정답표
형법 문항별 해설
1.죄형법정주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 헌법재판소의 위헌법률심판에 따라 위헌으로 결정된 법률조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하는 것이 원칙이므로 형벌에 관한 법률조항의 위헌결정은 예외적으로도 소급효가 인정되지 않는다.
- ② 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추해석할 수 없으나, 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법의 연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다.
- ③ 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 판단할 수 있다.
- ④ 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나므로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정은 예외적으로 소급하여 효력을 상실한다.(헌법재판소법 제47조 제3항)
②(O) 문언의 통상적 의미를 벗어나지 않는 한 입법 취지·목적·연혁을 고려한 목적론적 해석은 배제되지 않는다.
③(O) 명확성은 수범자에 대한 공정한 고지·예측가능성과 자의적 법집행 배제 여부로 판단한다.
④(O) 시행령이 법률의 위임 범위를 벗어나 처벌 대상을 확장하면 위임입법의 한계를 벗어나 무효다.
2.「형법」의 적용범위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제1조 제2항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."고 하여 행위자에게 유리한 신법의 소급적용을 인정하고 있다.
- ② 「형법」 제2조는 "본법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다."고 하여 형법의 장소적 적용 범위인 속지주의의 원칙을 규정하고 있으므로 이에 따라 공모공동정범의 공모지도 범죄지로 보아야 한다.
- ③ 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄 실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다.
- ④ 외국인이 대한민국 공무원에게 알선한다는 명목으로 금품을 수수한 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어지고 금품수수의 명목이 된 알선행위의 장소가 대한민국 영역 외인 경우에는 대한민국의 형벌법규가 적용되지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 제1조 제2항은 행위자에게 유리한 신법의 소급적용을 인정한다.
②(O) 속지주의에 따라 공모공동정범의 공모지도 범죄지가 된다.(대법원 1998.11.27. 선고 98도2734)
③(O) 포괄일죄가 법 개정 전후에 걸친 경우 경중 비교 없이 실행 종료 시의 신법을 적용한다.
④(X) 알선 명목 금품수수 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어진 이상 알선행위의 장소가 국외라도 속지주의에 따라 우리 형벌법규가 적용된다.(대법원 2000.4.21. 선고 99도3403)
3.인과관계에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 乙을 2회에 걸쳐 두 손으로 힘껏 밀어 땅바닥에 넘어뜨리는 폭행을 가함으로써 그 충격으로 인한 쇼크성 심장마비로 사망케 하였다면 비록 乙에게 그 당시 심관성동맥경화 및 심근섬유화 증세등의 심장질환의 지병이 있었고 음주로 만취된 상태였으며 그것이 乙의 사망에 영향을 주었다고 해서 甲의 폭행과 乙의 사망간에 상당인과관계가 없다고 할 수 없다.
- ② 피고인의 행위가 결과발생에 유력한 원인이라 할지라도 결과발생에 시간적으로 근접한 제3자의 또 다른 공동 원인행위가 있다면 피고인의 행위와 결과 사이의 인과관계는 부정된다.
- ③ 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하였다가 환자에게 상해 또는 사망의 결과가 발생한 경우 의사에게 업무상 과실로 인한 형사책임을 지우기 위해서는 의사의 설명의무 위반과 환자의 상해 또는 사망 사이에 상당인과관계가 존재하여야 한다.
- ④ 甲은 자신이 경영하는 속셈학원의 강사로 乙을 채용하고 학습교재를 설명하겠다는 구실로 유인하여 호텔 객실에 감금한 후 강간하려 하자, 乙이 완강히 반항하던 중 甲이 대실시간 연장을 위해 전화하는 사이에 객실 창문을 통해 탈출하려다가 지상에 추락하여 사망한 경우, 甲의 강간미수행위와 乙의 사망 사이에 상당인과관계가 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피해자에게 심장질환 지병과 만취 상태가 있었더라도 폭행과 쇼크성 심장마비 사망 사이의 상당인과관계가 부정되지 않는다.
②(X) 피고인의 행위가 결과발생의 유력한 원인이라면 시간적으로 근접한 제3자의 공동 원인행위가 있더라도 인과관계가 부정되지 않는다.
③(O) 의사의 설명의무 위반과 상해·사망 사이에 상당인과관계가 있어야 형사책임을 진다.(대법원 2011.4.14. 선고 2010도10104)
④(O) 감금 후 강간하려 하자 탈출하려다 추락사한 사안에서 강간미수행위와 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다.(대법원 1995.5.12. 선고 95도425)
4.고의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제167조 제1항의 일반물건방화죄에서 '공공의 위험 발생'은 고의의 인식대상이 아니다.
- ② 상습도박죄에 있어서 상습성은 고의의 인식대상이 아니다.
- ③ 방조범이 성립하기 위해서는 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다.
- ④ 운전면허 소지인인 甲이 정기적성검사기간 내에 적성검사를 받지 아니한 경우, 甲이 적성검사기간 도래 여부에 관한 확인을 게을리하여 기간이 도래하였음을 알지 못하였더라도 적성검사기간 내에 적성검사를 받지 않은 것에 대한 미필적 고의는 있었다고 봄이 타당하다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 일반물건방화죄는 불을 놓아 제164조부터 제166조까지에 기재한 외의 물건을 불태워 '공공의 위험을 발생하게' 할 것을 구성요건으로 하는 구체적 위험범이므로, 공공의 위험 발생도 고의의 인식대상이 된다.(형법 제167조 제1항)
②(O) 상습성은 행위자의 속성에 관한 것이므로 고의의 인식대상이 아니다.
③(O) 방조범이 성립하려면 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 모두 있어야 한다.
④(O) 운전면허증만 꺼내 보아도 쉽게 알 수 있는 정도의 노력조차 기울이지 않은 이상, 적성검사기간 도래 여부의 확인을 게을리하여 기간이 도래하였음을 알지 못하였더라도 적성검사기간 내에 적성검사를 받지 않는 데 대한 미필적 고의는 있었다고 봄이 타당하다.(대법원 2014.4.10. 선고 2012도8374)
5.과실범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제14조에 따르면 정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다.
- ② 고속도로에서는 보행으로 통행, 횡단하거나 출입하는 것이 금지되어 있지만, 도로양측에 휴게소가 있는 경우에는 고속도로를 주행하는 차량의 운전자는 동 도로상에 보행자가 있음을 예상하여 감속 등 조치를 할 주의의무가 있다 할 것이다.
- ③ 술을 마시고 찜질방에 들어온 A가 찜질방 직원 몰래 후문으로 나가 술을 더 마신 다음 후문으로 다시 들어와 발한실에서 잠을 자다가 사망한 경우, 찜질방 직원 및 영업주가 공중위생영업자로서의 업무상 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없다.
- ④ 농배양을 하지 않은 의사의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계를 인정하려면, 농배양을 하였더라면 피고인이 투약해 온 항생제와 다른 어떤 항생제를 사용하게 되었을 것이라거나 어떤 다른 조치를 취할 수 있었을 것이고, 따라서 피해자가 사망하지 않았을 것이라는 점이 인정되어야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 정상적으로 기울여야 할 주의를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다.(형법 제14조)
②(X) 고속국도에서는 보행으로 통행·횡단하거나 출입하는 것이 금지되어 있으므로, 고속국도를 주행하는 차량의 운전자는 도로 양측에 휴게소가 있는 경우에도 도로상에 보행자가 있음을 예상하여 감속 등 조치를 할 주의의무가 있다고 할 수 없다.(대법원 1977.6.28. 선고 77도403)
③(O) 찜질방 직원 및 영업주에게 손님이 몰래 후문으로 나가 술을 더 마시고 들어올 경우까지 예상하여 후문 출입자를 통제·관리하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 보기 어렵다.(대법원 2010.2.11. 선고 2009도9807)
④(O) 농배양을 하지 않은 과실이 사망에 기여한 인과관계 있는 과실이 되려면 농배양을 하였더라면 다른 항생제를 사용하거나 다른 조치를 취할 수 있었고 그에 따라 피해자가 사망하지 않았을 것이라는 점이 인정되어야 한다.(대법원 1996.11.8. 선고 95도2710)
6.결과적 가중범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 결과적 가중범은 기본범죄에 내재된 전형적 위험성이 발현되었다는 점에서 가중처벌의 근거를 찾을 수 있으므로 기본범죄의 실행에 착수한 사람이 실행행위를 완료하지 않았더라도 이로 인하여 형이 무거워지는 요인이 되는 결과가 생겼다면 기본범죄에 내재된 위험이 현실화되었다는 점에서 이를 결과적 가중범의 기수범으로 처벌하는 것은 당연하다.
