 누르지 않은 틈에 그가 다른 사람과 나누는 대화를 듣고 녹음하였다면, 그 대화에는 애초에 참여하지 않은 제3자의 지위에 있으므로 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 동의 없이 청취·녹음한 것이 되어 위법하다.

세 지문을 관통하는 기준은 하나다. '내가 그 대화의 당사자인가'를 묻는 것이다. 당사자라면 녹음해도 이 법에 걸리지 않고, 당사자가 아니라면 한쪽의 동의를 받았더라도 위법하다. ㉢은 앞선 통화의 당사자였다는 사정이 그 뒤에 이어진 별개의 대화에까지 미치지 않는다는 점을 보여준다.

공소가 제기되면 사건은 법원의 심판 대상이 되므로, 검사의 수사권한은 그만큼 물러난다.

강제수사가 대표적이다. 공소제기 후에는 압수·수색도 수소법원이 하는 것이 원칙이어서, 검사가 별도로 영장을 받아 압수한 증거는 원칙적으로 쓸 수 없다. 구속영장도 수소법원이 직권으로 발부한다.

임의수사는 전면 금지되지 않는다. 그래서 공소제기 후에 작성된 진술조서라는 사정만으로 증거능력이 부정되지는 않는다.

다만 공판중심주의를 정면으로 무너뜨리는 방식은 허용되지 않는다. 법정에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 따로 불러 그 증언을 뒤집는 조서를 만드는 것이 그 예다. 법관 앞에서 반대신문을 거쳐 형성된 심증을 조서 하나로 되돌리는 셈이 되기 때문이다.

그러나 이 경우에도 피고인이 증거로 삼는 데 동의하면 증거능력이 인정된다. 증거동의는 반대신문권의 포기를 포함하는 것이어서, 보호하려던 이익을 피고인 스스로 처분한 이상 막을 이유가 없다는 취지다.

㉠(O) 공소장이 변경되더라도 공소시효 완성 여부는 당초 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단한다. 그렇지 않으면 변경만으로 시효가 되살아나거나 완성되는 불합리가 생긴다.

㉡(X) 다만 시효기간의 기준이 되는 법정형은 변경된 공소사실을 기준으로 한다. 시효기간은 그 죄의 법정형에 따라 정해지는 것이므로, 심판대상이 바뀌면 그에 맞는 기간을 적용하여야 한다. 판단의 '시점'은 당초 공소제기시, 기간의 '기준'은 변경된 죄의 법정형이라는 점을 나누어 기억해야 한다.

㉢(X) 살인죄에 대한 공소시효 배제 규정은 시행 당시 아직 공소시효가 완성되지 않은 범죄에만 적용된다. 이미 시효가 완성되어 소추할 수 없게 된 사건까지 되살리는 것은 진정소급에 해당하여 허용되지 않는다.

㉣(O) 공범 중 1인에 대한 시효정지가 다른 공범자에게 미친다는 제253조 제2항의 '공범'에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄처럼 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다는 것이 판례다. 이 규정은 공범 사이의 처벌 불균형을 막으려는 것인데, 대향범은 서로 다른 죄를 범한 별개의 주체이기 때문이다.

공소시효 문제는 '언제를 기준으로', '어느 법정형으로', '누구에게까지 미치는가'를 나누어 정리하면 헷갈리지 않는다.

소송조건은 실체 판단에 들어가기 위한 전제이므로, 그 흠결은 실체재판이 아니라 형식재판으로 처리된다.

다만 소송조건이 반드시 공소제기 시점에 완비되어 있어야 하는 것은 아니다. 재판이 진행되는 동안 갖추어지면 그것으로 족한 것이 있다. 친고죄의 고소가 그 예여서, 공소장변경으로 뒤늦게 친고죄가 된 경우에도 법원은 그 시점만 잘라 볼 것이 아니라 유효한 고소가 존재하는지를 심리하여야 한다.

소송조건 중에는 성격이 다른 것도 있다. 토지관할은 피고인이 먼 곳까지 다니지 않도록 하는 편의를 위한 것이므로, 피고인이 신청하지 않으면 법원이 스스로 관할위반을 선고하지 못한다. 반면 재판권이나 친고죄의 고소처럼 공익에 관계되는 것은 직권조사사항이다.

