정답표
형법 문항별 해설
1.죄형법정주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 사회봉사명령을 부과하면서, 행위시법상 사회봉사 명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다.
- ② 대법원 양형위원회가 설정한 '양형기준'이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 관하여 형을 양정함에 있어서 위 양형기준을 참고자료로 삼은 것은 위법이 있다고 할 수 없다.
- ③ 「군형법」 제64조 제1항의 상관면전모욕죄의 구성요건은 '상관을 그 면전에서 모욕하는' 것인데, 여기에서 '면전에서'라 함은 얼굴을 마주 대한 상태를 의미하는 것을 의미하므로, 전화를 통하여 통화하는 것을 면전에서의 대화라고 할 수 없다.
- ④ '음란'은 언론·출판의 자유에 의한 보장을 받지 않는 반면, '저속'은 이러한 정도에 이르지 않는 성표현 등을 의미하는 것으로서 헌법적인 보호영역 안에 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 가정폭력처벌법상 사회봉사명령은 보안처분의 성격을 가지나 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로 신체적 자유를 제한하므로 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하고, 행위시법상 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다(대법원 2008.7.24.자 2008어4).
②(O) 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 관하여 형을 양정하면서 그 양형기준을 참고자료로 삼은 것은 위법이라고 할 수 없다. 양형기준은 법적 구속력이 없는 참고자료이므로 소급효금지의 문제가 생기지 않는다.
③(O) 군형법 제64조 제1항 상관면전모욕죄의 구성요건은 '상관을 그 면전에서 모욕하는' 것인데, 여기에서 '면전에서'라 함은 얼굴을 마주 대한 상태를 의미하는 것임이 분명하므로 전화를 통하여 통화하는 것을 면전에서의 대화라고는 할 수 없다(대법원 2002.12.27. 선고 2002도2539).
④(X) 헌법재판소는 음란표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다고 한 종전 견해(헌재 1998.4.30. 95헌가16)를 변경하여 음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 하였다(헌재 2009.5.28. 2006헌바109). 음란이 보호를 받지 않는다는 서술은 변경 전의 입장이다.
2.「형법」의 적용범위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① '범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다'고 할 때의 '행위시'라 함은 범죄행위의 종료시를 의미한다.
- ② 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 때에는 수소법원은 면소판결을 선고하여야 한다.
- ③ 범죄 후 여러 차례 법률이 변경되어 행위시법과 재판시법 사이에 중간시법이 있는 경우 그 중 가장 형이 경한 법률을 적용해야 한다.
- ④ 헌법재판소의 헌법불합치결정은 위헌결정에 해당하고, 그 대상인 형벌조항을 적용하여 기소된 사건은 범죄로 되지 않는 때에 해당하므로 법원은 면소판결을 선고해야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) '범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다'고 할 때의 '행위시'라 함은 범죄행위의 종료시를 의미한다.
②(O) 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 때에는 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소판결을 선고한다.
③(O) 행위시법과 재판시법 사이에 중간시법이 있는 경우에는 그 중 가장 형이 가벼운 법률을 적용하여야 한다(형법 제1조 제2항의 취지).
④(X) 헌법재판소의 헌법불합치결정은 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고, 형벌에 관한 법률조항이 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실한 경우 그 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로 법원은 면소가 아니라 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2011.6.23. 선고 2008도7562 전원합의체 다수의견).
3.범죄의 소추조건 중 성격이 다른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 자신의 인터넷 블로그에 '듣보잡', '함량미달', '싼 맛에 갖다 쓰는 거죠' 등을 올려 피해자의 사회적 평가를 저하시킨 경우
- ② 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않고 근접하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위를 한 경우
- ③ 피해자가 동성애자가 아님에도 불구하고 피고인은 인터넷 사이트 싸이월드에 7회에 걸쳐 피해자가 동성애자라는 내용의 글을 게시한 경우
- ④ 골프경기 중 골프공을 쳐서 아무도 예상하지 못한 자신의 등 뒤편으로 보내어 등 뒤에 있던 경기보조원(캐디)에게 상해를 입힌 경우
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(친고죄) '듣보잡', '함량미달' 등의 표현으로 피해자의 사회적 평가를 저하시킨 행위는 모욕죄에 해당하고, 모욕죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄이다(형법 제312조 제1항).
②(반의사불벌죄) 신체 접촉 없이 근접하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르는 행위는 폭행죄에 해당하고, 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(형법 제260조 제3항).
③(반의사불벌죄) 인터넷 사이트에 피해자가 동성애자라는 거짓의 사실을 드러내어 명예를 훼손한 행위는 정보통신망법 제70조 제2항의 죄에 해당하고, 같은 조 제3항에 따라 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
④(반의사불벌죄) 골프공을 잘못 쳐서 등 뒤에 있던 경기보조원에게 상해를 입힌 행위는 과실치상죄에 해당하고, 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(형법 제266조 제2항, 대법원 2008.10.23. 선고 2008도6940).
4.인과관계에 관한 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 승용차로 피해자를 가로막아 승차하게 한 후 피해자의 하차 요구를 무시한 채 시속 60∼70km의 속도로 진행하는 도중 피해자가 차량을 빠져 나오려다가 길바닥에 떨어져 상해를 입고 그 결과 사망하게 된 경우, 감금행위와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정된다. ㉡ 한의사인 피고인이 피해자에게 문진하여 12일 전에도 봉침을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 알레르기 반응검사를 생략한 채 환부에 봉침시술을 하였다가 피해자가 시술 직후 쇼크 반응 등의 상해를 입은 경우, 피고인이 알레르기 반응검사를 하지 않은 과실과 상해 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다. ㉢ 부작위에 의한 살인에 있어서 작위의무를 이행하였다면 사망의 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우, 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정된다. ㉣ 임차인이 자신의 비용으로 설치·사용하던 가스설비의 휴즈콕크를 아무런 조치 없이 제거하고 이사를 간 후 주밸브가 열려져 가스가 유입되어 폭발사고가 발생한 경우 임차인의 과실과 가스폭발사고 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다.
- ① ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)
- ② ㉠(O) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(O)
- ③ ㉠(X) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X)
- ④ ㉠(X) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(O)
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉢ — 2개
㉠(O) 승용차로 피해자를 가로막아 승차하게 한 후 하차 요구를 무시한 채 시속 약 60∼70km로 진행하여 내리지 못하게 한 행위는 감금죄에 해당하고, 피해자가 그 감금상태를 벗어날 목적으로 차량을 빠져 나오려다가 길바닥에 떨어져 상해를 입고 사망에 이르렀다면 감금행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다(대법원 2000.2.11. 선고 99도5286).