- ② 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행·협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적가중범으로서 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다.
- ③ 甲이 乙을 폭행하여 재물을 강취하려하자 극도의 흥분과 공포심을 느낀 乙이 이를 피하려다 상해를 입은 경우, 甲이 상해의 결과를 예견할 수 있었더라도 甲의 폭행과 乙의 상해 사이에는 상당인과관계가 없으므로 甲을 강도치상죄로 처벌할 수 없다.
- ④ 강제추행치상죄에서 상해의 결과는 강제추행의 수단으로 사용한 폭행이나 추행행위 그 자체 또는 강제추행에 수반하는 행위로부터 발생한 것이어야 하므로 상해를 가한 부분을 고의범인 상해죄로 처벌하면서 이를 다시 결과적 가중범인 강제추행치상죄의 상해로 인정하여 처벌할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 기본범죄가 미수에 그쳤더라도 그로 인하여 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범이 성립한다. 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립한다(대법원 2008.4.24. 선고 2007도10058).
②(O) 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 직무를 집행하는 공무원을 폭행·협박하여 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적 가중범으로서, 행위자가 그 결과를 의도하지 않더라도 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다(대법원 2010.7.23. 선고 2010도1189 전원합의체).
③(X) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 상해에 이르게 된 사실 사이에는 상당인과관계가 있고, 강취 행위자가 상해의 결과 발생을 예견할 수 있었다면 이를 강도치상죄로 다스릴 수 있다(대법원 1996.7.12. 선고 96도1142).
④(O) 강제추행치상죄의 상해는 강제추행의 수단으로 사용한 폭행이나 추행행위 그 자체 또는 강제추행에 수반하는 행위로부터 발생한 것이어야 하므로, 상해를 가한 부분을 고의범인 상해죄로 처벌하면서 이를 다시 결과적 가중범인 강제추행치상죄의 상해로 인정하여 처벌할 수는 없다.
7.정당행위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제20조의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'는 구성요건에 해당하는 행위가 형식적으로 위법하더라도 사회가 내리는 공적 평가에 의하여 용인될 수 있다면 그 행위를 실질적으로 위법한 것으로는 평가할 수 없다는 일반적 위법성조각사유이다.
- ② 정당행위의 요건인 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려해야 될 하나의 요소로 참작할 뿐 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니며, 그 내용 역시 '일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것'을 의미한다.
- ③ 어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인, 권장된다는 의미가 아니라 단지 특정한 상황하에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다.
- ④ 어떠한 행위가 정당행위에 해당하는지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하며, '목적의 정당성'과 '수단의 상당성' 요건은 행위의 측면에서 사회상규에 위배되는지의 판단 기준이 된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제20조의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'는 구성요건에 해당하는 행위가 형식적으로 위법하더라도 사회가 내리는 공적 평가에 의하여 사회상규성이 인정된다면 그 행위를 실질적으로 위법한 것으로는 평가할 수 없다는 일반적 위법성조각사유다(대법원 2023.5.18. 선고 2017도2760).
②(X) 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하고 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니며, 그 내용 역시 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하고 '일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것'을 의미하는 것은 아니다(대법원 2023.5.18. 선고 2017도2760).
③(O) 어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인·권장된다는 의미가 아니라 특정한 상황하에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다(대법원 2021.12.30. 선고 2021도9680).
④(O) '목적의 정당성'과 '수단의 상당성' 요건은 행위의 측면에서 사회상규의 판단 기준이 된다(대법원 2023.5.18. 선고 2017도2760).
8.실행의 착수시기 및 미수에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 중지미수는 범죄의 실행에 착수할 당시 실행행위를 놓고 판단하였을 때 행위자가 의도한 범죄의 기수가 성립할 가능성이 있었으므로 처음부터 기수가 될 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다.
- ② 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 한 경우 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고 볼 수 있으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 경우에도 사기죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.
- ③ 야간에 손전등과 박스 포장용 노끈을 이용하여 도로에 주차된 차량의 문을 열고 현금 등을 훔치기로 마음먹고, 차량의 문이 잠겨 있는지 확인하기 위해 양손으로 운전석 문의 손잡이를 잡고 열려고 하던 중 경찰관에게 발각된 사안에서, 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.
- ④ 甲은 절도의 목적으로 乙의 집 현관을 통하여 그 집 마루 위에 올라서서 창고문 쪽으로 향하다가 乙에게 발각되어 체포되었다면 甲의 행위는 절도의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 중지미수는 착수 당시 기수 가능성이 있었다는 점에서 처음부터 기수 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다.
②(X) 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하여 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것으로 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다(대법원 1988.9.13. 선고 88도55).
③(O) 야간에 손전등과 박스 포장용 노끈을 이용하여 도로에 주차된 차량의 문을 열고 현금 등을 훔치기로 마음먹고 차량의 문이 잠겨 있는지 확인하기 위해 운전석 문의 손잡이를 잡고 열려고 하던 중 발각되었다면 절도죄의 실행에 착수한 것이다(대법원 2009.9.24. 선고 2009도5595).
④(O) 절도의 목적으로 피해자의 집 현관을 통하여 그 집 마루 위에 올라서서 창고문 쪽으로 향하다가 발각·체포된 것만으로는 아직 절도행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다(대법원 1986.10.28. 선고 86도1753).
9.공동정범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제30조에서 정한 '2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때'의 '죄'에는 고의범뿐만 아니라 과실범도 포함되는 것이므로 과실범의 경우에도 공동정범이 성립할 수 있으나, 의사의 연락이나 주의의무 위반에 대한 공동의 인식이 없었다면 '공동하여' 죄를 범하였다고 볼 수 없으므로, 과실범의 공동정범이 성립한다고 볼 수 없다.
- ② 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다.
- ③ 공모공동정범에 있어서 그 공모자중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않지만, 이때 그 이탈의 표시는 반드시 명시적이어야 한다.
- ④ 甲이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 甲은 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 과실범의 공동정범도 성립할 수 있으나, 의사의 연락이나 주의의무 위반에 대한 공동의 인식이 없었다면 '공동하여' 죄를 범하였다고 볼 수 없어 성립하지 않는다.
②(O) 공범관계에서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되므로, 전체의 모의과정이 없었더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2000.7.7. 선고 2000도1899).
③(X) 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 행위에 관하여 공동정범의 책임을 지지 않으며, 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다(대법원 1986.1.21. 선고 85도2371).
④(O) 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였더라도 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다(대법원 2011.1.13. 선고 2010도9927).
10.살인의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 乙을 유인하여 포박 감금한 후 단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데도 乙이 사망한 경우에는 감금치사죄에 해당하나, 그 감금상태가 계속된 어느 시점에서 甲에게 살해의 범의가 생겨 乙에 대한 위험발생을 방지함이 없이 그대로 방치하여 乙이 사망하였다면, 甲에게 부작위에 의한 살인죄가 성립한다.
- ② 甲이 단일한 범의로 동일한 장소에 동일한 방법으로 시간적으로 접착된 상황에서 자신의 처와 자식들을 각기 1발씩 순차로 발사하여 살해한 경우, 甲의 행위를 별죄로 보아 살인죄의 경합범으로 처단할 것이 아니라 그 모두를 포괄하여 하나의 죄로 처단한다.
- ③ 자살방조죄가 성립하기 위해서는 그 방조 상대방의 구체적인 자살의 실행을 원조하여 이를 용이하게 하는 행위의 존재 및 그 점에 대한 행위자의 인식이 요구된다.
