정답표
형법 문항별 해설
1.죄형법정주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 한의사가 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지에 관한 새로운 판단 기준에 따르면, 한의사가 초음파 진단기기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하여 화면에 나타난 모습을 보고 이를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용하는 것은 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않는다.
- ② 환자가 사망한 경우 사망진단 전에 이루어지는 사망징후관찰은 구 「의료법」 제2조 제2항 제5호에서 간호사의 임무로 정한 ‘상병자 등의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조’에 해당한다고 할 수 있다. 그리고 사망의 진단은 의사 등이 환자의 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회해서 직접 환자를 대면하여 수행해야 하는 의료행위이지만, 간호사는 의사 등의 개별적 지도・감독이 있으면 사망의 진단을 할 수 있다.
- ③ 법률을 해석할 때 입법취지와 목적, 제・개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적・논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한되어야 한다.
- ④ 「군형법」 제92조의6은 “제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람(이하 ‘군인 등’이라 한다)에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는데, 전체 법질서의 변화를 종합적으로 고려하면 위 규정은 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 새로운 판단 기준에 따르면 한의사가 초음파 진단기기를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용하는 것은 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당하지 않는다.(대법원 2022.12.22. 선고 2016도21314 전원합의체)
②(X) 사망징후관찰은 간호사의 임무인 진료 보조에 해당할 수 있으나, 사망의 진단은 의사 등이 직접 수행하여야 하는 의료행위이므로 간호사는 의사 등의 개별적 지도·감독이 있더라도 사망의 진단을 할 수 없다.(대법원 2022.12.29. 선고 2017도10007)
③(O) 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 체계적·논리적 해석은 활용할 필요가 없거나 제한되어야 한다.
④(O) 군형법 제92조의6은 사적 공간에서 자발적 합의에 따라 이루어지는 등 군기를 직접적·구체적으로 침해하지 않는 경우에는 적용되지 않는다.(대법원 2022.4.21. 선고 2019도3047 전원합의체)
2.「형법」의 적용범위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령의 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 「형법」 제1조 제2항이 적용된다.
- ② 형벌법규가 고시 등 행정규칙・행정명령, 조례 등(이하 ‘고시 등 규정’이라 한다)에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 형이 가벼워졌다면 「형법」 제1조 제2항이 적용된다.
- ③ 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우는 「형법」 제1조 제2항과 「형사소송법」 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다.
- ④ 법무사인 甲이 개인파산・회생사건 관련 법률사무를 위임받아 취급하여 비변호사의 법률사무취급을 금지하는 「변호사법」 제109조 제1호 위반으로 기소되었는데 범행 이후에 개정된 「법무사법」 제2조 제1항 제6호에 의하여 ‘개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리’가 법무사의 업무로 추가되었다면, 위 「법무사법」 개정은 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하므로 「형법」 제1조 제2항이 적용된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 형이 가벼워진 경우에는 종전 법령이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다(대법원 2022.12.22. 선고 2020도16420 전원합의체).
②(O) 형벌법규가 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 그 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하므로, 그 변경에 따라 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항이 적용된다(대법원 2022.12.22. 선고 2020도16420 전원합의체).
③(O) 법령이 개정·폐지된 경우가 아니라 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당하지 않는다(대법원 2022.12.22. 선고 2020도16420 전원합의체).
④(X) 법무사법 제2조 제1항 제6호의 개정은 형벌법규인 변호사법 제109조 제1호 자체나 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 별개 법령의 개정에 불과하고 법무사법 제2조가 보충규범으로 기능한다고 보기도 어려우므로, 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하지 않아 형법 제1조 제2항이 적용되지 않는다(대법원 2023.2.23. 선고 2022도4610).
3.과실범의 인과관계에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 자기 집 안방에서 취침 중 일산화탄소(연탄가스)에 중독되어 병원에서 치료받은 환자 A가 퇴원하면서 자신의 병명을 문의하였음에도 의사 甲이 병명과 요양방법을 설명하지 아니하여 A가 자기 집 안방에서 취침하다 다시 일산화탄소에 중독된 경우, 甲이 병명 및 요양방법을 설명하지 않은 태만과 A의 두 번째 일산화탄소 중독과의 사이에는 인과관계가 있다.
- ② 운전자 甲이 과속으로 녹색 신호등에 따라 ㅏ자형 삼거리의 교차로를 직진하던 중 신호를 위반하고 좌회전 하던 오토바이와 충돌한 경우, 甲이 사고지점을 통과할 무렵 제한속도를 위반하여 과속운전한 잘못과 신호등을 위반하여 좌회전하던 오토바이와 충돌 사이에는 상당인과관계가 없다.
- ③ 운전자 甲이 열차건널목 일시정지 규정을 위반하여 진행 중 甲이 운전한 자동차가 열차좌측 모서리와 충돌하여 20여미터쯤 끌려가면서 튕겨나갔고 피해자 A가 타고가던 자전거에서 내려 그 자동차 왼쪽에서 열차가 지나가기를 기다리고 있던 중 위 충돌사고로 놀라 넘어져 상처를 입은 경우, 위 자동차와 A가 직접 충돌하지 아니하였으므로 甲의 위 과실과 A가 입은 상처 사이에는 상당한 인과관계가 없다.
- ④ 甲이 운전하던 택시가 이미 정차하였음에도 뒤쫓아오던 자동차의 충돌로 인하여 앞차를 충격하는 사고가 발생한 경우, 설사 甲에게 앞차와의 안전거리를 준수치 않은 위법이 있었다 할지라도 그것과 앞차를 충격하여 발생한 피해결과와 사이에 인과관계가 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 의사가 병명과 요양방법을 설명하지 않은 태만과 퇴원 환자의 두 번째 연탄가스 중독 사이에는 인과관계가 있다.(대법원 1991.2.12. 선고 90도2547)
②(O) 녹색 신호에 따라 직진하던 중 신호위반 좌회전 오토바이와 충돌한 경우 과속 잘못과 충돌 사이에 상당인과관계가 없다.
③(X) 열차건널목 일시정지 위반으로 발생한 충돌사고에 놀라 자전거에서 기다리던 피해자가 넘어져 상처를 입은 경우 자동차와 직접 충돌하지 않았더라도 과실과 상해 사이에 상당인과관계가 인정된다.(대법원 1989.9.12. 선고 89도866)
④(O) 이미 정차한 택시가 뒤차의 추돌로 앞차를 충격한 경우 안전거리 미준수와 피해결과 사이에 인과관계가 없다.
4.「형법」상 착오에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 A를 살해하려고 A를 향하여 총을 발사하였으나 예상외로 총알이 빗나가 A의 옆에 있던 B가 사망한 경우, 甲의 죄책은 A에 대한 살인미수죄와 B에 대한 과실치사죄의 상상적 경합이 된다.
- ② 甲이 A를 살해하려고 기다리다가 그와 닮은 B를 A로 오인하여 살해한 경우, 甲의 죄책은 B에 대한 살인죄가 된다.
- ③ 甲이 A를 살해하기로 마음먹고 돌로 A의 머리를 내리쳐(제1행위) A가 뇌진탕 등으로 인하여 정신을 잃고 축 늘어지자 A가 죽은 것으로 오인하고 개울가로 끌고가 땅에 파묻었는데(제2행위) 후에 실제로는 질식사한 것으로 밝혀진 경우, 甲의 죄책은 A에 대한 살인죄가 된다.
- ④ 甲이 직계존속인 A를 살해하면서도 A가 직계존속인 것을 알지 못한 경우, 「형법」 제15조 제1항의 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위에 해당하므로 甲의 죄책은 존속살해죄가 아니라 보통살인죄가 된다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 甲이 A를 향해 발사한 총알이 빗나가 옆에 있던 B가 사망한 것은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오로서, 판례가 취하는 법정적 부합설에 의하면 타격의 착오가 있더라도 살인의 범의 성립에 방해가 되지 아니하여 B에 대한 살인죄가 성립한다(대법원 1984.1.24. 선고 83도2813). 살인미수와 과실치사의 상상적 경합은 구체적 부합설의 결론이다.
②(O) 객체의 착오의 경우 어느 학설에 의하더라도 B에 대한 살인죄가 성립한다.
③(O) 제1행위로 사망한 것으로 오인하고 매장하여 질식사에 이르게 한 경우 전 과정을 개괄적으로 보아 살인죄가 성립한다.(대법원 1988.6.28. 선고 88도650)
④(O) 직계존속임을 알지 못하고 살해한 경우 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위로서 존속살해죄가 아니라 보통살인죄가 성립한다(형법 제15조 제1항).
5.신뢰의 원칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 오늘날 신뢰의 원칙은 도로교통위반사례 이외에 기업이나 의료행위와 같이 다수인이 일정한 목적을 달성하기 위하여 분업관계가 확립되어 있는 영역 등으로 그 범위가 확대되고 있다.
- ② 수련병원의 전문의와 전공의 등의 관계처럼 의료기관 내의 직책상 주된 의사의 지위에서 지휘・감독 관계에 있는 다른 의사에게 특정 의료행위를 위임하는 수직적 분업의 경우에, 그 다른 의사에게 전적으로 위임된 것이 아닌 이상 주된 의사는 자신이 주로 담당하는 환자에 대하여 다른 의사가 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있고, 만약 의사가 이와 같은 업무상 주의의무를 소홀히 하여 환자에게 위해가 발생하였다면 주된 의사는 그에 대한 과실 책임을 면할 수 없다.