㉡(X) 한의사가 문진하여 약 12일 전 봉침시술에도 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 알레르기 반응검사를 생략한 채 시술한 사안에서, 다시 알레르기 반응검사를 실시할 의무가 있다고 보기 어렵고 설령 그 의무가 있다 하더라도 반응검사를 하지 않은 과실과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다(대법원 2011.4.14. 선고 2010도10104).
㉢(O) 부작위에 의한 살인에서는 작위의무를 이행하였다면 사망의 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정되면 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정된다.
㉣(X) 임차인이 자신의 비용으로 설치·사용하던 가스설비의 휴즈콕크를 아무런 조치 없이 제거하고 이사를 간 후 주밸브가 열려 가스가 유입되어 폭발사고가 발생한 경우, 주밸브가 개폐될 가능성을 배제할 수 없고 대형사고 가능성은 평균인의 관점에서 충분히 예견할 수 있으므로 임차인의 과실과 가스폭발사고 사이에 상당인과관계가 인정된다(대법원 2001.6.1. 선고 99도5086).
5.「형법」 제263조 상해죄의 동시범 특례에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례 및 결정에 의함)
- ① 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 아니한 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌한다.
- ② 가해행위를 한 것 자체가 분명치 않은 사람에 대하여는 동시범으로 다스릴 수 없다.
- ③ 「형법」 제263조의 동시범은 상해와 폭행죄에 관한 특별규정으로서 폭행치상, 강간치상에도 적용할 수 있다.
- ④ 「형법」 제263조는 검사의 거증책임 부담원칙의 예외로서 피고인에게 자기의 행위로 인하여 상해의 결과가 발생하지 않았음을 증명할 거증책임이 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌한다(대법원 2000.7.28. 선고 2000도2466).
②(O) 형법 제263조는 독립행위가 경합한 경우에 관한 특례이므로 가해행위를 한 것 자체가 분명하지 않은 사람에 대하여는 동시범으로 다스릴 수 없다.
③(X) 형법 제263조의 동시범은 상해와 폭행죄에 관한 특별규정으로서 폭행치상·폭행치사·상해치사에는 적용되나, 그 보호법익을 달리하는 강간치상죄에는 적용할 수 없다(대법원 1984.4.24. 선고 84도372).
④(O) 형법 제263조는 검사의 거증책임 부담원칙의 예외에 해당하여, 검사가 상해를 야기할 수 있는 구체적 위험성을 가진 가해행위의 존재를 입증하면 피고인이 자신의 행위와 상해의 결과 사이에 개별 인과관계가 존재하지 않음을 입증하여야 그 책임에서 벗어날 수 있다(헌재 2018.3.29. 2017헌가10).
6.결과적 가중범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 기본범죄인 강간이 미수에 그쳤더라도 그 수단인 폭행 협박에 의하여 중한 결과인 상해가 발생한 경우 강간치상죄의 기수가 된다.
- ② 「형법」 제15조 제2항 결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과 사이의 인과관계에 대해서만 규정하고 있을 뿐, 예견가능성을 명시적으로 요구하고 있지는 않다.
- ③ 동료 사이에 말다툼을 하던 중 피고인의 삿대질을 피하려고 뒷걸음치던 피해자가 장애물에 걸려 넘어져 두개골 골절로 사망한 경우 예견가능성이 없어 폭행치사죄는 성립하지 않는다.
- ④ 강간을 당한 피해자가 수치심과 장래에 대한 절망감 등으로 음독자살한 경우 강간치사죄는 성립하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 기본범죄인 강간이 미수에 그쳤더라도 그 수단인 폭행·협박으로 상해의 결과가 발생하였다면 강간치상죄의 기수가 된다.
②(X) 형법 제15조 제2항은 "결과 때문에 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다"고 하여 예견가능성을 명시적으로 요구하고 있다.
③(O) 삿대질을 피하려고 뒷걸음치던 피해자가 장애물에 걸려 넘어져 사망한 경우 예견가능성이 없어 폭행치사죄가 성립하지 않는다(대법원 1990.9.25. 선고 90도1596).
④(O) 강간을 당한 피해자가 수치심과 절망감으로 음독자살한 경우 강간행위와 사망 사이에 인과관계가 없어 강간치사죄가 성립하지 않는다(대법원 1982.11.23. 선고 82도1446).
7.정당행위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 정당행위를 인정하려면 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성의 요건을 갖추어야 하며, 이러한 요건이 갖추어진 경우 그 행위의 보충성은 요구되지 않음이 원칙이다.
- ② 상관의 적법한 직무상 명령에 따른 부하의 행위는 정당행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수 없다.
- ③ 피해자가 갑자기 달려 나와 정당한 이유 없이 자신의 멱살을 잡고 파출소로 가자면서 계속하여 끌어당기므로 피해자의 행위를 제지하기 위하여 그의 양팔부분의 옷자락을 잡고 밀친 경우 소극적 저항행위로서 위법성이 조각된다.
- ④ 수지침 한 봉지를 사 가지고 수지침 전문가인 피고인을 찾아와 수지침 시술을 부탁하므로 피고인이 아무런 대가 없이 시술행위를 해준 경우 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로 정당행위에 해당한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 판례는 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다고 한다(대법원 2000.4.25. 선고 98도2389).
②(O) 상관의 적법한 직무상 명령에 따른 부하의 행위는 정당행위로서 위법성이 조각되나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 그 명령에 따랐다는 이유로 위법성이 조각될 수 없다.
③(O) 피해자가 정당한 이유 없이 멱살을 잡고 파출소로 가자면서 계속 끌어당기므로 이를 제지하기 위하여 양팔 부분의 옷자락을 잡고 밀친 행위는 소극적 저항행위로서 사회통념상 허용될 만한 정도여서 위법성이 조각된다.
④(O) 수지침은 시술부위·시술방법 등에서 체침과 현저한 차이가 있고 일반인의 인식도 관용의 입장에 기울어져 있으므로, 수지침 전문가가 스스로 수지침 한 봉지를 사 가지고 찾아온 사람의 부탁을 받고 아무런 대가 없이 시술해 준 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다(대법원 2000.4.25. 선고 98도2389).
8.책임능력에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 정신적 장애가 있는 자라도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.
- ② 범행을 기억하고 있지 않다는 사실만으로 바로 범행당시 심신상실 상태에 있었다고 단정할 수는 없다.
- ③ 음주운전과 관련한 도로교통법 위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자의 혈액채취가 필요한 경우 미성년자에게 의사능력이 없다면 명문의 규정이 없더라도 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수 있다.