- ④ 혼인 외의 출생자와 생모간에는 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 않고 자의 출생으로 당연히 법률상의 친족관계가 생기는 것이다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 미성년자를 유인하여 포박 감금한 후 단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데 사망에 이르렀다면 감금치사죄에 해당하나, 감금상태가 계속된 어느 시점에서 살해의 범의가 생겨 위험발생을 방지함이 없이 그대로 방치하여 사망케 하였다면 그 부작위는 부작위에 의한 살인죄를 구성한다(대법원 1982.11.23. 선고 82도2024).
②(X) 단일한 범의로 동일한 장소에서 동일한 방법으로 시간적으로 접착된 상황에서 처와 자식들을 살해하였다고 하더라도, 각기 1발씩 순차로 발사하여 살해하였다면 피해자들의 수에 따라 수개의 살인죄를 구성한다(대법원 1991.8.27. 선고 91도1637).
③(O) 자살방조죄가 성립하려면 방조 상대방의 구체적인 자살의 실행을 원조하여 이를 용이하게 하는 행위의 존재와 그 점에 대한 행위자의 인식이 요구된다.
④(O) 혼인 외의 출생자와 생모 사이에는 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 않고 자의 출생으로 당연히 법률상의 친족관계가 생긴다.
11.상해와 폭행의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 동일한 일시, 장소에서 동일한 목적을 가지고 이발용 면도칼을 휘둘러 乙과 丙에게 상해를 입힌 경우, 甲의 행위는 피해자별로 각각 별개의 상해죄가 성립하는 것이 아니라, 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우라고 보아야 한다.
- ② 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다고 보아야 한다.
- ③ 상해죄 및 폭행죄의 상습범에 관한 「형법」 제264조에서 말하는 '상습'이란 동 규정에 열거된 상해 내지 폭행행위의 습벽을 말하는 것이므로, 동 규정에 열거되지 아니한 다른 유형의 범죄까지 고려하여 상습성의 유무를 결정하여서는 아니 된다.
- ④ 甲이 乙에게 중상해를 교사하였는데 乙이 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 甲은 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만, 이 경우에 甲에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 동일한 일시·장소에서 같은 목적으로 면도칼을 휘둘러 두 사람에게 상해를 입힌 경우 피해자별로 별개의 상해죄가 성립하는 실체적 경합범이다.
②(O) 처벌불원 의사표시는 의사능력 있는 피해자가 단독으로 할 수 있고, 피해자 사망 후 상속인이 대신할 수 없다.(대법원 2010.5.27. 선고 2010도2680)
③(O) 제264조의 상습은 열거된 상해·폭행 습벽만을 말하고 다른 유형의 범죄까지 고려해서는 안 된다.(대법원 2018.4.24. 선고 2017도10956)
④(O) 중상해 교사에 피교사자가 살인을 실행한 경우 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 죄책을 진다.(대법원 1993.10.8. 선고 93도1873)
12.유기와 학대의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다.
- ② 친권자인 甲이 아동 乙을 양육하면서 집안 내부에 먹다 남은 음식물 쓰레기, 소주병, 담배꽁초가 방치된 비위생적인 환경에서 乙에게 제대로 세탁하지 않아 음식물이 묻어있는 옷을 입히고, 목욕을 주기적으로 시키지 않아 몸에서 악취를 풍기게 하는 등의 행위를 한 경우, 비록 甲이 乙의 생존에 필요한 최소한의 보호와 애정표현을 했다는 사정이 있더라도 방임에 해당한다.
- ③ 「형법」 제275조 제1항의 유기치사·치상죄는 결과적 가중범이므로, 위 죄가 성립하려면 유기행위와 사상의 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 하며 행위 시에 결과의 발생을 예견할 수 있어야 한다. 다만 유기행위가 피해자의 사상이라는 결과를 발생하게 한 유일하거나 직접적인 원인이 된 경우뿐만 아니라, 그 행위와 결과 사이에 제3자의 행위가 일부 기여하였다고 할지라도 유기행위로 초래된 위험이 그대로 또는 그 일부가 사상이라는 결과로 현실화된 경우라면 상당인과관계를 인정할 수 있다.
- ④ 「형법」 제273조 제1항에서 말하는 '학대'라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적인 차별대우를 포함하는 행위로서, 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해행위가 있으면 그 즉시 범죄가 완성되는 즉시범이다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 유기죄의 고의는 보호책임 발생원인 사실의 인식과 부조의무 해태의 의식을 요한다.
②(O) 비위생적 환경에 방치하고 세탁·목욕을 시키지 않은 것은 최소한의 보호를 했더라도 방임에 해당한다.
③(O) 유기행위로 초래된 위험이 사상의 결과로 현실화되었다면 제3자의 행위가 일부 기여했더라도 상당인과관계가 인정된다.
④(X) 학대는 육체적 고통이나 정신적 차별대우를 주는 행위로서 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다.(대법원 2000.4.25. 선고 2000도223)
13.체포와 감금의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 아니하므로 각각의 범죄가 성립하고, 양죄는 상상적 경합의 관계가 인정된다.
- ② 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우가 아니므로 감금죄와 강도상해죄의 실체적 경합관계가 인정된다.
- ③ 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 하고, 체포의 고의로써 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때, 체포죄의 실행의 착수가 인정된다.
- ④ 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에도 체포죄의 기수가 인정된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 감금이 강간죄·강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 흡수되지 않고 상상적 경합관계에 있다.
②(O) 감금이 강도상해 범행 종료 후에도 계속된 경우 감금죄와 강도상해죄는 실체적 경합관계다.(대법원 2003.1.10. 선고 2002도4380)
③(O) 체포의 고의로 신체활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 실행의 착수가 인정된다.
④(X) 신체의 자유에 대한 구속이 시간적 계속에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에는 체포죄의 기수가 아니라 미수가 성립할 뿐이다.(대법원 2020.3.27. 선고 2016도18713)
14.사생활의 평온에 관한 죄에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 甲이 乙의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 후, 판결 확정 후에도 퇴거하지 않은 채 계속하여 乙의 주택에 거주한 경우, 판결확정 이후의 甲의 행위에 대해 별도의 주거침입죄가 성립한다. ㉡ 주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하다. ㉢ 「형법」 제316조 제2항 소정의 전자기록등내용탐지죄는 봉함 기타 비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자를 처벌하는 규정이나, 봉함 기타 비밀장치가 되어 있지 아니한 전자기록 등 특수매체기록도 기술적 수단을 동원하여 그 내용을 알아낸 경우, 전자기록등내용탐지죄가 성립한다. ㉣ 업무시간 중 출입자격 등의 제한 없이 일반적으로 개방되어 있는 장소에 들어간 경우, 관리자의 명시적 출입금지 의사 및 조치가 없었던 이상 그 출입행위가 결과적으로 관리자의 추정적 의사에 반하였다는 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 출입하였다고 평가할 수 없다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉡, ㉣ — 3개
㉠(O) 무단침입으로 유죄판결이 확정된 후에도 퇴거하지 않고 계속 거주하는 것은 판결확정 이후의 행위에 대하여 별도의 주거침입죄를 구성한다.
㉡(O) 주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하다.
㉢(X) 전자기록등내용탐지죄의 객체는 봉함 기타 비밀장치를 한 전자기록 등 특수매체기록이므로, 봉함 기타 비밀장치가 되어 있지 아니한 전자기록의 내용을 기술적 수단을 동원하여 알아낸 경우에는 전자기록등내용탐지죄가 성립하지 않는다(대법원 2022.3.31. 선고 2021도8900).
㉣(O) 일반적으로 출입이 허용되어 개방된 건조물에 관리자의 출입 제한이나 제지가 없는 상태에서 통상적인 방법으로 들어갔다면 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 들어갔다고 볼 수 없고, 설령 그 출입이 관리자의 추정적 의사에 반하였더라도 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 출입하였다고 평가할 수 없다(대법원 2022.9.7. 선고 2021도9055).