증명책임은 검사에게 있다. 공소시효가 완성되지 않았다는 점, 사면이 없었다는 점, 공소제기가 적법하다는 점은 모두 소추하는 쪽이 밝혀야 한다.

증인신문에서 자주 나오는 숫자가 선서무능력자의 연령이다. 16세 미만이며, 성년 여부와는 무관하다. 이들에게 선서하게 하지 않는 것은 위증죄의 책임을 지울 만한 판단능력이 없다고 보기 때문이다. 만약 선서무능력자가 선서를 하고 증언하였더라도 선서만 무효일 뿐 증언 자체는 유효하다.

증인적격에서는 공동피고인의 지위가 쟁점이다. 서로 다른 범죄사실로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인은 다른 피고인에 대하여 제3자에 지나지 않으므로 증인의 지위에 있다. 따라서 그의 진술을 다른 피고인에 대한 증거로 쓰려면 증인으로 선서시켜 신문하여야 하고, 피고인 신문 과정에서 선서 없이 한 진술은 증거가 되지 못한다.

피고인 퇴정 제도도 정리해 두자. 증인이 피고인 앞에서 말하기 어려운 사정이 있으면 퇴정시킬 수 있지만, 그것이 반대신문권까지 박탈하는 것은 아니어서 진술이 끝나면 다시 들어오게 하여 요지를 알려주어야 한다.

마지막으로 증인과 참고인은 진술의 상대방이 법원인지 수사기관인지로 갈린다.

㉠(O) 불심검문의 대상자인지는 객관적·합리적 기준으로 판단하면 되고, 체포나 구속에 이를 정도의 범죄혐의까지 요구되지 않는다. 불심검문은 강제처분보다 낮은 단계의 활동이기 때문이다.

㉡(X) 압수·수색영장은 한 번 집행하면 그 목적을 달성하여 효력을 잃는다. 유효기간이 남아 있더라도 같은 영장으로 다시 압수·수색할 수 없다는 것이 판례다. 유효기간은 그 안에 집행에 착수하라는 뜻이지 반복 집행을 허용하는 것이 아니다.

㉢(X) 도주죄는 적법하게 체포·구금된 자가 도주한 경우에 성립한다. 위법한 임의동행으로 사실상 붙잡혀 있던 상태는 적법한 구금이 아니므로, 그 도중에 벗어났다고 하여 도주죄가 되지 않는다.

㉣(O) 범죄사실의 존재에 대한 증명책임이 검사에게 있는 이상, 피고인이 그 시각에 다른 곳에 있었다는 알리바이가 존재하지 않는다는 점도 검사가 증명하여야 한다. 피고인에게 알리바이를 증명할 책임을 지우는 것이 아니다.

㉤(O) 조사를 담당한 경찰관이 법정에서 피고인의 진술 내용을 증언하는 것은 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술이므로, 형사소송법 제316조 제1항에 따라 그 원진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 쓸 수 있다.

다만 ㉤의 경우 조서였다면 피고인이 내용을 부인하는 것만으로 증거능력이 없어지는데, 같은 내용을 조사자의 증언으로 끌어오면 특신상태 증명만으로 증거가 된다는 점에서 그 요건을 엄격히 새겨야 한다는 지적이 있다.

자백보강법칙은 자백에 지나치게 의존한 재판이 오판을 낳아 온 역사에서 나왔다. 그래서 헌법이 직접 규정할 만큼 무겁게 다룬다.

그 성격은 자유심증주의의 예외다. 법관이 자백만으로 확신을 얻었더라도 보강증거가 없으면 유죄로 할 수 없다.

보강증거의 자격에서 핵심은 '자백과 독립된 증거인가'이다. 피고인이 자백하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 형식만 남의 진술일 뿐 내용은 피고인의 자백 그 자체이므로 보강증거가 되지 못한다. 반면 공범인 공동피고인의 진술은 제310조의 '피고인의 자백'에 포함되지 않아 서로 보강증거가 될 수 있다.