- ③ 수련병원의 전문의와 전공의 등의 관계처럼 의료기관 내의 직책상 주된 의사의 지위에서 지휘・감독 관계에 있는 다른 의사에게 특정 의료행위를 위임하는 수직적 분업의 경우에, 그 의료행위가 위임을 통해 분담 가능한 내용의 것이고 실제로도 그에 관한 위임이 있었다면, 그 위임 당시 구체적인 상황하에서 위임의 합리성을 인정하기 어려운 사정이 존재하고 이를 인식하였거나 인식할 수 있었다고 볼 만한 다른 사정에 대한 증명이 없는 한, 위임한 의사는 위임받은 의사의 과실로 환자에게 발생한 결과에 대한 책임이 있다고 할 수 없다.
- ④ 의약품을 판매하거나 조제함에 있어서 약사는 의약품이 그 표시포장상에 있어서 「약사법」 소정의 검인, 합격품이고 또한 부패 변질 변색되지 아니하고 유효기간이 경과되지 아니함을 확인하고 조제판매한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 관능시험 및 기기시험까지 하여야 할 주의의무가 있으므로, 그 의약품 표시포장상의 표시만을 신뢰하여 이를 사용한 경우에는 과실이 인정된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 신뢰의 원칙은 도로교통 외에 기업·의료 등 분업관계가 확립된 영역으로 확대되고 있다.
②(O) 수직적 분업에서 전적으로 위임된 것이 아닌 이상 주된 의사는 다른 의사의 의료행위를 확인·감독할 주의의무가 있다.(대법원 2022.12.1. 선고 2022도1499)
③(O) 분담 가능한 의료행위가 실제로 위임되었다면 위임의 합리성을 부정할 사정의 증명이 없는 한 위임한 의사는 위임받은 의사의 과실에 대한 책임이 없다.
④(X) 약사가 검인·합격품이고 부패·변질·변색되지 않았으며 유효기간이 경과하지 않았음을 확인하고 조제·판매한 경우 특별한 사정이 없는 한 관능시험·기기시험까지 할 주의의무는 없으므로 표시를 신뢰하여 사용한 데에 과실이 없다.(대법원 1976.2.10. 선고 74도2046)
6.예비에 관한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 예비죄는 형법상 독립된 구성요건에 해당하는 범죄가 아니라 기본범죄 실행행위의 전 단계의 행위, 즉 발현행위를 처벌하고 있는 것이다. ㉡ 예비행위와 미수행위를 처벌하는 범죄에 있어서 예비행위를 마친 후 자의적으로 실행의 착수를 하지 아니한 예비죄의 중지에 대해서도 중지미수의 효과를 그대로 인정한다. ㉢ 2인 이상이 합동하여 강제추행을 준비하였지만 실행의 착수에 이르지 않은 경우에는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 특수강제추행죄의 예비・음모죄가 성립하지 않는다. ㉣ 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공한다 하더라도 예비의 공동정범이 되는 때를 제외하고는, 종범(방조범)으로 처벌할 수 없다.
- ① ㉠㉣
- ② ㉡㉢
- ③ ㉢㉣
- ④ ㉠㉢㉣
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉣ — 2개
㉠(O) 예비죄는 형법상 독립된 구성요건에 해당하는 범죄가 아니라 기본범죄 실행행위의 전 단계의 행위, 즉 발현행위를 처벌하는 것이다.
㉡(X) 예비행위를 마친 후 자의로 실행의 착수를 하지 않은 경우에도 중지미수 규정은 준용되지 않는다(대법원 1991.6.25. 선고 91도436).
㉢(X) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조의2는 제3조부터 제7조까지의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람을 처벌하므로, 합동하여 강제추행을 준비하였다면 실행의 착수에 이르지 않았어도 특수강제추행죄의 예비·음모죄가 성립한다.
㉣(O) 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하더라도 예비의 공동정범이 되는 때를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다(대법원 1976.5.25. 선고 75도1549).
7.불능미수에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 일정량 이상을 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 초우뿌리나 부자(附子) 달인 물을 마시게 하여 피해자를 살해하려다 피해자가 토해버림으로써 미수에 그친 것은 위험성이 없으므로 불가벌적인 불능범이 된다.
- ② 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 가벌적인 불능미수가 되지만, 위험성이 없는 경우는 불가벌적인 불능범이 된다.
- ③ 「형법」 제27조에서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미한다.
- ④ 불능미수의 위험성을 판단함에 있어서는 행위자가 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때, 결과발생의 위험성이 있는지 여부로 판단한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 일정량 이상 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 초우뿌리·부자 달인 물로 살해하려다 미수에 그친 경우 위험성이 인정되어 살인미수(불능미수)가 성립하고 불가벌적인 불능범이 아니다.(대법원 2007.7.26. 선고 2007도3687)
②(O) 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있으면 불능미수, 위험성이 없으면 불능범이다.
③(O) '결과 발생이 불가능'하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건 실현이 불가능하다는 의미다.(대법원 2019.3.28. 선고 2018도16002 전원합의체)
④(O) 위험성은 행위자가 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단한다.
8.공동정범, 교사범, 방조범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.
- ② 3인 이상이 합동절도 공모 후 적어도 2인 이상이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담한 경우에는 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도 범행을 하였다고 할 만한 정범성의 표지를 갖추고 있다면 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범이 성립한다.
- ③ 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에는 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에도 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 없다.
- ④ 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하고, 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공모에 주도적으로 참여한 자는 실행에 미친 영향력을 제거하지 않는 한 공모관계에서 이탈할 수 없다.(대법원 2008.4.10. 선고 2008도1274)
②(O) 공모에만 참여하고 현장에서 실행을 분담하지 않은 자도 정범성의 표지를 갖추면 합동절도의 공동정범이 성립한다.(대법원 1998.5.21. 선고 98도321 전원합의체)
③(X) 상해·중상해를 교사하였는데 피교사자가 살인을 실행한 경우 교사자에게 사망 결과에 대한 과실 내지 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.(대법원 1993.10.8. 선고 93도1873)
④(O) 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다.(대법원 2021.9.9. 선고 2017도19025 전원합의체)
9.피해자의 승낙 또는 양해에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피구금자간음죄(「형법」 제303조 제2항)는 피해자의 승낙이 있어도 범죄성립에 아무런 영향이 없다.
- ② 甲이 동거중인 A의 지갑에서 현금을 꺼내가는 것을 A가 현장에서 목격하고도 만류하지 아니하였다면 A가 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하여 甲의 행위는 절도죄를 구성하지 않는다.
- ③ 「형법」 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐이므로 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것인지 여부는 문제되지 않는다.
- ④ 산부인과 2년차 수련의 甲은 초음파검사 등 피해자 A의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 자신의 시진 등을 과신하여 피해자 A의 병명을 자궁근종으로 오진하고, 이와 같은 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자 A로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피구금자간음죄는 피해자의 승낙이 있어도 범죄 성립에 영향이 없다.
②(O) 동거 중인 자의 지갑에서 현금을 꺼내가는 것을 목격하고도 만류하지 않았다면 묵시적 동의(양해)가 있어 절도죄가 성립하지 않는다.(대법원 1985.11.26. 선고 85도1487)
③(X) 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 하므로 그 여부가 문제된다.(대법원 1985.12.10. 선고 85도1892)
④(O) 진단상 과오로 자궁외 임신을 설명받지 못한 채 한 수술승낙은 위법성을 조각할 유효한 승낙이 아니다.(대법원 1993.7.27. 선고 92도2345)
10.공범과 신분에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내・외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이다.
- ② 甲이 A를 모해할 목적으로 乙에게 위증을 교사한 이상, 정범인 乙에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도 「형법」 제33조 단서의 규정에 의하여 甲을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다.
- ③ A의 아들 乙과 아내 甲이 공동하여 A를 살해하면, 비신분자인 甲에 대하여는 존속살해죄의 공동정범이 성립하지만 「형법」 제33조 단서의 규정에 의하여 보통살인죄의 법정형에 따라 처단한다.
- ④ 도박의 습벽이 있는 甲이 도박의 습벽이 없는 乙의 도박을 방조하면 공범종속성의 일반원칙에 따라 甲에게는 도박방조죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 제33조의 신분관계는 성별·국적·친족관계·공무원 자격뿐 아니라 널리 범인의 인적관계인 특수한 지위·상태를 지칭한다.
②(O) 모해 목적을 가진 교사자는 정범에게 모해 목적이 없더라도 제33조 단서에 의하여 모해위증교사죄로 처단할 수 있다.(대법원 1994.12.23. 선고 93도1002)
③(O) 비신분자인 아내는 존속살해죄의 공동정범이 성립하되 제33조 단서에 따라 보통살인죄의 법정형으로 처단한다.
④(X) 도박의 습벽이 있는 자가 습벽 없는 타인의 도박을 방조한 경우 상습성은 행위자의 속성이므로 단순 도박방조가 아니라 상습도박방조죄가 성립한다.(대법원 1984.4.24. 선고 84도195)
11.주거침입죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 남편의 일시부재 중 혼외 성관계를 가질 목적으로 그 처가 열어준 현관 출입문을 통하여 들어갔다면, 일부 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우라도 남편의 추정적 의사에 반하기 때문에 주거침입죄가 성립한다.