15.절도의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 업무와 관련하여 회사 동료 乙이 작성한 회사의 문서를 복사기를 이용하여 복사를 한 후 원본은 제자리에 갖다 놓고 그 사본만 가져간 경우, 그 회사 소유의 문서의 사본을 절취한 것으로 볼 수 있어, 甲에게 절도죄가 인정된다.
- ② 甲에게 강간을 당한 피해자 乙이 도피하면서 현장에 놓아두고 간 손가방은 사회통념상 乙의 지배하에 있는 물건으로 甲이 그 손가방안에 들어 있는 乙 소유의 돈을 꺼낸 경우, 甲에게 절도죄가 인정된다.
- ③ 甲이 乙의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄가 인정된다.
- ④ 甲은 乙이 경영하고 있는 금방에서 마치 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 乙로부터 순금목걸이 등을 건네받은 다음 화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주한 경우, 위 순금목걸이 등은 도주하기 전까지는 아직 乙의 점유하에 있었다고 할 것이므로, 甲에게 절도죄가 인정된다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 회사 문서를 복사한 후 원본을 제자리에 두고 스스로 만든 사본만 가져간 것은 회사 소유의 재물을 절취한 것이 아니어서 절도죄가 성립하지 않는다.(대법원 1996.8.23. 선고 95도192)
②(O) 강간 피해자가 도피하며 현장에 두고 간 손가방은 사회통념상 피해자의 지배하에 있으므로 그 안의 돈을 꺼내면 절도죄가 성립한다.
③(O) 명의모용 신용카드로 현금자동지급기에서 대출을 받은 것은 관리자의 의사에 반한 절도죄다.(대법원 2006.7.27. 선고 2006도3126)
④(O) 구입을 가장하여 건네받은 목걸이는 도주 전까지 점주의 점유하에 있으므로 도주하면 절도죄가 성립한다.(대법원 1994.8.12. 선고 94도1487)
16.사기죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사기죄의 요건으로서의 기망은 적극적인 기망행위 외에도 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망행위를 포함한다.
- ② 출판사 경영자가 출고현황표를 조작하는 방법으로 실제 출판부수를 속여 작가에게 인세의 일부만을 지급한 경우, 출판사 경영자에 의한 기망행위는 있으나, 피기망자인 작가의 처분행위가 없어 사기죄가 성립하지 않는다.
- ③ 실제 지급받을 수 있는 보험금보다 다액의 보험금을 편취할 의사로 장기간의 입원 등을 통하여 과다한 보험금을 지급받은 경우, 지급받은 보험금 전체에서 실제로 지급받을 수 있는 보험금을 공제한 차액에 대하여 사기죄가 성립한다.
- ④ 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 사기죄가 성립하는 것이나, 재물의 교부 당시 그에 상당한 대가가 지급되었다면 사기미수죄가 성립할 뿐이다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 사기죄의 기망은 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하고, 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니하는 것을 말한다(대법원 1998.12.8. 선고 98도3263).
②(X) 출고현황표를 조작하여 실제 출판부수를 속이고 인세의 일부만을 지급한 경우, 작가가 기망으로 나머지 인세청구권의 존재 자체를 알지 못하는 착오에 빠져 이를 행사하지 아니한 것은 부작위에 의한 처분행위에 해당하여 사기죄가 성립한다(대법원 2007.7.12. 선고 2005도9221).
③(X) 보험사고로 경미한 상해를 입었더라도 이를 기화로 보험금을 편취할 의사로 상해를 과장하여 장기간 입원하고 과다한 보험금을 지급받았다면 그 보험금 전체에 대하여 사기죄가 성립한다(대법원 2007.5.11. 선고 2007도2134).
④(X) 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2000.7.7. 선고 2000도1899).
17.손괴의 죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 재물손괴죄는 다른 사람의 재물을 손괴 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립하는 범죄로, 행위자에게 불법영득의사가 있어야 한다.
- ② 어느 문서에 대한 종래의 사용상태가 문서 소유자의 의사에 반하여 또는 문서 소유자의 의사와 무관하게 이루어진 경우에 단순히 종래의 사용상태를 제거하거나 변경시키는 것에 불과하고, 손괴, 은닉하는 등으로 새로이 문서 소유자의 문서 사용에 지장을 초래하지 않는 경우에는 문서손괴죄가 성립하지 않는다.
- ③ A가 홍보를 위해 광고판(배너와 거치대)을 1층 로비에 설치해 두었는데, 甲이 乙에게 지시하여 乙이 A의 광고판을 그 장소에서 제거하여 컨테이너로 된 창고로 옮겨 놓아 A가 사용할 수 없도록 한 경우, 해당 광고판을 물질적인 형태의 변경이나 멸실, 감손을 초래하지 않은 채 그대로 옮겼다면 광고판의 효용 자체를 해한 것은 아니어서 재물손괴죄가 성립하지 않는다.
- ④ 甲이 A가 B로부터 매수한 토지의 경계 부분에 매수 전 자신이 식재하였던 수목 5그루를 전기톱을 이용하여 절단한 경우, 수목을 식재할 당시 토지 소유권자 B로부터 그에 관한 명시적 또는 묵시적 승낙‧동의‧허락 등을 받았더라도 수목의 소유권은 A에게 귀속되므로 특수재물손괴죄가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 재물손괴죄는 타인의 재물을 손괴 또는 은닉하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하고 불법영득의사를 요하지 않는다.(형법 제366조)
②(O) 어느 문서에 대한 종래의 사용상태가 문서 소유자의 의사에 반하여 또는 그와 무관하게 이루어진 경우, 단순히 종래의 사용상태를 제거하거나 변경시키는 것에 불과하고 손괴·은닉하는 등으로 새로이 문서 소유자의 문서 사용에 지장을 초래하지 않는 때에는 문서손괴죄가 성립하지 아니한다.(대법원 2015.11.27. 2014도13083)
③(X) 재물의 효용을 해한다 함은 사실상으로나 감정상으로 그 재물을 본래의 사용목적에 제공할 수 없는 상태로 만드는 것을 말하고 일시적으로 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 포함하므로, 광고판을 그 장소에서 제거하여 컨테이너 창고로 옮겼다면 물질적인 형태의 변경이나 멸실·감손을 초래하지 않았더라도 본래적 역할을 할 수 없는 상태가 되어 재물손괴죄가 성립한다.(대법원 2018.7.24. 2017도18807)
④(X) 타인 소유의 토지에 수목을 식재할 당시 토지 소유권자로부터 명시적 또는 묵시적 승낙·동의·허락 등을 받았다면 이는 민법 제256조에서 부동산에의 부합의 예외사유로 정한 '권원'에 해당하므로 수목은 토지에 부합하지 않고 이를 식재한 자에게 소유권이 귀속되어 타인의 재물을 손괴한 것이 아니다.(대법원 2023.11.16. 2023도11885)
18.문서에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제233조 소정의 허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로서 진단서를 작성한 경우에 한정되고, 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만 성립하고, 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다.
- ② 교통사고 가해자가 사고발생 후 즉시 피해자 구호조치를 하지 않고, 사고현장으로부터 약 600미터 정도 도주한 후 다시 사고현장으로 돌아와 경찰관에게 자신이 사고야기자임을 밝힌바, 이를 들은 경찰관이 교통사고 후의 행동이 기재된 가해자 및 피해자의 관련자 진술서만을 첨부하고 교통사고 실황조사서의 사고원인 기재란 중 사고도주 표시란에는 아무런 표시를 하지 않은 경우에는 허위공문서작성에 해당한다.
- ③ 경찰관이 피의자 4명을 현행범으로 체포하면서 체포사유 등을 고지하지 않았음에도, 동 내용을 고지 후 체포했다는 내용의 허위의 현행범인체포서 4장과 체포사유 등을 고지하였다는 내용의 허위의 확인서 4장을 각 작성한 경우에 직무유기죄가 성립하는 이상, 별도로 허위공문서작성죄는 성립하지 않는다.