다만 예외가 있다. 즉결심판절차와 소년보호사건에는 자백보강법칙이 적용되지 않는다. 20만 원 이하의 벌금·구류·과료에 해당하는 경미사건을 신속히 처리하기 위한 특례인데, 그만큼 절차적 보호가 얇아진다는 점에서 정식재판청구권이 두텁게 보장되는 것과 짝을 이룬다.

상고심은 법률심이자 사후심이다. 여기서 여러 특칙이 따라 나온다.

사후심이므로 원심판결 선고시를 기준으로 원심에 나타난 자료만 가지고 판단한다. 새로운 증거를 조사하여 사실을 다시 인정하지 않는다.

법률심이므로 변론도 법률 전문가에게 맡긴다. 변호사가 아닌 사람을 변호인으로 선임할 수 없고, 피고인 본인도 변론할 수 없다. 같은 이유로 피고인을 소환할 필요가 없어 이감도 하지 않는다.

다만 심급 구조에 예외가 하나 있다. 비약적 상고는 사실관계에는 다툼이 없고 법령 적용만 문제되는 경우, 항소심을 건너뛰고 곧바로 대법원의 판단을 받게 하는 제도다. 사실심을 한 번 더 거칠 실익이 없는 사건을 빨리 매듭짓기 위한 것이다.

'제1심판결에 대한 상고는 없다'는 식의 단정적인 지문이 나오면 비약적 상고를 떠올려야 한다.

㉠(O) 불이익변경금지원칙은 '형'의 변경을 금지하는 것이므로, 선고형이 중하게 변경되지 않는 한 사실인정이나 법령적용, 죄명이 무겁게 바뀌더라도 이 원칙에 반하지 않는다.

㉡(X) 이 원칙은 피고인이 상소한 경우 등에 적용되는 것이지 검사가 상소한 경우를 제약하는 것이 아니다. 검사만 항소하였더라도 항소법원은 직권으로 양형부당 여부를 심판할 수 있고 제1심보다 가벼운 형을 선고할 수도 있다.

㉢(X) 피고인만 상고하여 파기환송된 경우 환송 후 재판에서도 환송 전 원심판결과의 관계에서 불이익변경금지원칙이 그대로 적용된다. 환송이라는 절차를 거쳤다고 하여 원칙이 끊기지 않는다.

㉣(O) 2017년 개정으로 정식재판청구 사건에는 불이익변경금지가 아니라 형종 상향 금지가 적용된다. 벌금을 징역으로 바꾸는 것은 안 되지만 같은 벌금형 안에서 액수를 올리는 것은 가능하다. 다만 그 경우 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다.

㉤(O) 재심에는 청구인이 누구인지를 묻지 않고 불이익변경금지가 적용되어, 검사가 청구한 재심이라도 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. 재심은 잘못된 확정판결을 바로잡아 피고인을 구제하려는 제도이기 때문이다.

적용 국면을 '피고인만 상소', '정식재판청구', '재심'으로 나누어 각각의 강도를 정리해 두면 된다.

배상명령은 형사재판에서 곧바로 피해 배상을 명하여 피해자가 따로 민사소송을 하지 않아도 되게 하는 제도다.

피해자의 절차 참여를 위하여 여러 권한이 주어진다. 재판장의 허가를 받아 소송기록을 열람할 수 있고, 공판기일에 피고인이나 증인을 신문할 수 있으며, 증거도 제출할 수 있다. 배상액을 정하려면 손해의 내용을 밝힐 기회가 있어야 하기 때문이다. 다만 형사절차가 배상 문제로 지연되어서는 안 되므로 '공판절차를 현저히 지연시키지 아니하는 범위'라는 한계가 붙고, 허가하지 않는 재판에는 불복할 수 없다.

배상의 범위는 직접적인 물적 피해와 치료비, 위자료로 한정된다. 일실수입이나 간접손해처럼 다툼이 큰 항목은 민사재판에 맡긴다는 취지다.

불복 방법도 특이하다. 피고인은 유죄판결 자체는 받아들이면서 배상명령 부분만 다툴 수 있고, 이때는 상소 제기기간에 즉시항고를 한다.