- ② 아파트에 사람이 있는지를 확인하기 위해 그 집의 초인종을 누른 행위는 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것이 아니므로 주거침입죄의 실행의 착수에 해당하지 않는다.
- ③ 다른 사람의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 사람이 그 판결이 확정된 후에도 퇴거하지 않은 채 계속하여 당해 주택에 거주하는 경우, 위 판결 확정 이후의 행위는 별도의 주거침입죄를 구성한다.
- ④ 주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 남편의 일시부재 중 혼외 성관계 목적으로 처가 열어준 현관문을 통하여 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니므로 남편의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다.(대법원 2021.9.9. 선고 2020도12630 전원합의체)
②(O) 사람이 있는지 확인하기 위해 초인종을 누른 것은 침입의 현실적 위험성을 포함하는 행위가 아니어서 실행의 착수가 아니다.(대법원 2008.4.10. 선고 2008도1464)
③(O) 무단 침입으로 유죄판결이 확정된 후에도 퇴거하지 않고 계속 거주하는 행위는 별도의 주거침입죄를 구성한다.
④(O) 주거침입의 범의는 신체의 일부라도 타인의 주거에 들어간다는 인식이 있으면 족하다.(대법원 1995.9.15. 선고 94도2561)
12.업무방해죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다.
- ② 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있으므로 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당하지 않는다.
- ③ 甲이 A와 토지 지상에 창고를 신축하는데 필요한 형틀공사 계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데, A가 공사대금을 주지 않는다는 이유로 위 토지에 쌓아 둔 건축자재를 치우지 않고 공사현장을 막는 방법으로 A의 창고 신축 공사 업무를 방해한 것은 부작위에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다.
- ④ 특성화고 교장인 甲이 신입생 입학 사정회의 과정에서 면접위원들에게 “참 선생님들이 말을 안 듣네. 중학교는 이 정도면 교장 선생님한테 권한을 줘서 끝내는데. 왜 그러는 거죠?” 등 특정 학생을 합격시키라는 취지의 발언을 하여 특정 학생의 면접 점수를 상향시켜 신입생으로 선발되도록 한 것은 甲이 학교 교장이자 학교입학전형위원회 위원장으로서 사정회의에 참석하여 자신의 의견을 밝힌 후 계속하여 논의가 길어지자 발언을 한 것이라도 위력으로 면접위원들의 신입생 면접 업무를 방해한 것이다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 업무방해죄는 결과의 현실적 발생을 요하지 않고 방해의 위험 발생으로 족하다.
②(O) 비의료인의 의료기관 개설·운영은 반사회성이 커 업무방해죄의 보호대상인 '업무'가 아니다.(대법원 2001.11.30. 선고 2001도2015)
③(O) 공사대금을 받지 못하자 쌓아 둔 건축자재를 치우지 않은 것만으로는 부작위에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다.(대법원 2017.12.22. 선고 2017도13211)
④(X) 특성화고 교장이 입학전형위원회 위원장으로서 사정회의에 참석하여 발언한 것은 위력으로 면접위원들의 자유의사를 제압할 정도에 이르렀다고 보기 어려워 위력에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다.(대법원 2023.3.30. 선고 2019도7446)
13.강간과 추행의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 항거불능 상태에 해당한다.
- ② 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다.
- ③ 강제추행죄는 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이 아니므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다.
- ④ 간음행위를 시작할 때 폭행・협박이 없었다면 간음행위와 거의 동시 또는 그 직후에 피해자를 폭행하여 간음하였더라도 이는 강간죄를 구성하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지 않더라도 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 항거불능 상태에 해당한다.(대법원 2021.2.4. 선고 2018도9781)
②(O) 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤 추행하는 경우뿐 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함한다.
③(O) 강제추행죄는 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이 아니므로 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다.(대법원 2018.2.8. 선고 2016도17733)
④(X) 강간죄에서 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니므로, 간음행위와 거의 동시 또는 그 직후에 피해자를 폭행하여 간음한 때에도 강간죄가 성립할 수 있다.(대법원 2017.10.12. 선고 2016도16948)
14.재산죄에 관한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 편의점 주인 A는 다른 사람이 떨어뜨리고 간 지갑을 매장에서 우산을 구매한 甲의 것으로 착각하여 甲에게 “이 지갑이 선생님 지갑이 맞느냐?”라는 질문을 하였고, 이에 甲이 “내 것이 맞다.”라고 대답하고 甲이 이를 교부받아 가지고 간 것은 절도죄가 성립한다. ㉡ 비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 가상자산의 일종으로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다. ㉢ 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우, 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다. ㉣ 주간에 사람의 주거 등에 침입하여 야간에 타인의 재물을 절취한 행위는 「형법」 제330조의 야간주거침입절도죄가 성립한다.
- ① ㉠㉢
- ② ㉡㉢
- ③ ㉡㉣
- ④ ㉢㉣
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉡, ㉢ — 2개
㉠(X) 편의점 주인이 다른 손님이 떨어뜨린 지갑을 甲의 것으로 착각하여 물어보자 자기 것이 맞다고 대답하고 교부받아 간 것은 기망에 의한 점유자의 처분행위로 재물을 취득한 것이므로 절도죄가 아니라 사기죄가 성립한다.
㉡(O) 비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 가상자산의 일종으로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다.(대법원 2021.11.11. 선고 2021도9855)
㉢(O) 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우, 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다.(대법원 2000.3.10. 선고 98도2579)
㉣(X) 형법 제330조는 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 중하게 처벌하는 규정이므로 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다.(대법원 2011.4.14. 선고 2011도300)
15.상해와 폭행의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임산부 신체의 일부를 훼손하는 것이라거나 태아의 사망으로 인하여 그 태아를 양육, 출산하는 임산부의 생리적 기능이 침해되어 임산부에 대한 상해가 된다고 볼 수는 없다.
- ② 피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언을 하면서 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다 하더라도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다.
- ③ 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여’라고 함은 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 범행을 한 경우이면 족하고, 수인 상호 간에 범죄에 대한 공동가공의사가 있어야 하는 것은 아니다.
- ④ 직계존속을 폭행하고, 상해를 가한 것이 존속에 대한 동일한 폭력습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우, 그 중 법정형이 더 중한 상습존속상해죄에 나머지 행위들을 포괄시켜 하나의 죄만이 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임산부 신체의 일부를 훼손하는 것이라거나 태아의 사망으로 인하여 그 태아를 양육, 출산하는 임산부의 생리적 기능이 침해되어 임산부에 대한 상해가 된다고 볼 수는 없다.(대법원 2007.6.29. 선고 2005도3832)
②(O) 피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언을 하면서 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 신체에 접촉하지 않았더라도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다.
③(X) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여'란 수인 사이에 공범관계가 존재하고 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우를 말하므로, 공동가공의 의사 없이 동일 장소·동일 기회에 범행하였다는 것만으로는 부족하다.(대법원 2023.8.31. 선고 2023도6355)
④(O) 직계존속에 대한 폭행과 상해가 존속에 대한 동일한 폭력습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우에는 법정형이 더 중한 상습존속상해죄에 나머지 행위들을 포괄시켜 하나의 죄만이 성립한다.
16.횡령죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 위탁관계가 있어야 하는데, 이러한 위탁관계는 사용대차, 임대차, 위임, 임치 등의 계약에 의하여 발생하는 것뿐만 아니라 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생한다.
- ② 전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범 甲이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 돈을 임의로 인출한 경우, 甲은 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있으므로 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다.
- ③ 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」을 위반하여 무효인 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.
- ④ 甲이 임대인 A에 대한 임대차보증금반환채권을 B에게 채권양도하면서 A에게 채권양도 통지를 하지 않은 채 위 채권을 A로부터 추심하여 금전을 수령하고 임의로 소비한 경우, 甲에게는 횡령죄가 성립하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 위탁관계는 계약뿐 아니라 법률의 규정, 관습·조리·신의칙에 의해서도 발생한다.
②(X) 보이스피싱에 이용되리라는 사정을 알면서 접근매체를 양도하여 사기를 방조한 종범이 사기이용계좌의 돈을 인출하여도 피해자와 사이에 위탁관계가 없어 횡령죄가 성립하지 않는다.(대법원 2018.7.19. 선고 2017도17494 전원합의체)
③(O) 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁 부동산을 임의 처분하여도 횡령죄가 성립하지 않는다.(대법원 2021.2.18. 선고 2016도18761 전원합의체)
④(O) 채권양도 통지 전에 양도인이 채권을 추심하여 수령한 금전을 임의 소비하여도 횡령죄가 성립하지 않는다.(대법원 2022.6.23. 선고 2017도3829 전원합의체)
17.명예에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 명예훼손죄에서 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견표현’에 대치되는 개념으로서 시간적으로나 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고나 진술을 뜻하고, 표현 내용을 증거로 증명할 수 있는 것을 말한다.
- ② 기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 기사화되어 보도되어야만 적시된 사실이 외부에 공표된다고 보아야 할 것이므로 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 때에는 전파가능성이 없으므로 명예훼손죄의 구성요건인 공연성이 인정되지 않는다.