- ④ 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 않으나 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있다면 심신장애를 인정할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 정신적 장애가 있는 자라도 범행 당시 정상적인 사물변별능력과 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.
②(O) 범행을 기억하고 있지 않다는 사실만으로 곧바로 범행 당시 심신상실 상태에 있었다고 단정할 수 없다.
③(X) 음주운전 수사를 위한 미성년자의 혈액채취에 관하여, 의사능력이 없는 미성년 피의자라도 명문의 규정이 없는 한 법정대리인이 피의자를 대리하여 채혈에 동의할 수 없다는 것이 판례이다(대법원 2014.11.13. 선고 2013도1228).
④(O) 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 원칙적으로 심신장애에 해당하지 않으나, 그것이 매우 심각하여 원래 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가될 수 있는 경우에는 심신장애를 인정할 수 있다.
9.불능미수에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다.
- ② 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우, 준강간죄의 불능미수에 해당한다.
- ③ 히로뽕 제조를 시도하였으나 그 약품배합 미숙으로 완제품을 만들지 못한 경우에는 불가벌적 불능범이 성립한다.
- ④ 소송비용 명목의 돈을 편취하기 위해 소송비용 상당액의 지급을 구하는 손해배상금 청구의 소를 제기하였다가 담당 판사로부터 소송비용액 확정절차를 통하여 하라는 권유를 받고 소를 취하하였다면, 불능범에 해당하여 처벌할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 불능미수는 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인한 것이라는 점에서, 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 구별된다.
②(O) 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 간음하였으나 피해자가 실제로는 그러한 상태에 있지 않았던 경우, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능한 때에 해당하고 위험성이 인정되므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019.3.28. 선고 2018도16002 전원합의체 — 다수의견).
③(X) 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생의 위험이 절대로 불능한 경우를 말하는바, 히로뽕 제조를 위하여 원료인 염산에페트린 및 수종의 약품을 교반하여 제조를 시도하였으나 그 약품배합 미숙으로 완제품을 제조하지 못하였다면 그 소위는 성질상 결과발생의 위험성이 있으므로 불가벌적 불능범이 아니라 미수범으로 처단된다(대법원 1985.3.26. 선고 85도206).
④(O) 소송비용의 청구는 소송비용액 확정절차에 의하도록 되어 있어 손해배상금 청구의 소로 소송비용의 지급을 구하는 것은 소의 이익이 없는 부적법한 소이므로, 소송비용을 편취할 의사로 그러한 소를 제기하였더라도 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않아 불능범에 해당한다(대법원 2005.12.8. 선고 2005도8105).
10.공동정범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공동정범에서 '공동하여 죄를 범한 때'의 죄란 고의범이고 과실범이고를 불문하므로 두사람 이상이 어떠한 과실행위를 서로의 의사연락하에 범죄가 되는 결과를 발생케 한 것이라면 과실범의 공동정범이 성립된다.
- ② 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다.
- ③ 공모공동정범에 있어서 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 이탈 이후의 다른 공모자의 행위에 대해 공동정범이 성립하지 않으며 그 이탈의 표시는 반드시 명시적으로 하여야 한다.
- ④ 합동절도의 공모에는 참여하였으나 현장에서 실행행위를 직접 분담하지 아니한 자도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다면 합동절도의 공동정범이 된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제30조의 '공동하여 죄를 범한 때'의 '죄'는 고의범이고 과실범이고를 불문하므로, 2인 이상이 어떠한 과실행위를 서로의 의사연락 아래 하여 범죄되는 결과를 발생케 한 경우에는 과실범의 공동정범이 성립한다(대법원 1962.3.29. 선고 4294형상598).
②(O) 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다(대법원 1997.6.27. 선고 97도163).
③(X) 공모공동정범에 있어서 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않으나, 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다(대법원 1986.1.21. 선고 85도2371).
④(O) 합동절도의 공모에는 참여하였으나 현장에서 실행행위를 직접 분담하지 아니한 자도 현장에서 절도 범행을 실행한 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다면 합동절도의 공동정범이 된다(대법원 1998.5.21. 선고 98도321 전원합의체).
11.살인의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 살인죄의 객체인 사람의 시기는 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈하기 시작한 때, 즉 분만이 개시된 때이다.
- ② 제왕절개 수술의 경우 '의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기'를 분만의 시기로 볼 수 없다.
- ③ 살인죄에 있어 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인한 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족하다.
- ④ 피고인이 인터넷 사이트 내 자살 관련 카페 게시판에 청산염 등 자살용 유독물의 판매광고를 한 행위가 단지 금원편취 목적의 사기행각의 일환으로 이루어졌고, 변사자들이 다른 경로로 입수한 청산염을 이용하여 자살한 경우 자살방조죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 살인죄의 객체인 사람의 시기는 규칙적인 진통을 동반하면서 분만이 개시된 때이다(진통설).
②(O) '의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기'를 분만의 시기로 볼 수는 없다(대법원 2007.6.29. 선고 2005도3832).
③(O) 살인의 고의는 살해의 목적이나 계획적 의도가 없어도, 자기 행위로 타인이 사망할 가능성 또는 위험이 있음을 인식·예견하면 족하다(미필적 고의).
④(X) 자살 관련 카페 게시판에 청산염 판매광고를 한 행위가 단지 금원편취 목적의 사기행각의 일환이었고 변사자들이 다른 경로로 입수한 청산염으로 자살한 경우, 판매광고 행위와 자살 사이에 방조의 관계를 인정할 수 없어 자살방조죄가 성립하지 않는다(대법원 2005.6.10. 선고 2005도1373).
12.강간과 추행의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」은 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 문언 해석상으로도 법률상 처가 강간죄의 객체에 포함된다고 새기는 것에 아무런 제한이 없다.
- ② 강제추행죄는 자수범이 아니므로 피해자를 도구로 삼아 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다.
- ③ 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행 협박이 있었는지 여부는 그 폭행 협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 한다.
- ④ 「형법」 제305조의 미성년자의제강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의 외에 성욕을 자극 흥분 만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법은 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로 문언 해석상 법률상 처도 강간죄의 객체에 포함된다(대법원 2013.5.16. 선고 2012도14788 전원합의체 — 다수의견).
②(O) 강제추행죄는 자수범이라고 볼 수 없으므로 피해자를 도구로 삼아 그 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우 간접정범의 형태로도 범할 수 있다(대법원 2018.2.8. 선고 2016도17733).
③(O) 강간죄가 성립하기 위한 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 한다.
④(X) 형법 제305조의 미성년자의제강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2006.1.13. 선고 2005도6791).