- ④ 「형법」은 공문서의 경우 유형위조만을 처벌하면서 예외적으로 무형위조를 처벌하고 있는 반면, 사문서의 경우에는 유형위조뿐만 아니라 별도의 처벌규정을 두어 무형위조를 함께 처벌하고 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제233조 소정의 허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로서 진단서를 작성한 경우에 한정되고, 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만이 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다.(대법원 2004.4.9. 2003도7762)
②(X) 교통사고 가해자의 사고 후의 행동이 기재된 가해자 및 피해자의 관련자 진술서를 첨부한 이상, 실황조사서의 사고원인 기재란 중 사고도주 표시란에 아무런 표시를 하지 않았더라도 그 기재누락만으로 문서가 허위내용이 되었다고 볼 수 없어 허위공문서작성에 해당하지 않는다.(대법원 1997.3.11. 96도2329)
③(X) 체포사유 등을 고지하지 않았음에도 이를 고지하고 체포하였다는 내용의 허위의 현행범인체포서와 확인서를 작성하였다면 허위공문서작성죄가 성립하고, 직무위배의 위법상태는 허위공문서 작성 당시부터 그 속에 포함되므로 부작위범인 직무유기죄가 따로 성립하지는 않는다.(대법원 2010.6.24. 2008도11226)
④(X) 형법은 공문서에 관하여는 유형위조 외에 무형위조인 허위공문서작성죄(제227조)를 일반적으로 처벌하는 반면, 사문서의 무형위조는 허위진단서작성죄(제233조)만을 예외적으로 처벌한다.
19.위증과 증거인멸의 죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자신의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이나, 그 내용이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 위증죄가 성립하지 않는다.
- ② 「형법」 제155조 제1항의 증거위조죄에서 '증거'란 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 자료 중 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것에 한정된다.
- ③ 「형법」 제155조 제1항의 증거은닉죄에 있어서 '타인의 형사사건 또는 징계사건'은 이미 수사가 개시되거나 징계절차가 개시된 사건을 의미하는 것으로서, 수사 또는 징계절차 개시 전의 사건은 포함되지 않는다.
- ④ 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 한 경우, 이러한 피고인의 행위는 방어권을 남용하는 것으로서 위증죄의 교사범이 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 위증은 기억에 반하는 진술이면 성립하므로 내용이 객관적 사실과 합치하더라도 위증죄가 성립한다.
②(X) 증거위조죄의 '증거'에는 범죄 성립 여부에 관한 것뿐 아니라 형·징계의 경중에 관계있는 정상 자료도 포함된다.(대법원 2021.1.28. 선고 2020도2642)
③(X) '타인의 형사사건'에는 장차 형사사건이 될 수 있는 수사개시 전의 사건도 포함된다.(대법원 2011.2.10. 선고 2010도15986)
④(O) 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증하게 한 것은 방어권 남용으로서 위증교사죄가 성립한다.(대법원 2004.1.27. 선고 2003도5114)
20.공무집행방해죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공무집행방해죄의 '직무를 집행하는'이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때를 가리키는 것으로서, 공무원이 그 직무수행을 위하여 근무를 하고 있는 '직무 중인' 상태와는 개별적으로 분리하여 보아야 한다.
- ② 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제가 되고, 그 공무집행이 적법하기 위하여는 그 행위가 당해 공무원의 추상적인 직무권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 해당하면 족하고, 그 요건과 방식은 묻지 않는다.
- ③ 공무집행방해죄에서의 '폭행'이라 함은 공무원에 대하여 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적으로 유형력을 행사하는 행위도 포함하는 것이고, 음향으로 상대방의 청각기관을 직접적으로 자극하여 육체적‧정신적 고통을 주는 행위도 유형력의 행사로서 폭행에 해당할 수 있다.
- ④ 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 경우에 성립하는 범죄이고, 이는 결과범으로서 행위자의 폭행 또는 협박으로 인하여 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과가 발생할 것을 요한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공무집행방해죄에서 '직무를 집행하는'이란 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무 중인 상태에 있는 때를 포괄한다.(대법원 2018.3.29. 2017도21537)
②(X) 공무집행이 적법하려면 그 행위가 당해 공무원의 추상적 직무권한에 속하고 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 할 뿐 아니라 직무행위로서의 중요한 요건과 방식을 갖추어야 한다.
③(O) 공무집행방해죄의 폭행에는 공무원에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐 아니라 간접적으로 유형력을 행사하는 행위도 포함되고, 음향으로 상대방의 청각기관을 직접적으로 자극하여 육체적·정신적 고통을 주는 행위도 유형력의 행사로서 폭행에 해당할 수 있다.(대법원 2009.10.29. 2007도3584)
④(X) 공무집행방해죄는 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지 아니한다.(대법원 2018.3.29. 2017도21537)
형사소송법 문항별 해설
1.고소에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피해자가 경찰청 인터넷 홈페이지에 신고민원을 접수하는 형태로 피고인에 대한 조사를 촉구하는 의사표시를 한 것은 「형사소송법」에 따른 적법한 고소로 보기 어렵다.
- ② 고소능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 「민법」상 행위능력이 없는 사람이라도 이와 같은 능력을 갖추었다면 고소능력이 인정된다.
- ③ 법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 관한 범죄행위에 대하여 법원으로부터 고소권 행사 허가를 받은 경우 부재자 재산관리인은 법정대리인으로서 독립하여 고소할 수 있다.
- ④ 「형사소송법」이 친고죄와 달리 반의사불벌죄에 관하여 고소취소의 시한과 재고소의 금지에 관한 규정을 준용하는 규정 외에 다른 근거규정이나 준용규정을 두지 않은 것은 보충이 필요한 법률의 흠결에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 경찰청 인터넷 홈페이지 민원 접수로 조사를 촉구하는 의사표시는 적법한 고소가 아니다.(대법원 2012.2.23. 선고 2010도9524)
②(O) 고소능력은 사실상의 의사능력으로 충분하여 민법상 행위능력이 없어도 인정될 수 있다.
③(O) 법원의 허가를 받은 부재자 재산관리인은 법정대리인으로서 독립하여 고소할 수 있다.(대법원 2022.5.26. 선고 2021도2488)
④(X) 형사소송법이 반의사불벌죄에 고소취소 시한·재고소 금지 규정만 준용하고 다른 근거·준용규정을 두지 않은 것은 입법자의 의도적 선택이지 보충이 필요한 법률의 흠결이 아니다.(대법원 2023.7.17. 선고 2021도11126 전원합의체)
2.함정수사에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 지하철경찰대 소속 경찰관들이 OO역 인근에서 만취한 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 수법의 범죄가 빈발한다는 첩보를 입수하고 절도범을 단속하기 위하여, 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가, 마침 甲이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포한 경우 위법한 함정수사에 해당한다.
- ② 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다.
- ③ 경찰관이 노래방의 도우미 알선 영업 단속 실적을 올리기 위하여 도우미 알선 영업에 대한 제보나 첩보가 없는데도 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러 줄 것을 요구하여 한 차례 거절당한 후 도우미가 오자 단속한 경우 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다.
- ④ 수사기관이 피고인의 범죄사실을 인지하고도 피고인을 바로 체포하지 않고 추가 범행을 지켜보고 있다가 범죄사실이 많이 늘어난 뒤에야 피고인을 체포하였다면 위법한 함정수사에 해당한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 부축빼기 첩보에 따라 감시하다가 범행 현장에서 체포한 것은 기회제공에 불과하여 위법한 함정수사가 아니다.(대법원 2007.5.31. 선고 2007도1903)
②(O) 수사기관과 직접 관련 없는 유인자가 수차례 범행을 부탁한 것에 불과하고 수사기관의 사술·계략이 없었다면 범의가 유발되었어도 위법한 함정수사가 아니다.(대법원 2007.7.12. 선고 2006도2339)
③(X) 제보·첩보 없이 실적을 위해 도우미를 요구하여 단속한 것은 범의를 유발한 위법한 함정수사에 해당한다.(대법원 2008.10.23. 선고 2008도7362)
④(X) 범죄사실 인지 후 추가 범행을 지켜보다 체포한 것은 함정수사에 해당하지 않는다.(대법원 2007.6.29. 선고 2007도3164)
3.피의자신문 및 진술거부권에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 조사대상자의 진술 내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실뿐만 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다.