- ③ 甲이 인터넷 포털사이트 뉴스 댓글난에 연예인 A를 ‘국민호텔녀’로 지칭하는 댓글을 게시한 행위는 A를 성적 대상화하는 방법으로 비하하는 것으로서 A의 사회적 평가를 저하시킬 만한 모멸적인 표현으로 평가할 수 있지만, 정당한 비판의 범위를 벗어나지 않은 것으로서 정당행위에 해당한다.
- ④ 개인에 관한 사항이더라도 그것이 공공의 이익과 관련되어 있고 사회적인 관심을 획득한 경우라면 「형법」 제310조가 적용될 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) '사실의 적시'는 의견표현에 대치되는 개념으로 증거로 증명할 수 있는 구체적 사실관계의 보고·진술이다.
②(O) 기자가 취재만 하고 아직 보도하지 않은 때에는 전파가능성이 없어 공연성이 인정되지 않는다.(대법원 2000.5.16. 선고 99도5622)
③(X) 연예인을 '국민호텔녀'로 지칭한 댓글은 성적 대상화 방법으로 비하한 모멸적 표현으로서 정당한 비판의 범위를 벗어나 정당행위(사회상규 불위배)로 볼 수 없고 모욕죄가 성립한다.(대법원 2022.12.15. 선고 2017도19229)
④(O) 개인에 관한 사항도 공공의 이익과 관련되고 사회적 관심을 획득한 경우 제310조가 적용될 수 있다.
18.문서에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사법경찰관 甲이 검사로부터 ‘교통사고 피해자들로부터 사고 경위에 대해 구체적인 진술을 청취하여 운전자 A의 도주 여부에 대해 재수사할 것’을 요청받고, 재수사 결과서의 ‘재수사 결과’란에 피해자들로부터 진술을 청취하지 않았음에도 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 기재한 행위는 허위공문서작성죄에 해당한다.
- ② 경찰관이 운전면허증 제시를 요구하자 운전자 甲이 타인의 운전면허증을 촬영한 이미지파일을 휴대전화 화면을 통하여 보여주는 행위는 운전면허증의 사용권한 없는 자가 그 사용권한 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사한 것으로 공문서부정행사죄에 해당한다.
- ③ 문서의 명의인이 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서는 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄의 객체인 문서에 해당한다.
- ④ ‘문서가 원본인지 여부’가 중요한 거래에서 문서의 사본을 진정한 사문서 원본인 것처럼 행사할 목적으로 다른 조작을 가함이 없이 문서의 원본을 그대로 컬러복사기로 복사한 후 복사한 문서의 사본을 원본인 것처럼 행사한 행위는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피해자들의 진술을 청취하지 않았음에도 재수사 결과서에 진술을 들은 것처럼 기재한 행위는 허위공문서작성죄에 해당한다.
②(X) 경찰관의 요구에 타인의 운전면허증을 촬영한 이미지파일을 휴대전화 화면으로 보여준 행위는 운전면허증의 특정된 사용방법에 따른 행사가 아니어서 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다.(대법원 2019.12.12. 선고 2018도2560)
③(O) 명의인이 작성일자 전에 사망하였더라도 공공의 신용을 해할 위험이 있으면 문서위조죄의 객체가 된다.(대법원 2005.2.24. 선고 2002도18 전원합의체)
④(O) 원본을 그대로 컬러복사한 후 그 사본을 원본인 것처럼 행사한 행위는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당한다.(대법원 2016.7.14. 선고 2016도2081)
19.뇌물죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 뇌물죄는 공여자의 출연에 의한 수뢰자의 영득의사의 실현으로서, 공여자의 특정은 직무행위와 관련이 있는 이익의 부담 주체라는 관점에서 파악하여야 할 것이므로, 금품이나 재산상 이익 등이 반드시 공여자와 수뢰자 사이에 직접 수수될 필요는 없다.
- ② 공무원이 뇌물을 받는 데에 필요한 경비를 지출한 경우 그 경비는 뇌물수수의 부수적 비용에 불과하여 뇌물의 가액과 추징액에서 공제할 항목에 해당하지 않는다.
- ③ 제3자뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 뇌물공여자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에 성립하는데, 이 경우 뇌물을 받는 제3자는 뇌물임을 인식할 것을 요한다.
- ④ 공무원이 타인을 기망하여 그로부터 뇌물을 수수한 경우에 뇌물을 수수한 공무원에게는 뇌물죄와 사기죄의 상상적 경합이 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 뇌물죄는 공여자의 출연에 의한 수뢰자의 영득의사의 실현으로서 공여자의 특정은 직무행위와 관련이 있는 이익의 부담 주체라는 관점에서 파악하여야 하므로 금품이나 재산상 이익 등이 반드시 공여자와 수뢰자 사이에 직접 수수될 필요는 없다.(대법원 2020.9.24. 선고 2017도12389)
②(O) 공무원이 뇌물을 받는 데에 필요한 경비를 지출하였더라도 그 경비는 뇌물수수의 부수적 비용에 불과하여 뇌물의 가액과 추징액에서 공제할 항목에 해당하지 않는다.(대법원 2017.3.22. 선고 2016도21536)
③(X) 형법 제130조 뇌물죄의 뇌물성은 제129조에서와 마찬가지로 직무와의 관련성이 있으면 인정되고 그 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요하지 아니한다.(대법원 2006.6.15. 선고 2004도3424)
④(O) 뇌물을 수수할 때 공여자를 기망한 점이 있더라도 뇌물수수죄·뇌물공여죄가 성립하고, 뇌물을 수수한 공무원에게는 뇌물죄와 사기죄의 상상적 경합범이 성립한다.(대법원 2015.10.29. 선고 2015도12838)
20.사기의 죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 토지의 소유자이자 매도인인 A에게 토지거래허가에 필요한 서류라고 속여 근저당권설정계약서에 서명・날인하게 하고 인감증명서를 교부받은 다음, 이를 이용하여 A의 소유 토지에 甲을 채무자로 한 근저당권을 B에게 설정하여 주고 돈을 차용하는 방법으로 재산상 이익을 취득하였다면, A에게 그 소유 토지들에 근저당권 등을 설정하여 줄 의사가 없었다는 점에서 A의 처분행위가 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다.
- ② 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위와 ARS 전화서비스 등으로 신용대출을 받은 행위는 포괄적으로 카드회사에 대한 사기죄가 된다.
- ③ 甲은 A로부터 현금 2만 원을 인출해 오라는 부탁을 받으면서 A 소유의 현금카드를 건네받았는데, 이를 기화로 현금자동인출기에서 인출금액을 5만 원으로 입력하여 인출한 후 2만 원만 A에게 건네주고 나머지 3만 원을 취득한 경우, 甲은 인출한 5만 원 전부에 대하여 컴퓨터등 사용사기죄가 성립한다.
- ④ 상해보험계약 체결 당시에 이미 발생한 교통사고로 생긴 질환으로 입・통원치료를 받고 있었을 뿐 아니라 기왕증으로 인해 향후 추가 입원치료를 받게 될 개연성이 농후함을 인식하고 있었음에도 자신의 과거 병력과 치료이력을 묵비하고 그 보험계약을 체결하였다면, 부작위에 의한 기망행위가 인정된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 피기망자가 처분결과를 인식하지 못하였더라도 처분문서에 서명·날인한 행위 자체가 처분행위에 해당하므로 사기죄가 성립한다.(대법원 2017.2.16. 선고 2016도13362 전원합의체)
②(X) 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 절도죄, ARS 전화서비스나 인터넷으로 신용대출을 받는 행위는 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당하고, 이를 포괄하여 카드회사에 대한 사기죄가 되는 것이 아니다.(대법원 2006.7.27. 선고 2006도3126)
③(X) 현금카드 소유자로부터 일정 금액의 인출을 부탁받은 자가 위임받은 금액을 초과하여 현금을 인출한 경우 컴퓨터등사용사기죄는 위임 범위를 초과한 3만 원 부분에 대해서만 성립한다.(대법원 2006.3.24. 선고 2005도3516)
④(O) 상해·질병보험계약에서 고지의무 위반은 보험사고가 이미 발생하였음을 묵비한 채 계약을 체결하거나 보험사고 발생의 개연성이 농후함을 인식하면서도 계약을 체결하는 경우와 같이 '보험사고의 우연성'이라는 보험의 본질을 해할 정도에 이르면 부작위에 의한 기망행위가 된다.(대법원 2017.4.26. 선고 2017도1405)
형사소송법 문항별 해설
1.신속한 재판의 원칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 신속한 재판을 받을 권리는 주로 피고인의 이익을 보호하기 위하여 인정된 기본권이지만 동시에 실체적 진실발견, 소송경제, 재판에 대한 국민의 신뢰와 형벌목적의 달성과 같은 공공의 이익에도 근거가 있기 때문에 어느 면에서는 이중적인 성격을 갖고 있다고 할 수 있어, 형사사법체제 자체를 위하여서도 아주 중요한 의미를 갖는 기본권이다.
- ② 검사와 피고인 쌍방이 항소한 경우에 제1심 선고 형기 경과 후 제2심 공판이 개정되었다면 이는 위법으로서 신속한 재판을 받을 권리를 박탈한 것이다.