13.주거침입의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄는 성립하지 않는다.
- ② 일반인의 출입이 허용된 음식점에 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정만으로도 주거침입죄의 침입행위에 해당한다.
- ③ 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 근로자가 평소 출입이 허용되는 사업장 안에 들어가는 행위는 주거침입죄를 구성하지 아니한다.
- ④ 피고인이 피해자가 사용 중인 공중화장실의 용변칸에 노크하여 남편으로 오인한 피해자가 용변칸 문을 열자 강간할 의도로 용변칸에 들어간 경우 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 승낙한 것으로 볼 수 없어 주거침입죄에 해당한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공동거주자 중 일부가 부재중인 사이에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 공동주거에 들어갔다면, 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다(대법원 2021.9.9. 선고 2020도6085 전원합의체 — 다수의견).
②(X) 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 설령 범죄 등을 목적으로 출입하였거나 영업주가 실제 출입 목적을 알았더라면 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 있더라도 주거침입죄의 침입행위에 해당하지 않는다(대법원 2022.3.24. 선고 2017도18272 전원합의체 — 다수의견).
③(O) 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 근로자가 평소 출입이 허용되는 사업장 안에 들어가는 행위는 주거침입죄를 구성하지 아니한다(대법원 2002.9.24. 선고 2002도2243).
④(O) 피고인이 피해자가 사용 중인 공중화장실의 용변칸에 노크하여 남편으로 오인한 피해자가 문을 열자 강간할 의도로 들어간 것이라면 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 이를 승낙하였다고 볼 수 없어 주거침입죄에 해당한다(대법원 2003.5.30. 선고 2003도1256).
14.사기죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 상대방을 기망하여 재물을 교부받으면서 시가 상당의 대금을 지급하였다거나 피해자의 전체 재산상 손해가 없다 하여도 사기죄는 성립한다.
- ② 보험금을 지급받을 수 있는 사유가 있다 하더라도 이를 기화로 실제 지급받을 수 있는 보험금보다 다액의 보험금을 편취할 의사로 장기간의 입원 등을 통하여 과다한 보험금을 지급받은 경우에는 지급받은 보험금 전체에 대하여 사기죄가 성립한다.
- ③ 중고자동차 매매에 있어 매도인이 할부금융회사 또는 보증보험에 대한 할부금 채무의 존재를 매수인에게 고지하지 않았다면 채무의 승계여부를 불문하고 사기죄가 성립한다.
- ④ 수입소고기를 사용하는 식당영업주가 한우만을 취급한다는 취지의 상호를 사용하고 식단표 등에도 한우만을 사용한다고 기재한 경우는 사기죄의 기망행위에 해당한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 기망으로 재물을 교부받은 이상 시가 상당의 대금을 지급하였다거나 피해자의 전체 재산상 손해가 없더라도 사기죄가 성립한다.
②(O) 보험금을 지급받을 수 있는 사유가 있더라도 이를 기화로 실제 지급받을 수 있는 보험금보다 다액의 보험금을 편취할 의사로 장기간의 입원 등을 통하여 과다한 보험금을 지급받았다면 지급받은 보험금 전체에 대하여 사기죄가 성립한다.
③(X) 중고 자동차 매매에 있어서 매도인의 할부금융회사 또는 보증보험에 대한 할부금 채무는 매수인에게 당연히 승계되는 것이 아니므로, 그 할부금 채무의 존재를 매수인에게 고지하지 아니한 것은 부작위에 의한 기망에 해당하지 아니한다(대법원 1998.4.14. 선고 98도231).
④(O) 수입 소고기를 사용하면서 한우만을 취급한다는 취지의 상호를 사용하고 식단표 등에도 한우만을 사용한다고 기재한 것은 사기죄의 기망행위에 해당한다(대법원 1997.9.9. 선고 97도1561).
15.횡령죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「부동산실명법」을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.
- ② 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 종중, 배우자 명의신탁의 경우 명의수탁자가 부동산을 처분한 경우에도 횡령죄는 성립하지 아니한다.
- ③ 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.
- ④ 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 명의수탁자 앞으로 소유권이전 등기가 행하여진 경우 그 명의수탁자가 제3자에게 그 부동산을 처분한 때에도 횡령죄는 성립하지 아니한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하더라도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2021.2.18. 선고 2016도18761 전원합의체 — 다수의견).
②(X) 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 종중·배우자 명의신탁에는 부동산실명법 제4조가 적용되지 아니하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 유효하므로, 명의수탁자는 보관자의 지위에 있어 신탁부동산을 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제1호·제2호).
③(O) 이른바 중간생략등기형 명의신탁의 명의수탁자는 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로 신탁부동산을 임의로 처분하여도 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 — 다수의견).
④(O) 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 매매계약을 체결한 후 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 등기는 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 의하여 무효이고 소유권은 매도인이 그대로 보유하므로 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여도 매도인에 대하여도 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있지 않아 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2012.11.29. 선고 2011도7361).
16.문서에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄와 허위진단서작성죄가 성립하고 두 죄는 상상적 경합 관계에 있다.
- ② 다른 공무원 등이 작성권자의 결재를 받지 않고 직인 등을 보관하는 담당자를 기망하여 작성권자의 직인을 날인하도록 하여 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립한다.
- ③ 공문서의 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위인 정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립된다.
- ④ 타인인 양 허위신고하여 자신의 사진과 지문이 찍힌 타인 명의의 주민등록증을 발급받아 소지하다가 이를 검문경찰관에게 제시한 경우 공문서부정행사죄가 성립한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우 그 진단서는 공문서이므로 허위공문서작성죄만 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다(대법원 2004.4.9. 선고 2003도7762). 허위진단서작성죄는 사문서인 진단서에 관한 규정이다.
②(O) 작성권자의 결재 없이 직인 보관 담당자를 기망하여 직인을 날인하게 하여 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립한다.
③(O) 작성권자를 보조하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 정을 모르는 작성권자의 서명·기명날인을 받아 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다.
④(O) 타인인 양 허위신고하여 자신의 사진과 지문이 찍힌 타인 명의의 주민등록증을 발급받아 소지하다가 검문경찰관에게 제시한 경우 공문서부정행사죄가 성립한다.
17.뇌물죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 제3자뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 뇌물수수죄는 성립하지 않는다.
- ② 뇌물죄에 있어서 내용인 이익은 금전·물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다.
- ③ 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 필요적 공범으로서 뇌물공여자와 수수자 사이에서는 상대방의 범행에 대하여 형법총칙의 공범규정이 적용되지 않는다.