- ② 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 타당하며, 따라서 이러한 피의자의 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였다 하더라도 그 증거능력은 인정된다.
- ③ 피의자의 진술은 영상녹화할 수 있고, 이 경우 피의자에게 미리 영상녹화사실을 알려주고 동의를 받아야 한다.
- ④ 피의자의 진술은 조서에 기재하여야 하며, 피의자가 조서에 대하여 이의나 의견이 없음을 진술한 때에는 피의자로 하여금 그 취지를 자필로 기재하게 하고 조서에 간인한 후 기명날인 또는 서명하게 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 조사대상자의 진술 내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다.(대법원 2015.10.29. 선고 2014도5939)
②(O) 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되고, 그러한 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다.(대법원 2011.11.10. 선고 2011도8125)
③(X) 피의자의 진술은 영상녹화할 수 있고, 이 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 할 뿐 동의를 받을 필요는 없다.(형사소송법 제244조의2 제1항)
④(O) 피의자가 조서에 대하여 이의나 의견이 없음을 진술한 때에는 피의자로 하여금 그 취지를 자필로 기재하게 하고 조서에 간인한 후 기명날인 또는 서명하게 한다.(형사소송법 제244조 제3항)
4.긴급체포에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.
- ② 긴급체포 후 석방된 자는 통지서 및 관련 서류를 열람할 수 있지만, 등사는 허용되지 아니한다.
- ③ 사법경찰관이 피의자를 긴급체포한 경우에는 즉시 검사의 승인을 얻어야 한다.
- ④ 사법경찰관은 긴급체포한 피의자에 대하여 구속영장을 신청하지 아니하고 석방한 경우에는 즉시 검사에게 통보하여야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 사법경찰관은 긴급체포된 자의 소유·소지·보관 물건은 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색·검증할 수 있다.(제217조 제1항)
②(X) 긴급체포 후 석방된 자 또는 그 변호인 등은 통지서 및 관련 서류를 열람하거나 '등사'할 수도 있다.(형사소송법 제200조의4 제5항)
③(O) 사법경찰관이 긴급체포한 경우 즉시 검사의 승인을 얻어야 한다.(제200조의3 제2항)
④(O) 구속영장을 신청하지 않고 석방한 경우 즉시 검사에게 통보하여야 한다.(제200조의4 제6항)
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 지문을 정비함.
5.체포·구속적부심사에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있는 자는 체포되거나 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매에 한정된다.
- ② 긴급체포 등 체포영장에 의하지 아니하고 체포된 피의자의 경우에도 그 적부심사를 청구할 권리를 가진다.
- ③ 체포 또는 구속의 적부심사를 청구받은 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 체포 또는 구속된 피의자를 심문하고 수사 관계 서류와 증거물을 조사하여야 한다.
- ④ 체포 또는 구속의 적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 범죄의 증거를 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 적부심사 청구권자는 피의자·변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매 외에 가족·동거인·고용주도 포함된다.(형사소송법 제214조의2 제1항)
②(O) 긴급체포 등 영장에 의하지 않고 체포된 피의자도 적부심사를 청구할 수 있다.
③(O) 법원은 청구서 접수 시부터 48시간 이내에 피의자를 심문하고 서류·증거물을 조사하여야 한다.(제214조의2 제4항)
④(O) 적부심 석방 피의자는 도망하거나 증거를 인멸하는 경우 외에는 동일한 범죄사실로 재차 체포·구속하지 못한다.(제214조의3 제1항)
6.접견교통권에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 변호인과의 접견교통권은 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분으로는 제한할 수 없고 법원의 결정으로 이를 제한할 수 있다.
- ② 수사기관이 甲을 구속영장에 구금할 수 있는 장소로 기재되어 있는 장소가 아닌 다른 장소에 계속해서 구금하고 있었다면, 甲에 대한 이러한 사실상의 구금장소의 임의적 변경은 접견교통권의 행사에 중대한 장애를 초래하는 것은 아니므로 위법하다고 할 수는 없다.
- ③ 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 변호인과의 접견교통권의 인정이 당연한 전제가 되므로, 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자에게는 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권은 당연히 인정되지만, 임의동행의 형식으로 연행된 피내사자의 경우에는 인정되지 아니한다.
- ④ 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하는 것이 원칙이다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 접견교통권은 피고인·피의자나 피내사자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다.(대법원 1996.6.3. 자 96모18)
②(X) 구속영장에 구금할 수 있는 장소로 기재된 곳이 아닌 장소에 계속 구금한 사실상의 구금장소의 임의적 변경은 방어권이나 접견교통권의 행사에 중대한 장애를 초래하는 것이므로 위법하다.(대법원 1996.5.15. 자 95모94)
③(X) 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자는 물론 임의동행의 형식으로 연행된 피내사자에게도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권이 당연히 인정된다.(대법원 1996.6.3. 자 96모18)
④(O) 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자에 대한 변호인의 접견교통권은 신체구속 제도의 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하고, 그 한계를 일탈하는 행사는 허용될 수 없다.(대법원 2007.1.31. 자 2006모656)
7.압수·수색에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 수사기관은 하드카피나 이미징 등에 담긴 전자정보를 탐색하여 혐의사실과 관련된 정보를 선별하여 출력하거나 다른 저장매체에 저장하는 등으로 압수를 완료하면 혐의사실과 관련 없는 전자정보를 삭제·폐기하여야 한다.
- ② 피압수자가 수사기관에 압수·수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게 미리 집행의 일시와 장소를 통지하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.
- ③ 군사상 비밀을 요하는 장소는 그 책임자의 승낙 없이는 압수 또는 수색할 수 없으나, 그 책임자는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다.
- ④ 피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 휴대전화에 저장된 전자정보가 아닌 클라우드 등 제3자가 관리하는 원격지에 저장되어 있는 전자정보를 수사기관에 제출한다는 의사로 수사기관에게 클라우드 등에 접속하기 위한 아이디와 비밀번호를 임의로 제공하였다면 위 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출하는 것으로 볼 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 혐의사실 관련 정보의 압수를 완료하면 무관 전자정보는 삭제·폐기하여야 한다.
②(X) 변호인의 압수·수색 참여권은 변호인 고유의 권리이므로 피압수자가 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였더라도 변호인에게는 별도로 집행 일시·장소를 통지하여야 한다.(대법원 2020.11.26. 선고 2020도10729)
③(O) 군사상 비밀을 요하는 장소는 책임자의 승낙 없이 압수·수색할 수 없으나, 책임자는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우 외에는 승낙을 거부하지 못한다.(제110조)
④(O) 클라우드 접속 아이디·비밀번호를 임의제공하며 원격지 전자정보를 제출한다는 의사를 밝혔다면 클라우드 저장 전자정보의 임의제출로 볼 수 있다.(대법원 2021.7.29. 선고 2020도14654)
8.압수물의 처리에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물이라 하더라도 법령상 생산‧제조‧소지‧소유 또는 유통이 금지되어 있고, 권한 있는 자의 동의를 받지 못하는 한 이를 폐기할 수 없고, 만약 그러한 요건이 갖추어지지 않았음에도 폐기하였다면 이는 위법하다.
- ② 환부하여야 할 압수물 중 환부를 받을 자가 누구인지 알 수 없거나 그 소재가 불명한 경우로서 그 압수물의 멸실·파손·부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 매각하여 대가를 보관할 수 있다.
- ③ 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 피고사건 종결 전이라도 결정으로 환부하여야 하고 증거에 공할 압수물로서 그 소유자 또는 소지자가 계속 사용하여야 할 물건은 사진촬영 기타 원형보존의 조치를 취하고 신속히 가환부하여야 한다.
- ④ 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또 수사기관에 대하여 「형사소송법」상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법령상 생산·제조·소지·소유 또는 유통이 금지된 압수물로서 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 소유자 등 권한 있는 자의 동의를 받아 폐기할 수 있다(형사소송법 제130조 제3항).
②(O) 환부하여야 할 압수물 중 환부를 받을 자가 누구인지 알 수 없거나 그 소재가 불명한 경우로서 멸실·파손·부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 매각하여 대가를 보관할 수 있다(형사소송법 제132조 제2항).