- ③ 구속만기 25일을 앞두고 제1회 공판이 있었다 하여 헌법에 정한 신속한 재판을 받을 권리를 침해하였다 할 수 없다.
- ④ 공판기일의 심리는 집중되어야 하고, 심리에 2일 이상이 필요한 경우에는 부득이한 사정이 없는 한 매일 계속 개정하여야 하며, 재판장은 부득이한 사정으로 매일 계속 개정하지 못하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 전회의 공판기일부터 14일 이내로 다음 공판기일을 지정하여야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 신속한 재판을 받을 권리는 피고인의 이익 보호와 공공의 이익에 모두 근거를 둔 이중적 성격의 기본권이다.
②(X) 검사와 피고인 쌍방이 항소한 경우 제1심 선고 형기 경과 후 제2심 공판이 개정되었더라도 이를 위법이라 할 수 없고 신속한 재판을 받을 권리를 박탈한 것이 아니다.(대법원 1972.5.23. 선고 72도840)
③(O) 구속만기 25일을 앞두고 제1회 공판이 있었다 하여 신속한 재판을 받을 권리의 침해가 아니다.
④(O) 심리에 2일 이상이 필요하면 부득이한 사정이 없는 한 매일 계속 개정하여야 하고, 그러지 못하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 전회 공판기일부터 14일 이내로 다음 공판기일을 지정하여야 한다.(형사소송법 제267조의2)
2.법관의 제척・기피・회피에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 제척사유 있는 법관은 스스로 회피해야 하고, 검사 또는 피고인도 기피신청을 할 수 있으며, 제척사유 있는 법관이 재판에 관여한 때에는 상소이유가 된다.
- ② 약식명령을 한 판사가 그 정식재판 절차의 항소심판결에 관여한 것은 제척사유에 해당한다.
- ③ 수사단계에서 피고인에 대하여 구속영장을 발부한 법관이 그 사건에 대한 제1심 재판에 관여한 것은 제척사유에 해당한다.
- ④ 재판부가 당사자의 증거신청을 채택하지 아니하였다는 사정만으로는 「형사소송법」 제18조 제1항 제2호의 ‘불공평한 재판을 할 염려가 있는 때’에 해당한다고 할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 제척사유 있는 법관은 회피하여야 하고 당사자는 기피신청을 할 수 있으며, 제척사유 있는 법관의 재판 관여는 상소이유가 된다.
②(O) 약식명령을 한 판사가 정식재판 절차의 항소심판결에 관여하는 것은 제척사유에 해당한다.(대법원 2011.4.28. 선고 2011도17)
③(X) 수사단계에서 구속영장을 발부한 법관이 제1심 재판에 관여하는 것은 전심재판 또는 그 기초되는 조사·심리에 관여한 것이 아니어서 제척사유에 해당하지 않는다.(대법원 1989.9.12. 선고 89도612)
④(O) 증거신청을 채택하지 않았다는 사정만으로 '불공평한 재판을 할 염려가 있는 때'에 해당하지 않는다.
3.피의자나 피고인이 형사절차에서 갖는 권리에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 헌법과 「형사소송법」은 피고인에 대해서만 무죄추정을 규정하고 있으므로, 피의자에 대해서는 무죄추정이 적용되지 아니한다.
- ② 수사기관에서 구속된 피의자의 도주, 항거 등을 억제하는 데 필요하다고 인정할 상당한 이유가 있는 경우에 필요한 한도 내에서 포승이나 수갑을 사용하는 것은 무죄추정의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수는 없다.
- ③ 피고인과 변호인에게 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물에 대한 열람・등사권은 인정되나, 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등에 대한 열람・등사권은 인정되지 않는다.
- ④ 주취운전의 혐의자에게 음주측정에 응할 의무를 지우고 이에 불응한 사람을 처벌하는 것은 형사상 불리한 ‘진술’을 강요하는 것에 해당한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 무죄추정의 원칙은 피고인뿐 아니라 피의자에게도 적용된다.
②(O) 무죄추정을 받는 피의자라도 구속의 사유가 있어 구속영장이 발부·집행된 이상 신체의 자유가 제한되는 것은 당연하고, 특히 수사기관에서 구속된 피의자의 도주·항거 등을 억제하는 데 필요하다고 인정할 상당한 이유가 있는 경우에는 필요한 한도 내에서 포승이나 수갑을 사용할 수 있으며, 이러한 조치가 무죄추정의 원칙에 위배된다고 할 수 없다(대법원 1996.5.14. 선고 96도561).
③(X) 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등에 대하여도 피고인·변호인의 열람·등사권이 인정된다(형사소송법 제266조의3).
④(X) 음주측정에 응할 의무를 지우고 불응한 사람을 처벌하더라도 호흡측정은 진술이 아니므로 형사상 불리한 '진술'을 강요하는 것에 해당하지 않는다.
4.검사의 지위 내지 권한 등에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 영장청구권, 증거보전청구권, 수사상 증인신문청구권은 검사에게만 인정된다.
- ② 검사가 수사 및 공판과정에서 피고인에게 유리한 증거를 발견하게 되었다면 피고인의 이익을 위하여 이를 법원에 제출하여야 한다.
- ③ 검사와 특별사법경찰관은 수사, 공소제기 및 공소유지에 관하여 상호 협력하여야 하고, 특별사법경찰관은 검사의 지도・조언을 요청할 수 있다.
- ④ 고위공직자범죄수사처(이하 ‘수사처’라 한다) 검사는 수사처장의 지휘・감독에 따르며, 수사처 검사는 수사처 수사관을 지휘・감독한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 영장청구권과 수사상 증인신문청구권은 검사에게만 인정되지만 증거보전청구권은 검사뿐 아니라 피고인·피의자·변호인에게도 인정된다.(형사소송법 제184조 제1항)
②(O) 검사는 수사·공판과정에서 피고인에게 유리한 증거를 발견하면 피고인의 이익을 위하여 법원에 제출하여야 한다(객관의무).
③(O) 검사와 특별사법경찰관은 수사, 공소제기 및 공소유지에 관하여 상호 협력하여야 한다.(형사소송법 제245조의10 제2항) 특별사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 하여야 하고, 이 경우 검사의 지도ㆍ조언을 요청할 수 있으며, 검사도 필요한 경우 지도ㆍ조언을 할 수 있다.(같은 조 제3항) ※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 지문을 정비함.
④(O) 수사처 검사는 처장의 지휘·감독에 따르며 수사처 수사관을 지휘·감독한다.(공수처법 제20조)
5.수사의 조건에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서는 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다.
- ② 세무공무원 등의 고발에 따른 조세범처벌법 위반죄 혐의에 대하여 검사가 불기소처분을 하였다가 나중에 공소를 제기하는 경우, 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 한다.
- ③ 경찰관이 노래방의 도우미 알선 영업 단속 실적을 올리기 위하여 평소 손님들에게 도우미 알선 영업을 해 왔다는 아무런 제보나 첩보가 없음에도 노래방에 손님으로 가장하고 들어가 도우미를 불러낸 경우에는 위법한 함정수사에 해당한다.
- ④ 경찰관이 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가, 마침 甲이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 甲을 현행범으로 체포한 경우에는 위법한 함정수사에 해당하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 고소·고발 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법한 것은 아니다.
②(X) 고발에 따른 조세범처벌법위반죄 혐의에 대하여 불기소처분을 하였다가 나중에 공소를 제기하는 경우 고발의 효력이 계속 유지되므로 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다.(대법원 2009.10.29. 선고 2009도6614)
③(O) 제보나 첩보가 없음에도 단속 실적을 올리기 위하여 손님으로 가장하여 도우미를 불러낸 것은 위법한 함정수사다.(대법원 2008.10.23. 선고 2008도7362)
④(O) 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여 취객 근처에서 감시하다가 지갑을 뒤지는 자를 현행범 체포한 것은 위법한 함정수사가 아니다.(대법원 2007.5.31. 선고 2007도1903)
6.고소권자에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 구 「컴퓨터프로그램 보호법」 제48조는 ‘프로그램저작권자 또는 프로그램배타적발행권자’ 등의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 프로그램저작권이 명의신탁된 경우 제3자의 침해행위에 대한 고소권자는 명의신탁자이다.
- ② 피해자의 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있지만, 피해자의 명시한 의사에 반해서는 행사할 수 없다.
- ③ 법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻은 경우, 「형사소송법」 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당한다.
- ④ 특정 캐릭터의 국내 상품화를 위하여 저작재산권자와 사이에 저작물의 이용허락계약을 체결한 사람은 저작재산권침해에 관하여 독자적으로 고소할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 프로그램저작권이 명의신탁된 경우 대외적 관계에서 저작권자는 수탁자이므로 제3자의 침해행위에 대한 고소권자는 명의신탁자가 아니라 명의수탁자다.
②(X) 법정대리인의 고소권은 고유권이므로 피해자의 명시한 의사에 반하여서도 행사할 수 있다.(대법원 1999.12.24. 선고 99도3784)
③(O) 법원이 선임한 부재자 재산관리인이 관리대상 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원의 허가를 얻은 경우 제225조 제1항의 법정대리인으로서 적법한 고소권자다.(대법원 2022.5.26. 선고 2021도2488)
④(X) 상품화를 위한 저작물 이용허락계약을 체결한 사람은 저작재산권자가 아니므로 저작재산권 침해에 관하여 독자적으로 고소할 수 없다.