- ④ 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였더라도 특별한 청탁이 없이 사교적 의례의 형식을 갖추어 금품을 주고받았더라도 직무행위의 대가로서의 의미를 가진다면 뇌물수수죄가 성립한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있어 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 '제3자'가 될 수 없으므로, 공무원이 뇌물공여자로 하여금 그 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다(대법원 2019.8.29. 선고 2018도13792 전원합의체 — 다수의견).
②(O) 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전·물품 그 밖의 재산적 이익뿐 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 충분한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하며, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다.
③(O) 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 필요적 공범(대향범)으로서 공여자와 수수자 사이에는 상대방의 범행에 대하여 형법총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다.
④(O) 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 이상 특별한 청탁 없이 사교적 의례의 형식을 갖추어 주고받았더라도 직무행위의 대가로서의 의미를 가진다면 뇌물수수죄가 성립한다.
18.공무방해의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공무집행방해죄의 '직무를 집행하는'이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무 중인 상태에 있는 때를 포괄한다.
- ② 피의자나 참고인이 피의자의 무고함을 입증하는 등의 목적으로 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 허위의 증거를 제출하였고, 수사기관이 불충분한 수사로 잘못된 결론을 내렸다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다.
- ③ 음주운전을 하다가 교통사고를 야기한 후 그 형사처벌을 면하기 위하여 타인의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 교통사고 조사 경찰관에게 제출하여 감정하도록 한 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다.
- ④ 불법주차 차량에 불법주차 스티커를 붙였다가 이를 다시 떼어 낸 직후에 있는 주차단속 공무원을 폭행한 경우 공무집행방해죄가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공무집행방해죄의 '직무를 집행하는'이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무 중인 상태에 있는 때를 포괄한다(대법원 1999.9.21. 선고 99도383).
②(X) 피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 허위의 증거를 제출하였다 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 그러한 허위의 진술과 증거만으로 잘못된 결론을 내렸다면 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 결과여서 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없으므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다(대법원 2007.10.11. 선고 2007도6101).
③(O) 음주 교통사고 후 형사처벌을 면하기 위하여 타인의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 제출하여 감정하게 한 행위는 단순한 허위진술이나 증거 은닉에 그치는 것이 아니라 수사기관의 착오를 이용하여 적극적으로 증거를 조작한 것이므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다(대법원 2003.7.25. 선고 2003도1609).
④(O) 불법주차 차량에 스티커를 붙였다가 이를 다시 떼어 낸 직후에 있는 주차단속 공무원도 일련의 직무수행을 위하여 근무 중인 상태에 있었다고 보아야 하므로 그를 폭행하면 공무집행방해죄가 성립한다(대법원 1999.9.21. 선고 99도383).
19.위증의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회·시정한 경우 위증이 되지 아니한다.
- ② 형사소송절차에서 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다면 위증죄는 성립하지 않는다.
- ③ 민사소송절차에 증인으로 출석한 자가 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 허위의 증언을 한 경우 위증죄가 성립한다.
- ④ 전 남편에 대한 도로교통법 위반(음주운전) 사건의 증인으로 법정에 출석한 전처가 증언거부권을 고지받지 않은 채 공소사실을 부인하는 전 남편의 변명에 부합하는 내용을 적극적으로 허위진술한 경우에는 위증죄가 성립하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 증인의 증언은 그 신문이 끝날 때까지 이를 일체로 관찰·판단하여야 하므로, 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회·시정한 때에는 위증이 되지 아니한다.
②(O) 재판장이 신문 전에 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 증언 당시 증인이 처한 구체적 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 침묵하지 않고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지를 기준으로 판단하며, 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 증언거부사유가 있음에도 고지받지 못하여 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래되었다면 위증죄가 성립하지 않는다(대법원 2010.1.21. 선고 2008도942 전원합의체).
③(O) 형사소송법은 증언거부권과 함께 재판장의 고지의무(제160조)를 규정하는 반면 민사소송법은 증언거부권 제도를 두면서도 그 고지에 관한 규정을 두고 있지 않으므로, 민사소송절차에서 재판장이 증언거부권을 고지하지 아니하였다 하여 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없고 적법한 선서절차를 마쳤는데도 허위진술을 한 증인에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 위증죄가 성립한다(대법원 2011.7.28. 선고 2009도14928).
④(X) 전처는 형사소송법 제148조 제1호의 '친족이거나 친족이었던 사람'에 해당하여 증언거부권 자체는 인정되나, 증인으로 출석하여 증언한 경위와 증언 내용, 증언거부권을 고지받았더라도 그와 같이 증언하였을 것이라는 취지의 진술 등을 전체적·종합적으로 고려할 때 고지를 받지 아니하였다 하여 증언거부권이 사실상 침해당한 것으로 평가할 수 없으므로 위증죄가 성립한다(대법원 2010.2.25. 선고 2007도6273).
20.무고죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 무고죄에서의 무고는 '타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분'을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하는 행위를 말하며, 이때 '징계처분'에는 변호사에 대한 징계처분도 포함된다.
- ② 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하므로, 스스로 본인을 무고하는 자기무고도 무고죄가 성립한다.
- ③ 피고인이 허위사실을 신고하였지만 신고된 범죄사실에 대한 공소시효가 완성되었음이 신고내용 자체에 의하여 분명한 경우 무고죄가 성립하지 않는다.
- ④ 신고자가 신고내용을 허위로 믿었다 할지라도 신고내용이 객관적으로 진실한 사실과 부합할 때에는 허위사실의 신고에 해당하지 않으므로 무고죄는 성립하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 무고죄의 '징계처분'에는 변호사에 대한 징계처분도 포함된다(대법원 2010.11.25. 선고 2010도10202).
②(X) 무고죄는 '타인'으로 하여금 형사처분·징계처분을 받게 할 목적을 요하므로 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄가 성립하지 않는다.
③(O) 신고된 범죄사실에 대한 공소시효 완성이 신고내용 자체로 분명한 경우에는 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없어 무고죄가 성립하지 않는다.
④(O) 신고자가 허위라고 믿었더라도 신고내용이 객관적으로 진실한 사실과 부합하면 허위사실의 신고가 아니어서 무고죄가 성립하지 않는다.
형사소송법 문항별 해설
1.「형사소송법」의 적용 범위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 캐나다 시민권자가 캐나다에서 위조사문서를 행사한 경우 우리나라에 재판권이 없다.
- ② 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여는 공소가 제기된 경우 "공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때"에 해당되어 공소기각결정하여야 한다.
- ③ 대한민국내에 있는 미국문화원이 치외법권지역이고 그 곳을 미국영토의 연장으로 본다하더라도 그 곳에서 죄를 범한 대한민국 국민에 대하여 속인주의를 함께 채택하고 있는 우리나라의 재판권은 당연히 미친다.