③(X) 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 피고사건 종결 전이라도 결정으로 환부하여야 하고, '증거에 공할 압수물'은 소유자·소지자·보관자 또는 제출인의 청구에 의하여 가환부'할 수 있는' 것이며(형사소송법 제133조 제1항), 원형보존 조치를 취하고 신속히 가환부하여야 하는 것은 '증거에만 공할 목적으로' 압수한 물건으로서 그 소유자 또는 소지자가 계속 사용하여야 할 물건에 한한다(같은 조 제2항).
④(O) 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 소유권을 포기하더라도 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 영향이 없고, 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없다(대법원 1996.8.16. 자 94모51 전원합의체 결정).
9.「형사소송법」 제184조의 수사상 증거보전절차에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 증거보전의 청구권자는 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인이다.
- ② 증거보전은 수사단계뿐 아니라 공소제기 이후에도 제1심 제1회 공판기일 전에 한하여 허용되므로 재심청구사건에서 증거보전절차는 허용되지 아니한다.
- ③ 증거보전절차에서 피고인과 공동피고인이 뇌물을 주고 받은 사이로 필요적 공범관계에 있는 경우, 검사는 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 없다.
- ④ 증거보전 청구를 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 증거보전 청구권자는 검사·피고인·피의자·변호인이다.(제184조 제1항)
②(O) 증거보전은 제1심 제1회 공판기일 전에 한하여 허용되므로 재심청구사건에서는 허용되지 않는다.(대법원 1984.3.29. 자 84모15)
③(X) 필요적 공범관계에 있는 공동피고인이라도 검사는 증거보전절차에서 그를 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다.(대법원 1988.11.8. 선고 86도1646)
④(O) 증거보전 청구 기각결정에는 3일 이내에 항고할 수 있다.(제184조 제4항)
10.검사와 사법경찰관의 수사 종결에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사법경찰관은 고소‧고발 사건을 포함하여 범죄를 수사한 때에 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우 외에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다. 이 경우 검사는 송부받은 날부터 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다.
- ② 사법경찰관의 불송치 결정에 대하여 검사는 사법경찰관이 사건을 송치하지 아니한 것이 위법 또는 부당하다고 판단한 때에는 그 이유를 문서로 명시하여 사법경찰관에게 재수사를 요구할 수 있고, 사법경찰관은 검사의 재수사 요구가 있는 때에는 재수사하여야 한다.
- ③ 검사는 고소 또는 고발있는 사건에 한하여 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또는 타관송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인‧고발인 또는 피의자에게 그 취지를 통지하여야 한다.
- ④ 검사는 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 그 배우자‧직계친족‧형제자매를 포함한다)의 신청이 있는 때에는 당해 사건의 공소제기여부, 공판의 일시‧장소, 재판결과, 피의자‧피고인의 구속‧석방 등 구금에 관한 사실 등을 신속하게 통지하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 불송치 시 이유를 명시한 서면과 관계 서류·증거물을 지체 없이 송부하고, 검사는 90일 이내에 반환하여야 한다.(제245조의5 제1항 제2호)
②(O) 불송치가 위법·부당한 때에는 검사는 이유를 문서로 명시하여 재수사를 요구할 수 있고 사법경찰관은 재수사하여야 한다.(제245조의8 제1항)
③(X) 검사의 처분 통지는 고소인·고발인에게는 처분한 날부터 7일 이내에 서면으로 하지만, 피의자에게는 불기소 또는 타관송치의 처분을 한 때에 즉시 그 취지를 통지하는 것이다.(형사소송법 제258조)
④(O) 피해자 등의 신청이 있으면 공소제기 여부, 공판 일시·장소, 재판결과, 구속·석방 등 구금에 관한 사실을 신속하게 통지하여야 한다.(제259조의2)
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
11.증거에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 스마트폰 등을 이용한 불법촬영 등의 범죄의 경우, 그 안에 저장된 같은 유형의 전자정보에서 발견되는 간접증거나 정황증거는 혐의사실과 구체적‧개별적 연관관계를 인정할 수 있다.
- ② 어떤 진술이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용함에 있어서 전문증거가 된 경우, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용함에 있어서도 반드시 전문증거가 된다.
- ③ 살인죄 등과 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만에 의하여 유죄를 인정할 수 있고 피해자의 시체가 발견되지 아니하였더라도 간접증거를 상호 관련하에서 종합적으로 고찰하여 살인죄의 공소사실을 인정할 수 있다.
- ④ 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 불법촬영 범죄에서 같은 유형의 전자정보에서 발견되는 간접증거·정황증거는 구체적·개별적 연관관계가 인정될 수 있다.
②(X) 어떤 진술을 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용할 때에는 전문증거가 아니다 — '반드시 전문증거가 된다'는 서술은 틀렸다.
③(O) 법정형이 무거운 범죄도 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 있고 시체가 발견되지 않아도 살인죄를 인정할 수 있다.
④(O) 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다는 사정은 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다. [대판 2018.10.25. 2018도7709]
12.증명에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 구성요건에 해당하는 사실은 객관적 구성요건요소는 물론 주관적 구성요건요소 모두 엄격한 증명의 대상이다.
- ② 「형사소송법」 제313조 제1항 단서의 특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장‧입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다.
- ③ 친고죄에서의 적법한 고소 유무에 대한 사실은 엄격한 증명의 대상이다.
- ④ 상해죄의 피해자가 제출한 상해진단서는 의사가 당해 피해자의 진술을 토대로 상해의 원인을 의학적 전문지식을 동원하여 관찰‧판단한 상해의 부위와 정도 등을 기재한 것으로서 거기에 기재된 상해가 곧 피고인의 범죄행위로 인하여 발생한 것이라는 사실을 직접 증명하는 증거가 되기에는 부족하다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 객관적·주관적 구성요건요소는 모두 엄격한 증명의 대상이다.
②(O) 특신상태는 증거능력의 요건으로서 검사가 주장·입증하되 자유로운 증명으로 족하다.
③(X) 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 소송조건에 관한 사실로서 엄격한 증명이 아니라 자유로운 증명의 대상이다.(대법원 2011.6.24. 선고 2011도4451)
④(O) 상해진단서는 기재된 상해가 피고인의 범죄행위로 발생하였다는 사실을 직접 증명하는 증거로는 부족하다.
13.증거능력과 증명력에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 증거능력이란 증거가 엄격한 증명의 자료로 사용될 수 있는 법률상 자격을 말하며, 자유로운 증명의 자료가 되기 위해서는 증거능력이 있어야 하는 것은 아니다.
- ② 증거능력이 없는 증거는 실질적으로 아무리 증거가치가 높다 하더라도 사실인정의 자료로 사용될 수 없다.
- ③ 사실인정의 전제로 이루어지는 증거의 취사선택과 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다.
- ④ 증명력에 대한 법관의 판단은 논리법칙과 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하며, 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이르러야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 증거능력은 엄격한 증명의 자료가 될 법률상 자격이며 자유로운 증명의 자료에는 증거능력이 요구되지 않는다.
②(O) 증거능력 없는 증거는 증거가치가 아무리 높아도 사실인정의 자료로 쓸 수 없다.
③(O) 증거의 취사선택과 증명력 판단은 자유심증주의의 한계 내에서 사실심 법원의 재량이다.
④(X) 유죄의 심증형성은 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도면 족하고 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구되는 것은 아니다.
14.위법수집증거배제법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없으나, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
- ② 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 혈액 중 알코올 농도에 관한 감정을 의뢰하여 얻은 감정의뢰회보는 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
- ③ 판사가 「형사소송법」 제184조에 의한 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우에는 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 않아도 피고인과 변호인이 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거친 경우, 해당 증인신문조서는 증거능력이 인정된다.
- ④ 피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우, 그 녹음테이프는 피고인 모르게 녹음된 것으로서 위법하게 수집된 증거라고 할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 절차 위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않고 배제가 오히려 사법 정의에 반하는 예외적인 경우에는 증거로 사용할 수 있다.