7.피의자신문에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 검사가 조사실에서 구금된 피의자를 신문할 때에는 피의자에게 보호장비를 사용하지 말아야 하는 것이 원칙이므로 도주・자해 또는 다른 사람에 대한 위해 등 특별한 사정이 없는 이상 교도관에게 보호장비의 해제를 요청할 의무가 있고, 교도관은 이에 응하여야 한다.
- ② 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정된다.
- ③ 검사 또는 사법경찰관리가 피의자를 조사하는 도중에 영상녹화의 필요성이 발생한 때에는 그 시점에서 진행 중인 조사를 중단하고, 중단한 조사를 다시 시작하는 때부터 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지의 모든 과정을 영상녹화해야 한다.
- ④ 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 연령・성별・국적 등의 사정을 고려하여 그 심리적 안정의 도모와 원활한 의사소통을 위하여 필요한 경우에는 직권 또는 피의자・법정대리인의 신청에 따라 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 하여야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 검사는 구금된 피의자 신문 시 특별한 사정이 없는 이상 교도관에게 보호장비 해제를 요청할 의무가 있고 교도관은 응하여야 한다.(대법원 2020.3.17. 자 2015모2357)
②(O) 진술거부권 고지 대상인 피의자 지위는 형식적 사건수리 절차 전이라도 실질적으로 수사를 개시한 때에 인정된다.(대법원 2015.10.29. 선고 2014도5939)
③(O) 조사 도중 영상녹화 필요성이 발생한 때에는 조사를 중단하고, 다시 시작하는 때부터 조서에 기명날인·서명을 마치는 시점까지 전 과정을 영상녹화하여야 한다.
④(X) 피의자와 신뢰관계에 있는 자의 동석은 직권 또는 신청에 따라 동석하게 '할 수 있는' 재량사항이지 반드시 동석하게 하여야 하는 것이 아니다.(형사소송법 제244조의5)
8.긴급체포에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 필로폰을 투약한다는 제보를 받은 경찰관이 제보의 정확성을 사전에 확인한 후에 제보자를 불러 조사하기 위하여 甲의 주거지를 방문하였다가, 그 곳에서 甲을 발견하고 甲에게 전화를 하여 나오라고 하였으나 응하지 않자 甲의 집 문을 강제로 열고 들어가 긴급체포한 것은 미리 체포영장을 받을 시간적 여유가 없었던 경우에 해당하여 적법하다.
- ② 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」에 의하면, 사법경찰관은 긴급체포 후 12시간 내에 검사에게 긴급체포의 승인을 요청해야 한다. 다만 수사중지 결정 또는 기소중지 결정이 된 피의자를 소속 경찰관서가 위치하는 특별시・특별자치시・도 또는 특별자치도 외의 지역이나 「연안관리법」 제2조 제2호 나목의 바다에서 긴급체포한 경우에는 긴급체포 후 24시간 이내에 긴급체포의 승인을 요청해야 한다.
- ③ 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다.
- ④ 긴급체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하지 아니하거나 청구가 기각되어 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 하며, 이 경우 석방된 자는 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 제보의 정확성까지 사전에 확인하고 주거지를 방문하여 피의자를 발견한 경우라면 미리 체포영장을 받을 시간적 여유가 있었으므로 집 문을 강제로 열고 들어가 긴급체포한 것은 위법하다.(대법원 2016.10.13. 선고 2016도5814)
②(O) 사법경찰관은 긴급체포 후 12시간 내(관할 외 지역·연안 바다 체포 등은 24시간 이내)에 검사에게 승인을 요청하여야 한다.(수사준칙 제27조)
③(O) 긴급체포 요건 판단이 경험칙상 현저히 합리성을 잃은 체포는 위법하고 그 유치 중 작성된 피의자신문조서는 위법수집증거다.(대법원 2008.3.27. 선고 2007도11400)
④(O) 48시간 이내에 구속영장을 청구하지 않거나 기각된 때에는 즉시 석방하여야 하고, 석방된 자는 영장 없이 동일한 범죄사실로 다시 체포하지 못한다.(제200조의4)
9.구속 전 피의자심문제도에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 영장에 의한 체포・긴급체포 또는 현행범체포에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 구속의 사유를 판단하기 위해 필요하다고 인정하는 때에는 피의자를 심문할 수 있다. ㉡ 피의자에 대한 심문절차는 공개하지 않는 것이 원칙이지만 판사가 상당하다고 인정하는 경우에는 피의자의 친족, 피해자 등 이해관계인의 방청을 허가할 수 있다. ㉢ 미체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 체포영장을 발부하여 피의자를 법원에 인치한 후 심문한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ㉣ 구속영장을 청구받은 판사는 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 하며, 검사와 변호인은 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다. ㉤ 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.
- ① ㉠㉡㉢
- ② ㉠㉡㉣
- ③ ㉡㉣㉤
- ④ ㉢㉣㉤
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉡, ㉣, ㉤ — 3개
㉠(X) 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 필요하다고 인정하는 때 심문할 수 있는 것이 아니라 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다.(형사소송법 제201조의2 제1항)
㉡(O) 피의자에 대한 심문절차는 공개하지 아니하나, 판사가 상당하다고 인정하는 경우에는 피의자의 친족, 피해자 등 이해관계인의 방청을 허가할 수 있다.(형사소송규칙 제96조의14)
㉢(X) 미체포 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 체포영장이 아니라 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다.(형사소송법 제201조의2 제2항)
㉣(O) 판사는 검사·피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 하고, 검사와 변호인은 그 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.(형사소송법 제201조의2 제3항·제4항)
㉤(O) 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 하며, 그 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.(형사소송법 제201조의2 제8항)
10.압수・수색에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 구 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」상 음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압수・수색영장을 발부받은 사법경찰리 P가 甲의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자 甲을 마약류관리에관한법률 위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나, 그 다음 날 甲을 석방하였음에도 압수한 대마에 대해 사후 압수・수색영장을 발부받지 않은 경우 그 압수물과 압수조서의 증거능력은 인정된다.
- ② 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 수사상 필요가 있어 긴급한 경우가 아님에도 불구하고 영장 없이 압수・수색을 한 경우에 그러한 압수・수색은 위법하지만, 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다면 그 위법성은 치유된다.
- ③ 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자・소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다.
- ④ 체포영장이나 구속영장 집행을 위하여 영장 없이 타인의 주거 등을 수색하는 경우에는 사전에 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있어야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 현행범 체포 다음 날 석방하고도 사후 압수·수색영장을 발부받지 않았다면 압수물과 압수조서의 증거능력이 부정된다.(대법원 2009.5.14. 선고 2008도10914)
②(X) 긴급하지 않음에도 영장 없이 한 범죄 장소 압수·수색은 사후에 영장을 발부받았더라도 위법성이 치유되지 않는다.
③(X) 유류물·임의제출물의 압수(제218조)는 사후영장을 요하지 않는다.
④(O) 체포영장·구속영장 집행을 위하여 영장 없이 타인의 주거 등을 수색하는 경우에는 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있어야 한다.(형사소송법 제216조 제1항 제1호 단서)
11.수사상 검증과 감정에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 검사 또는 사법경찰관은 검증을 함에 있어 신체의 검사, 사체의 해부, 분묘의 발굴, 물건의 파괴 기타 필요한 처분을 할 수 있으며, 특히 사체의 해부 또는 분묘의 발굴을 하는 때에는 예(禮)에 어긋나지 아니하도록 주의하고 미리 유족에게 통지하여야 한다.
- ② 신체의 검사에 관하여는 검사를 받는 사람의 성별, 나이, 건강상태, 그 밖의 사정을 고려하여 그 사람의 건강과 명예를 해하지 아니하도록 주의하여야 하고, 여자의 신체를 검사하는 경우에는 의사나 성년의 여자를 참여하게 하여야 한다.
- ③ 사법경찰관 P는 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 甲의 동의 없이 甲의 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 그 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 P가 얻은 감정의뢰회보 등은 甲이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
- ④ 수사상 감정유치란 피의자의 정신 또는 신체를 감정하기 위하여 일정기간 동안 병원 기타 적당한 장소에 피의자를 유치하는 강제처분으로서 이미 구속 중인 피의자나 피의자 아닌 제3자에 대해서는 허용되지 아니한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 검증을 함에는 신체검사·사체 해부·분묘 발굴·물건 파괴 기타 필요한 처분을 할 수 있고, 사체 해부·분묘 발굴 시 예에 어긋나지 않도록 주의하고 미리 유족에게 통지하여야 한다.
②(O) 신체검사는 대상자의 건강과 명예를 해하지 않도록 주의하고, 여자의 신체검사에는 의사나 성년의 여자를 참여하게 하여야 한다.
③(O) 영장·감정처분허가장 없이 동의 없이 혈액을 채취하고 사후영장도 받지 않았다면 감정의뢰회보 등은 동의가 있어도 증거로 사용할 수 없다.(대법원 2012.11.15. 선고 2011도15258)
④(X) 수사상 감정유치는 피의자 아닌 제3자에 대하여는 허용되지 않으나 이미 구속 중인 피의자에 대하여는 허용되며, 이 경우 유치기간 동안 구속의 집행이 정지된 것으로 간주된다.(형사소송법 제172조의2 참조)
12.사법경찰관의 수사종결에 관한 설명으로 가장 적절한 것은?