- ④ 필리핀국에서 카지노의 외국인 출입이 허용되어 있다 하여도, 「형법」 제3조에 따라, 필리핀국에서 도박을 한 피고인에게 우리 나라 형법이 당연히 적용된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 외국인이 외국에서 죄를 범한 경우에는 형법 제5조 각 호에 열거된 죄를 범한 때와 그 밖에 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익을 직접적으로 침해하는 죄를 범한 때에만 우리 형법이 적용되는데, 위조사문서행사죄는 제5조 각 호에 없고 우리 국민의 법익을 직접 침해하는 행위로도 볼 수 없으므로 캐나다 시민권자가 캐나다에서 위조사문서를 행사한 행위에 대하여는 우리나라에 재판권이 없다(대법원 2011.8.25. 선고 2011도6507).
②(X) 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여는 공소를 제기할 수 없고, 이에 반하여 공소가 제기된 것은 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이어서 '공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때'에 해당하므로 형사소송법 제327조 제8호에 따라 공소기각의 '판결'을 하여야 한다(대법원 1992.9.22. 선고 91도3317). 공소기각 결정을 하는 것이 아니다.
③(O) 국내에 있는 미국문화원이 치외법권지역이고 그곳을 미국영토의 연장으로 본다 하더라도, 속인주의를 함께 채택하고 있는 우리나라의 재판권은 그곳에서 죄를 범한 대한민국 국민에게 당연히 미친다(대법원 1986.6.24. 선고 86도403).
④(O) 형법 제3조는 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 형법을 적용한다고 하여 속인주의를 규정하고 있으므로, 필리핀국에서 카지노의 외국인 출입이 허용되어 있다 하여도 필리핀국에서 도박을 한 피고인에게 우리나라 형법이 당연히 적용된다(대법원 2001.9.25. 선고 99도3337).
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
2.함정수사에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 경찰관이 노래방의 도우미 알선 영업 단속 실적을 올리기 위하여 그에 대한 제보나 첩보가 없는데도 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러낸 경우 위법한 함정수사에 해당한다.
- ② 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없지만 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다.
- ③ 경찰관이 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가 마침 피고인이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포하여 기소한 경우 위법한 함정수사에 해당한다.
- ④ 수사기관이 피고인의 범죄사실을 인지하고도 피고인을 바로 체포하지 않고 추가 범행을 지켜보고 있다가 범죄사실이 많이 늘어난 뒤에야 피고인을 체포하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 수사와 공소제기가 위법하다거나 함정수사에 해당한다고 할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 경찰관들이 단속 실적을 올리기 위하여 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러 줄 것을 요구하였고 그 노래방이 평소 도우미 알선 영업을 해 왔다는 자료도, 그에 관한 제보나 첩보도 없었다면, 이는 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 한 위법한 함정수사로서 그에 기한 공소제기도 무효이다(대법원 2008.10.23. 선고 2008도7362).
②(O) 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없지만, 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다(대법원 2007.5.31. 선고 2007도1903).
③(X) 경찰관이 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가 피고인이 취객을 부축하여 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포한 경우, 경찰관은 단지 피해자 근처에 숨어서 지켜보고 있었을 뿐이고 피고인은 스스로 범의를 일으켜 범행에 나아간 것이므로 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 아니다(대법원 2007.5.31. 선고 2007도1903).
④(O) 수사기관에서 공범이나 장물범의 체포 등을 위하여 범인의 체포시기를 조절하는 수사기법을 사용한다는 점을 고려하면, 범죄사실을 인지하고도 바로 체포하지 않고 추가 범행을 지켜보다가 범죄사실이 많이 늘어난 뒤에 체포하였다는 사정만으로는 수사와 공소제기가 위법하다거나 함정수사에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2007.6.29. 선고 2007도3164).
3.불심검문에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 경찰관은 사람을 정지시킨 장소에서 질문을 하는 것이 그 사람에게 불리하거나 교통에 방해가 된다고 인정될 때에는 질문을 하기 위하여 가까운 경찰서 지구대 파출소 또는 출장소로 동행할 것을 요구할 수 있다.
- ② 경찰관은 질문을 하거나 동행을 요구할 경우 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 질문이나 동행의 목적과 이유를 설명하여야 하며, 동행을 요구하는 경우에는 동행 장소를 밝혀야 하며, 동행한 사람의 가족이나 친지 등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행 장소, 동행 목적과 이유를 알리거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 주어야 하며, 변호인의 도움을 받을 권리가 있음을 알려야 한다.
- ③ 경찰관이 「경찰관직무집행법」 제3조 제1항에 의해 불심검문 대상자에 해당 여부를 판단함에 있어 반드시 불심검문 대상자에게 「형사소송법」상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다고 할 수는 없다.
- ④ 「경찰관직무집행법」 제3조 제6항에 의할 경우 불심검문 대상자를 임의동행한 경우 당해인을 6시간 동안 경찰관서에 머물게 할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 정지시킨 장소에서 질문하는 것이 그 사람에게 불리하거나 교통에 방해가 된다고 인정될 때에는 가까운 경찰서 등으로 동행을 요구할 수 있다(경찰관 직무집행법 제3조 제2항).
②(O) 질문·동행 요구 시 증표 제시와 소속·성명, 목적·이유 설명, 동행 장소 고지의무 및 동행 후 가족 등 통지·연락 기회 부여, 변호인의 도움을 받을 권리 고지의무가 규정되어 있다(같은 법 제3조 제4항·제5항).
③(O) 불심검문 대상자 해당 여부 판단에 형사소송법상 체포·구속에 이를 정도의 혐의가 요구되는 것은 아니다(대법원 2014.2.27. 선고 2011도13999).
④(X) 경찰관 직무집행법 제3조 제6항이 동행한 사람을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다고 규정한 것은 임의동행한 자를 6시간 동안 경찰관서에 구금하는 것을 허용하는 취지가 아니다(대법원 1997.8.22. 선고 97도1240).
4.고소에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 폭행죄는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다.
- ② 피해자가 경찰청 인터넷 홈페이지에 '피고인을 철저히 조사해 달라'는 취지의 민원을 접수하는 형태로 피고인에 대한 조사를 촉구하는 의사표시를 한 것은 적법한 고소로 보기 어렵다.
- ③ 피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소한 바 없다면 비록 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았다 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다.
- ④ 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있으나, 피해자의 명시한 의사에 반하여는 행사할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 폭행죄 등 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시는 의사능력 있는 피해자가 단독으로 할 수 있고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다(대법원 2010.5.27. 선고 2010도2680).