②(O) 영장·감정처분허가장 없이 채혈하고 사후영장도 받지 않은 감정의뢰회보는 동의가 있어도 증거로 쓸 수 없다.(대법원 2012.11.15. 선고 2011도15258)
③(O) 증거보전 증인신문에서 참여 기회를 주지 않았더라도 증거동의하여 적법하게 증거조사를 거쳤다면 증거능력이 인정된다.(대법원 1988.11.8. 선고 86도1646)
④(X) 전화를 걸어온 피고인과의 통화 내용을 상대방인 피해자가 스스로 녹음한 것은 타인 간의 대화가 아니므로 피고인 몰래 녹음하였더라도 위법하게 수집된 증거가 아니다.(대법원 1997.3.28. 선고 97도240)
15.자백배제법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.
- ② 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 주장하는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 진술이 임의로 된 것인지 여부를 판단하면 된다.
- ③ 「형사소송법」 제309조 소정의 사유로 임의성이 없다고 의심할 만한 이유가 있는 자백은 그 인과관계의 존재가 추정되는 것이므로 이를 유죄의 증거로 하려면 적극적으로 그 인과관계가 존재하지 아니하는 것이 인정되어야 할 것이다.
- ④ 임의성이 의심되는 자백이더라도 피고인이 증거동의를 하면 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 고문·폭행·협박·신체구속의 부당한 장기화·기망 등으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 자백은 유죄의 증거로 하지 못한다.(제309조)
②(O) 법원은 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 진술의 임의성 여부를 판단한다.
③(O) 임의성이 없다고 의심할 사유와 자백 사이의 인과관계는 추정되므로 이를 유죄의 증거로 하려면 인과관계의 부존재가 인정되어야 한다.
④(X) 임의성이 의심되는 자백은 피고인이 증거동의를 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
16.검사 또는 사법경찰관의 조서 등에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 종전 「형사소송법」 제312조 제1항에 따르면 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
- ② 위 ①번 지문에서 '그 내용을 인정할 때'라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다.
- ③ 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정된다면 해당 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하더라도 이를 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다.
- ④ 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 검사 작성 피의자신문조서는 적법한 절차·방식에 따라 작성되고 피고인 또는 변호인이 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.(종전 제312조 제1항)
②(O) '내용을 인정할 때'란 조서 기재가 실제 사실과 부합한다는 의미다.
③(X) 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 당해 피고인이 공판기일에 그 내용을 부인하면 그 피의자의 법정진술로 성립의 진정이 인정되더라도 유죄의 증거로 쓸 수 없다.(대법원 2009.10.15. 선고 2009도1889)
④(O) 사법경찰관의 검증조서는 작성자의 진술에 따라 성립의 진정이 증명되면 증거로 할 수 있다.(제312조 제6항)
※ 제312조 제1항은 2026. 8. 4. 개정으로 삭제됨. 다만 시행(2026. 10. 2.) 전에 검사가 종전 규정에 따라 작성한 조서는 종전 규정에 따라 증거로 할 수 있다(부칙 제12조 제3항).
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
17.전문증거에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사인이 녹음한 피고인 甲의 진술이 경험 사실의 진술로서 그 내용의 진실성 여부가 증명 대상인 경우에는 녹음자의 진술에 의해 진정성립이 인정되면 증거로 할 수 있다.
- ② 사기 피해자가 억울함을 호소하며 유서를 쓰고 자살한 경우, 그 유서에 작성된 내용이 전문증거인 경우에는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되면 증거로 할 수 있다.
- ③ 피고인이 작성한 진술서의 내용을 피고인이 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다.
- ④ 살인사건 목격자가 범인의 인상착의와 범행 장면을 일기장에 작성한 후, 일기장이 살인 재판의 증거로 제출되어 그 진실성 여부가 증명의 대상이 된 경우에는 「형사소송법」 제313조 제1항의 요건을 충족할 때 증거로 할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 사인이 녹음한 피고인 진술의 내용의 진실성이 증명 대상인 경우 제313조 제1항 단서에 따라 녹음자(작성자)의 진술에 의한 성립의 진정 외에 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음까지 증명되어야 증거로 할 수 있다.
②(O) 자살한 피해자의 유서가 전문증거인 경우 특신상태가 증명되면 제314조에 의해 증거로 할 수 있다.
③(O) 피고인이 진술서의 성립 진정을 부인해도 디지털포렌식 자료·감정 등 객관적 방법으로 증명되면 증거로 할 수 있다.(제313조 제2항)
④(O) 목격자가 작성한 일기장의 진실성이 증명 대상이면 제313조 제1항의 요건을 갖추어야 증거로 할 수 있다.
18.자유심증주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 증인의 진술이 그 주요 부분에 일관성이 있더라도 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없을 경우, 그 진술의 신빙성이 부정된다.
- ② 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다.
- ③ 증거보전 절차에서의 진술이 법원의 관여하에 행하여지는 것으로서 수사기관에서의 진술보다 임의성이 더 보장되는 것이기는 하나 보전된 증거가 항상 진실이라고 단정지을 수는 없는 것이므로, 법원이 그것을 믿지 않을만한 사유가 있어서 믿지 않는 것에 자유심증주의의 남용이 있다고 볼 수 없다.
- ④ 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 증인 진술의 주요 부분이 일관되면 사소한 사항에 다소 일관성이 없다는 사정만으로 신빙성이 부정되지 않는다.
②(O) 검사의 증명이 확신에 이르지 못하면 피고인의 변명이 모순되어 유죄가 의심되더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다.
③(O) 증거보전 절차의 진술도 항상 진실이라 단정할 수 없으므로 믿지 않을 사유가 있어 배척하여도 자유심증주의 남용이 아니다.
④(O) 관련 형사사건 확정판결의 사실판단도 채택하기 어려운 사정이 인정되면 배척할 수 있다.
19.증거동의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형사소송법」 제318조 제1항의 증거동의는 전문증거금지의 원칙에 대한 예외로서 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부여하려는 규정이다.
- ② 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐만 아니라 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수 있다.
- ③ 피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 「형사소송법」 제318조 제1항에 의한 증거동의가 있는 것으로 간주한다. 다만, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다.
- ④ 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 이를 취소 또는 철회하더라도 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 증거동의는 전문법칙에 대한 예외로서 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건에 증거능력을 부여하려는 규정이다.(형사소송법 제318조 제1항)
②(X) 증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자이고 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 동의할 수 있을 뿐이므로, 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다는 명시적 의사표시를 한 경우에는 변호인이 동의할 수 없다.(대법원 1999.8.20. 99도2029)
③(O) 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 증거동의가 있는 것으로 간주하되, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다.(형사소송법 제318조 제2항)
④(O) 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 종료된 후에 취소 또는 철회하더라도 그 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다.(대법원 1999.8.20. 99도2029)
20.탄핵증거에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 탄핵증거는 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 명백하나, 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다.
- ② 탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여 인정될 뿐 아니라 범죄에 대한 간접사실 인정의 증거로도 허용될 수 있다.
- ③ 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다.
- ④ 검사가 유죄의 자료로 제출한 증거들이 그 진정성립이 인정되지 아니하고 이를 증거로 함에 상대방의 동의가 없더라도, 이는 유죄 사실을 인정하는 증거로 사용하는 것이 아닌 이상 공소사실과 양립할 수 없는 사실을 인정하는 자료로 쓸 수 있다고 보아야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 탄핵증거는 엄격한 증거조사는 불요하나 법정에서 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다.(대법원 2005.8.19. 선고 2005도2617)
②(X) 탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여 인정되는 것일 뿐 범죄사실 또는 그 간접사실을 인정하는 증거로는 허용되지 않는다.(대법원 2012.10.25. 선고 2011도5459)
③(O) 내용부인으로 증거능력이 없는 사경 작성 피의자신문조서도 임의로 작성된 것이면 법정진술의 탄핵증거로 쓸 수 있다.(대법원 1998.2.27. 선고 97도1770)
④(O) 진정성립·동의가 없는 증거라도 유죄 인정의 증거가 아닌 한 공소사실과 양립할 수 없는 사실을 인정하는 자료로 쓸 수 있다.