- ① 사법경찰관은 고소・고발 사건을 포함하여 범죄의 혐의가 인정되는 경우 외에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 하며, 이 경우 검사는 송부받은 날부터 60일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다.
- ② 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」에 의하면, 검사의 재수사 요구에 따른 사법경찰관의 재수사에도 불구하고 관련 법리에 위반되거나 송부받은 관계 서류 및 증거물과 재수사 결과만으로도 공소제기를 할 수 있을 정도로 명백히 채증법칙에 위반되거나 공소시효 또는 형사소추의 요건을 판단하는 데 오류가 있어 사건을 송치하지 않은 위법 또는 부당이 시정되지 않은 경우, 검사는 재수사 결과를 통보받은 날부터 60일 이내에 사건송치를 요구할 수 있다.
- ③ 사법경찰관이 불송치하는 경우 검사에게 서류 등을 송부한 날부터 7일 이내에 서면으로 고소인・고발인・피해자 또는 그 법정대리인에게 사건을 검사에게 송치하지 아니하는 취지와 그 이유를 통지하여야 한다.
- ④ 사법경찰관의 불송치 통지를 받은 고소인・고발인・피해자 또는 그 법정대리인은 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있고, 이의신청이 있는 경우 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부하여야 하며, 처리결과와 그 이유를 신청인에게 통지하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 불송치 시 송부받은 검사는 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다(60일이 아니다).(제245조의5 제1항 제2호)
②(X) 현행 수사준칙에는 재수사 결과에 대한 검사의 사건송치 요구 규정이 없다(2026. 9. 29. 개정). 검사는 필요한 경우 재수사 결과를 통보받은 날부터 1개월 이내에 다시 재수사를 요구할 수 있을 뿐이다(형사소송법 제245조의8 제7항, 수사준칙 제64조 제2항).
③(O) 사법경찰관은 불송치하는 경우 검사에게 서류 등을 송부한 날부터 7일 이내에 서면으로 고소인·고발인·피해자 또는 그 법정대리인에게 불송치 취지와 이유를 통지하여야 한다.(형사소송법 제245조의6)
④(X) 불송치 이의신청권자 중 고발인은 제245조의7 제2항이 정한 범죄에 관하여 통지를 받은 경우에 한정하여 이의를 신청할 수 있다.(제245조의7 제1항·제2항)
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
13.공소사실의 특정에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 “2017. 10. 10.부터 2017. 10. 12.까지 태국 국적 마사지사 등 6명을 고용하고 인터넷사이트에 성매매 광고를 한 후, 광고를 보고 연락하는 불특정 다수의 남성 손님에게 대금 10만 원을 받고 종업원인 위 태국 국적 여성과 성교행위를 하도록 하여 성매매를 알선하였다.”는 내용으로 기소된 사안에서 포괄일죄에 대하여 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위로서 구체적인 성매수자, 범행횟수 등이 기재되지 않았다면 甲에 대한 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다.
- ② 甲이 필로폰을 투약하였다고 하여 마약류관리에관한법률 위반죄로 기소되었는데, 공소장에 범행일시를 모발감정 결과에 기초하여 투약가능기간을 역으로 추정한 ‘2010. 11.경’으로, 투약장소를 ‘부산 사하구 이하 불상지’로 기재하였다면 甲에 대한 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다.
- ③ 문서위조죄는 피고인들이 그 범행을 자백하지 아니한 이상 언제 어디에서 문서를 위조한 것인지 알기가 어려우며 그 범죄 일시를 일정한 시점으로 특정하기 곤란하여 부득이하게 개괄적으로 표시할 수밖에 없으므로 유가증권위조의 점에 관한 공소사실의 범죄 일시를 ‘2000. 초경부터 2003. 3.경 사이에’로 비교적 장기간으로 기재하였다고 하여 공소사실이 불특정된 것으로 볼 수 없다.
- ④ 「조세범 처벌법」 제11조의2 제4항의 무거래 세금계산서 교부죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립하므로, 세금계산서마다 그 공급가액이 공소장에 기재되어야 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 있고, 세금계산서의 총매수와 그 공급가액의 합계액이 기재되어 있다고 하여 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 포괄일죄에 관하여는 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위가 구체적으로 특정되지 아니하더라도 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 그 범죄사실은 특정되므로, 구체적인 성매수자·범행횟수가 기재되지 않았더라도 공소사실은 특정된 것이다.(대법원 2023.6.29. 선고 2020도3626)
②(O) 모발감정 결과에 기초하여 투약가능기간을 역으로 추정한 '2010. 11.경', 투약장소를 '부산 사하구 이하 불상지'로 기재한 것만으로는 필로폰 투약의 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다.
③(O) 문서위조는 피고인들이 자백하지 아니하는 한 언제 어디에서 위조하였는지 알기 어려워 범죄 일시를 개괄적으로 표시할 수밖에 없으므로, 유가증권위조의 범죄 일시를 '2000. 초경부터 2003. 3.경 사이에'로 비교적 장기간으로 기재하였더라도 공소사실이 불특정된 것으로 볼 수 없다.
④(O) 무거래 세금계산서 교부죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립하므로 세금계산서마다 그 공급가액이 기재되어야 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되고, 총매수와 공급가액 합계액만 기재된 것으로는 특정되었다고 볼 수 없다.
14.공소시효에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형사소송법」 제249조 제2항에 따르면 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다.
- ② 공소제기 후 피고인이 처벌을 면할 목적으로 국외에 있는 경우, 그 기간 동안 「형사소송법」 제249조 제2항에서 정한 기간의 진행이 정지되지는 않는다.
- ③ 사람을 살해한 범죄(종범은 제외한다)로 사형에 해당하는 범죄는 「형사소송법」 제249조 제1항 제1호에 따라 25년의 경과로 공소시효가 완성된다.
- ④ 공소시효가 적용되는 미성년자 또는 아동・청소년에 대한 성폭력범죄는 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자 등이 성년에 달한 날부터 공소시효가 진행된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다.(제249조 제2항)
②(O) 공소제기 후 피고인이 처벌을 면할 목적으로 국외에 있어도 제249조 제2항의 기간 진행은 정지되지 않는다.(대법원 2022.9.29. 선고 2020도13547)
③(X) 사람을 살해한 범죄(종범 제외)로 사형에 해당하는 범죄에 대하여는 공소시효가 폐지되어 적용되지 않는다.(형사소송법 제253조의2)
④(O) 미성년자·아동청소년 대상 성폭력범죄의 공소시효는 피해자가 성년에 달한 날부터 진행한다.(성폭력처벌법 제21조 제1항)
15.증인 및 증인신문에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법원은 「형사소송법」 제165조의2 제3호의 요건이 충족될 경우 피고인뿐만 아니라 검사, 변호인, 방청인 등에 대하여도 차폐시설 등을 설치하는 방식으로 증인신문을 할 수 있으나, 변호인에 대한 차폐시설의 설치는 이미 인적사항에 관하여 비밀조치가 취해진 증인이 변호인을 대면하여 진술함으로써 자신의 신분이 노출되는 것에 대하여 심한 심리적인 부담을 느끼는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 예외적으로 허용된다.
- ② 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지이다.
- ③ 다른 증거나 증인의 진술에 비추어 굳이 추가 증거조사를 할 필요가 없다는 등 특별한 사정이 없고, 소재탐지나 구인장 발부가 불가능한 것이 아님에도 불구하고, 불출석한 핵심 증인에 대하여 소재탐지나 구인장 발부 없이 증인채택 결정을 취소하는 것은 법원의 재량을 벗어나는 것으로서 위법하다.
- ④ 16세 미만의 자인 증인에게 선서케 하고 신문한 경우 그 선서는 무효가 되므로 위증죄는 성립하지 않으며, 증언 자체의 효력도 부정된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형사소송법 제165조의2 제3호의 요건이 충족되면 피고인뿐 아니라 검사·변호인·방청인 등에 대하여도 차폐시설 등을 설치하는 방식으로 증인신문을 할 수 있으나, 변호인에 대한 차폐시설 설치는 이미 인적사항에 관하여 비밀조치가 취해진 증인이 변호인을 대면하여 진술함으로써 자신의 신분이 노출되는 것에 대하여 심한 심리적인 부담을 느끼는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.(대법원 2015.5.28. 선고 2014도18006)
②(O) 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지이다.(대법원 2006.5.11. 선고 2006도1944)
③(O) 다른 증거나 증인의 진술에 비추어 굳이 추가 증거조사를 할 필요가 없다는 등 특별한 사정이 없고 소재탐지나 구인장 발부가 불가능한 것도 아님에도, 불출석한 핵심 증인에 대하여 소재탐지나 구인장 발부 없이 증인채택 결정을 취소하는 것은 법원의 재량을 벗어나는 것으로서 위법하다.