②(O) 고소란 피해자 등이 수사기관에 단순히 피해사실을 신고하거나 조사를 촉구하는 데 그치지 않고 범죄사실을 신고하여 범인의 소추·처벌을 요구하는 의사표시이므로, 피해자가 경찰청 인터넷 홈페이지에 '피고인을 철저히 조사해 달라'는 취지의 민원을 접수하는 형태로 조사를 촉구한 것은 형사소송법에 따른 적법한 고소로 보기 어렵다(대법원 2012.2.23. 선고 2010도9524).
③(O) 피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 이를 취소한 바 없다면, 고소 전에 피해자가 처벌을 원하지 않았다 하더라도 그 후에 한 고소는 유효하다.
④(X) 형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다(대법원 1999.12.24. 선고 99도3784).
5.고발에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다.
- ② 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법 위반죄에 관하여 검사의 불기소처분이 있었던 경우 나중에 다시 공소를 제기하기 위하여는 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 한다.
- ③ 사법경찰관이 고발을 받은 때에는 신속히 조사하여 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다.
- ④ 고소에서 적용되는 주관적 불가분원칙은 고발의 경우에는 적용되지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 고소 또는 고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다(형사소송법 제237조 제1항). 구술에 의한 고발을 받은 때에는 조서를 작성하여야 한다(같은 조 제2항).
②(X) 검사의 불기소처분에는 확정재판과 같은 확정력이 없어 공소시효 완성 전이면 언제라도 공소를 제기할 수 있으므로, 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법 위반죄에 관하여 일단 불기소처분이 있었더라도 종전에 한 고발은 여전히 유효하여 나중에 공소를 제기함에 있어 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2009.10.29. 선고 2009도6614).
③(O) 사법경찰관이 고소 또는 고발을 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다(형사소송법 제238조).
④(O) 고소의 주관적 불가분원칙을 정한 형사소송법 제233조는 고발에 준용하는 규정이 없으므로 고발에는 주관적 불가분원칙이 적용되지 않는다.
6.자수에 관한 다음 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 자수가 성립한 이상 자수의 효력은 확정적으로 발생하고 그 후에 범인이 번복하여 수사기관이나 법정에서 범행을 부인한다고 하더라도 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니다.
- ② 객관적 불가분의 원칙에 따라 나머지 부분의 범죄사실에도 자수의 효력이 있다.
- ③ 자수의 신고방법에는 법률상 특별한 제한이 없으나 제3자를 통한 자수는 인정되지 않는다.
- ④ 법인의 직원 또는 사용인이 위반행위를 하여 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우, 법인에게 자수감경에 관한 「형법」 제52조 제1항의 규정은 법인의 이사, 기타 대표자, 직원, 사용자 등이 수사책임이 있는 관서에 자수한 경우에 적용된다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 자수가 성립한 이상 그 효력은 확정적으로 발생하고, 그 후 범인이 번복하여 수사기관이나 법정에서 범행을 부인하더라도 일단 발생한 자수의 효력은 소멸하지 않는다(대법원 1999.7.9. 선고 99도1695).
②(X) 수개의 범죄사실 중 일부에 대하여만 자수한 경우 자수의 효력은 그 일부에만 미치고 나머지 범죄사실에는 미치지 않는다. 자수에 객관적 불가분원칙이 적용되는 것이 아니다.
③(X) 자수의 신고방법에는 법률상 특별한 제한이 없으므로 제3자를 통한 자수도 가능하다.
④(X) 양벌규정으로 법인이 처벌받는 경우 자수감경은 법인의 이사 기타 대표자가 자수한 경우에 한하여 적용되고, 직원·사용인이 자수한 경우에는 적용되지 않는다(대법원 1995.7.25. 선고 95도391).
7.현행범인 체포에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 음주운전을 종료한 후 40분 이상이 경과한 시점에서 길가에 앉아 있던 피고인에게서 술냄새가 난다는 점만을 근거로 피고인을 음주운전의 현행범으로 체포한 것은 적법한 공무집행이라고 볼 수 없다.
- ② 순찰 중이던 경찰관이 교통사고를 낸 차량이 도주하였다는 무전연락을 받고 주변을 수색하다가 범퍼 등의 파손상태로 보아 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 사람을 발견한 경우, 준현행범으로 체포할 수 있다.
- ③ '범죄의 실행의 즉후인 자'라고 함은 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 말하고, '범죄의 실행행위를 종료한 직후'라고 함은 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미한다.
- ④ 교사가 교장실에 들어가 불과 약 5분 동안 식칼을 휘두르며 교장을 협박하는 등의 소란을 피운 후 40여분 정도가 지나 경찰관들이 출동하여 교장실이 아닌 서무실에서 그를 연행한 경우 현행범인 체포에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 음주운전 종료 후 40분 이상 경과한 시점에서 술 냄새가 난다는 점만을 근거로 한 현행범 체포는 적법한 공무집행이 아니다(대법원 2007.4.13. 선고 2007도1249).
②(O) 도주 차량이라는 무전연락을 받고 수색하다가 범퍼 등 파손상태로 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 사람은 준현행범으로 체포할 수 있다(대법원 2000.7.4. 선고 99도4341).
③(O) '범죄의 실행의 즉후인 자'란 체포하는 자의 입장에서 볼 때 범죄의 실행행위를 종료한 직후임이 명백한 경우를 말하고, '직후'란 범행을 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미한다.
④(X) 교사가 교장실에서 약 5분간 식칼을 휘두르며 소란을 피운 후 40여분이 지나 출동한 경찰관들이 교장실이 아닌 서무실에서 연행한 경우 범죄 실행의 즉후라 볼 수 없어 적법한 현행범인 체포에 해당하지 않는다(대법원 1991.9.24. 선고 91도1314).
8.「형사소송법」상 구속 전 피의자심문제도에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 하며, 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다.
- ② 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.
- ③ 검사와 피의자의 변호인은 구속 전 피의자 심문기일에 출석하여 의견을 진술하여야 한다.
- ④ 미체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 심문하여야 하며, 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다(제201조의2 제1항).
②(O) 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사가 직권으로 변호인을 선정하며, 이 선정은 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고 제1심까지 효력이 있다(제201조의2 제8항).
③(X) 검사와 변호인은 구속 전 피의자 심문기일에 출석하여 의견을 진술'할 수 있는' 것이지 진술'하여야 하는' 것이 아니다(형사소송법 제201조의2 제4항).
④(O) 미체포 피의자에 대하여는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우 구인을 위한 구속영장을 발부하여 구인한 후 심문한다(제201조의2 제2항).