④(X) 16세 미만의 자는 선서무능력자로서 선서하게 하지 아니하고 신문하여야 하므로, 그럼에도 선서하게 하고 신문한 경우 그 선서만 무효가 되어 위증죄는 성립하지 않으나 증언 자체의 효력은 부정되지 않는다.(형사소송법 제159조 제1호)
16.증거 및 증명에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하여야 하며, 피고인의 친딸로 가족관계에 있던 피해자가 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로 보이지 않는다는 이유만으로 피해자 진술에 대하여 신빙성을 배척할 수 없다.
- ② 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 물론 공판조서에 기재되지 않은 사항이라 하더라도 자유심증주의의 예외로서 배타적 증명력이 인정된다.
- ③ 진정한 양심에 따른 병역거부는 「병역법」 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당하며, 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다.
- ④ 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로도 사용할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 성폭행 피해자가 처한 특별한 사정을 충분히 고려하여야 하고, '마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자'로 보이지 않는다는 이유만으로 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. [대판 2020.8.20. 2020도6965]
②(X) 배타적 증명력은 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 '기재된 것'에 한하여 인정되고 기재되지 않은 사항에는 미치지 않는다. (「형사소송법」 제56조)
③(O) 진정한 양심에 따른 병역거부는 '정당한 사유'에 해당하고, 정당한 사유가 없다는 사실은 검사가 증명하여야 한다. [대판(전합) 2018.11.1. 2016도10912]
④(O) 증거능력 없는 증거는 간접사실이나 보조사실의 인정자료로도 사용할 수 없다.
17.자백의 증거능력과 증명력에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거라도 피고인이 증거로 함에 동의한 때에는 이를 증거로 삼을 수 있다.
- ② 검사 2명이 甲을 약 30시간 동안 잠을 재우지 아니한 채 교대로 신문을 하면서 회유한 끝에 받아낸 甲의 자백은 그 증거능력이 부정된다.
- ③ 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사유만으로도 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수 있다.
- ④ 일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속에 따라 한 자백은 임의성 없는 자백에 해당한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 임의성이 인정되지 않아 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하여도 증거로 삼을 수 없다.
②(O) 검사 2명이 약 30시간 동안 잠을 재우지 않고 교대로 신문하면서 회유하여 받아낸 자백은 임의성에 의심이 있어 증거능력이 부정된다.(대법원 1997.6.27. 선고 95도1964)
③(X) 검찰 자백이 법정진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리하다는 사유만으로는 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수 없다.
④(X) 일정한 증거가 발견되면 자백하겠다고 한 약속에 따라 한 자백은 그것만으로 임의성 없는 자백이라 할 수 없다.(대법원 1983.9.13. 선고 83도712)
18.위법수집증거에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 마약 투약 혐의를 받고 있던 甲이 임의동행 거부의사를 표시하였는데도 경찰관들이 甲을 영장 없이 강제로 연행한 상태에서 마약 투약 여부의 확인을 위한 채뇨절차가 이루어진 경우, 그와 같은 채뇨에 의하여 수집된 ‘소변검사시인서’는 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다.
- ② 제3자가 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음한 경우 다른 상대방의 동의가 없었다고 하더라도 피고인이나 변호인이 녹음된 전화통화의 내용을 증거로 함에 동의한 때에는 증거능력이 인정된다.
- ③ 압수・수색 처분을 받는 자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수・수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.
- ④ 법관의 서명날인란에 서명만 있고 날인이 없는 영장에 따라 파일 출력물을 압수한 경우, 적법하지 않은 영장에 기초하여 수집되었다는 절차상의 결함이 있지만, 수사기관으로서는 영장이 적법하게 발부되었다고 신뢰할 만한 합리적인 근거가 있었고, 의도적으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해한다거나 영장주의를 회피할 의도를 가지고 위 영장에 따른 압수・수색을 하였다고 보기 어렵다면, 위 영장에 따라 압수한 파일 출력물은 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 임의동행을 거부하는 의사를 표시하였음에도 영장 없이 강제로 연행한 것은 위법한 체포이고 그 상태에서 이루어진 채뇨 요구도 위법하므로, 그에 의하여 수집된 '소변검사시인서'는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.(대법원 2013.3.14. 선고 2012도13611)
②(X) 제3자가 전화통화 당사자 일방의 동의만 받고 통화 내용을 녹음한 것은 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 전기통신의 감청에 해당하여 같은 법 제4조에 의하여 증거로 사용할 수 없고, 이는 피고인의 증거동의가 있어도 마찬가지다.(대법원 2010.10.14. 선고 2010도9016)
③(O) 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 제시하여야 하나 이는 제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 규정이므로, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 제시 없이 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.(대법원 2015.1.22. 선고 2014도10978 전원합의체)
④(O) 법관의 서명날인란에 서명만 있고 날인이 없는 영장은 형사소송법이 정한 요건을 갖추지 못하여 적법하게 발부된 것으로 볼 수 없으나, 판사의 의사에 기초하여 진정하게 발부되었음이 외관상 분명하여 수사기관에 영장이 적법하게 발부되었다고 신뢰할 만한 합리적 근거가 있었고 영장주의를 회피할 의도가 없었다면 그 영장에 따라 압수한 파일 출력물은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.(대법원 2019.7.11. 선고 2018도20504)
19.전문증거에 관한 설명으로 옳고 그름의 표시(O, X)가 모두 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 「형사소송법」 제313조에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자・진술자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증명되고, 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다. ㉡ 미국 범죄수사대(CID), 연방수사국(FBI)의 수사관들이 작성한 수사보고서 및 피고인이 위 수사관들에 의한 조사를 받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거로 쓸 수 없다. ㉢ 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하므로, 「형사소송법」 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용된다. ㉣ 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우, 「형사소송법」 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하며, 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 인정된다. ㉤ 이른바 보험사기 사건에서 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 보내온 자료를 토대로 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 내용의 ‘건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신’은 「형사소송법」 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다.
- ① ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X) ㉤(O)
- ② ㉠(X) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(X) ㉤(O)
- ③ ㉠(O) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X) ㉤(O)
- ④ ㉠(X) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(O) ㉤(X)
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 심문한 내용을 기재한 조서는 수사기관 작성 조서가 아니므로 형사소송법 제313조에 따라 작성자·진술자의 진술로 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다.(대법원 2022.12.15. 선고 2022도8824)
㉡(O) 피고인이 검사 이외의 수사기관에서 조사받는 과정에서 작성·제출한 진술서는 그 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고 여기의 '검사 이외의 수사기관'에는 외국의 권한 있는 수사기관도 포함되므로, 미국 CID·FBI 수사관들이 작성한 수사보고서와 그 진술서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거로 쓸 수 없다.(대법원 2006.1.13. 선고 2003도6548)
㉢(X) 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 도달하게 한 공소사실에서 휴대전화기에 저장된 문자정보는 범행의 직접적인 수단일 뿐 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용되지 않는다.(대법원 2008.11.13. 선고 2006도2556)
㉣(X) 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도 피고인이 증언거부 상황을 초래하였다는 특별한 사정이 없는 한 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않아 그 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다.(대법원 2019.11.21. 선고 2018도13945 전원합의체)
㉤(O) 형사소송법 제315조 제3호의 문서는 제1호·제2호에 준하여 굳이 반대신문의 기회 부여가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서를 뜻하므로, 범죄사실 인정과 관련한 의견을 제시하는 '건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신'은 이에 해당하지 않는다.(대법원 2017.12.5. 선고 2017도12671)
▌㉠(O) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X) ㉤(O)
20.다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 약식명령은 그 재판서를 피고인에게 송달함으로써 효력이 발생하고, 변호인이 있는 경우라도 반드시 변호인에게 약식명령 등본을 송달해야 하는 것은 아니다.
- ② 법원이 유죄판결을 선고하면서 신상정보 제출의무 등의 고지를 누락한 잘못이 있더라도 상급심 법원에서 신상정보 제출의무 등을 새로 고지하는 것은 형을 피고인에게 불리하게 변경하는 경우에 해당되지 아니한다.
- ③ 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 제1심에서 선고한 부정기형을 파기하고 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형이 되어야 한다.
- ④ 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우 그 증거는 「형사소송법」 제420조 제5호의 ‘증거가 새로 발견된 때’에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 약식명령의 고지는 검사와 피고인에 대한 재판서의 송달에 의하므로 약식명령은 재판서를 피고인에게 송달함으로써 효력이 발생하고, 변호인이 있는 경우라도 반드시 변호인에게 약식명령 등본을 송달해야 하는 것은 아니다.(대법원 2017.7.27. 자 2017모1557)
②(O) 유죄판결을 선고하면서 신상정보 제출의무 등의 고지를 누락한 잘못이 있더라도 당해 법원이나 상급심 법원이 적법한 내용으로 다시 고지할 수 있고, 상급심 법원에서 이를 새로 고지하더라도 형을 피고인에게 불리하게 변경하는 경우에 해당하지 아니한다.(대법원 2014.12.24. 선고 2014도13529)
③(O) 제1심에서 부정기형을 선고받은 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 정기형으로 변경해야 하는 경우, 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형이 되어야 한다.(대법원 2020.10.22. 선고 2020도4140 전원합의체)
④(X) 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있으면 그 증거는 형사소송법 제420조 제5호의 '증거가 새로 발견된 때'에서 제외된다.(대법원 2009.7.16. 자 2005모472 전원합의체)