9.「형사소송법」상 체포 구속적부심사제도에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 체포되거나 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다.
- ② 체포 또는 구속의 적부심사 청구를 받은 법원은 청구서가 접수된 때부터 24시간 이내에 체포되거나 구속된 피의자를 심문하여야 한다.
- ③ 검사 변호인 청구인은 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.
- ④ 체포 또는 구속의 적부심사의 결정에 대해서는 항고할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 체포·구속된 피의자, 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 적부심사를 청구할 수 있다(제214조의2 제1항).
②(X) 적부심사 청구를 받은 법원은 청구서가 접수된 때부터 '48시간' 이내에 체포·구속된 피의자를 심문하여야 한다(형사소송법 제214조의2 제4항). 24시간이 아니다.
③(O) 검사·변호인·청구인은 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다(제214조의2 제9항).
④(O) 적부심사의 기각·석방 결정에 대하여는 항고할 수 없다(제214조의2 제8항).
10.전자정보의 압수·수색에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 한다.
- ② 집행현장 사정상 출력이나 파일 복사와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수 수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.
- ③ 전자정보에 대한 압수 수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면 수사기관은 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수 수색영장을 발부받지 않고서도 적법하게 압수 수색을 할 수 있다.
- ④ 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수 수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 전자정보 압수·수색은 원칙적으로 혐의사실 관련 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 한다.
②(O) 저장매체 자체의 외부 반출은 출력·복사에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 영장에 기재되어 있고 실제 그러한 사정이 발생한 때에 한하여 예외적으로 허용된다.
③(X) 혐의사실 관련 정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받아야 적법하게 압수·수색할 수 있다(대법원 2015.7.16. 자 2011모1839 전원합의체).
④(O) 임의제출된 정보저장매체에서 압수 대상 전자정보의 범위를 넘어서 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거이고, 사후 영장 발부나 증거동의로도 위법성이 치유되지 않는다.
11.불기소처분에 관한 설명으로 가장 적절한 것은?
- ① 피의사실이 범죄구성요건에 해당하나 책임조각사유가 있는 경우는 '공소권 없음'에 해당한다.
- ② 피의사실이 범죄구성요건에 해당하나 위법성조각사유가 있는 경우는 '혐의 없음'에 해당한다.
- ③ 피의자가 사망한 경우는 '죄가 안 됨'에 해당한다.
- ④ 피의사실을 인정할 만한 증거가 없는 경우는 '혐의 없음'에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 피의사실이 범죄구성요건에는 해당하지만 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유가 있는 경우이므로 '공소권없음'이 아니라 '죄가안됨'에 해당한다(검찰사건사무규칙 제115조 제3항 제3호).
②(X) 위법성조각사유가 있는 경우도 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 해당하므로 '혐의없음'이 아니라 '죄가안됨'에 해당한다(검찰사건사무규칙 제115조 제3항 제3호).
③(X) 피의자가 사망하거나 피의자인 법인이 존속하지 않게 된 경우는 '죄가안됨'이 아니라 '공소권없음'에 해당한다(검찰사건사무규칙 제115조 제3항 제4호 타목).
④(O) 피의사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없는 경우는 '혐의없음(증거불충분)'에 해당한다(검찰사건사무규칙 제115조 제3항 제2호 나목).
12.변호인의 대리권 중 본인의 묵시적 의사에 반하여 행사는 가능하지만 명시적 의사에 반해서 행사할 수 없는 것은?
- ① 보석청구
- ② 구속취소청구
- ③ 상소제기
- ④ 증거보전청구
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(독립대리권) 보석의 청구는 검사, 피고인, 변호인 등이 할 수 있고(형사소송법 제94조), 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하여도 독립하여 청구할 수 있다.
②(독립대리권) 구속의 취소청구도 검사, 피고인, 변호인 등이 할 수 있고(형사소송법 제93조), 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하여도 독립하여 청구할 수 있다.
③(종속대리권) 원심의 대리인이나 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있으나, 그 상소는 피고인의 명시한 의사에 반하여 하지 못한다(형사소송법 제341조 제1항·제2항). 명시한 의사에 반하지만 않으면 되므로 묵시적 의사에 반하여는 행사할 수 있다.
④(독립대리권) 증거보전의 청구는 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인이 할 수 있고(형사소송법 제184조 제1항), 변호인은 본인의 명시한 의사에 반하여도 독립하여 청구할 수 있다.
▌정리 — 변호인의 대리권 중 상소제기만 종속대리권이어서 본인의 명시한 의사에 반해 행사할 수 없다. 보석청구·구속취소청구·증거보전청구는 독립대리권이다.
13.공소시효에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 다음 날부터 진행한다.
- ② 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다.
- ③ 공범의 경우 최종행위가 종료한 때로부터 모든 공범에 대한 시효기간을 기산한다.
- ④ 미수범의 범죄행위는 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고, 그때부터 미수범의 공소시효가 진행한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 성폭력처벌법 제21조 제1항 — 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 '날부터' 진행하는 것이지 '다음 날부터' 진행하는 것이 아니다.
②(O) 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다(형사소송법 제252조 제1항).
③(O) 공범에는 최종행위가 종료한 때로부터 전 공범에 대한 시효기간을 기산한다(형사소송법 제252조 제2항).
④(O) 미수범의 범죄행위는 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 않아 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고, 그때부터 공소시효가 진행한다.
14.간이공판절차에 관한 다음 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형사소송법」상 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다.
- ② 「형사소송법」상 법원은 피고인의 자백이 신빙할 수 없다고 인정되거나 간이공판절차로 심판하는 것이 현저히 부당하다고 인정할 때에는 그 결정을 취소하여야 한다.
- ③ 피고인이 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실을 모두 사실과 다름없다고 진술하였으나 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하였다면 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니다.
- ④ 제1심법원이 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하고 증거능력이 인정된 증거에 대하여 피고인이 항소심에 이르러 범행을 부인하였다고 하더라도 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다(형사소송법 제286조의2).
②(X) 법원은 간이공판절차 결정을 한 사건에 대하여 피고인의 자백이 신빙할 수 없다고 인정되거나 간이공판절차로 심판하는 것이 현저히 부당하다고 인정할 때에는 검사의 의견을 들어 그 결정을 취소하여야 한다(형사소송법 제286조의3).
③(O) 피고인이 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실을 모두 사실과 다름없다고 진술하였으나 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하였다면 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니다(대법원 1998.2.27. 선고 97도3421).
④(O) 제1심법원이 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하고 형사소송법 제318조의3에 따라 증거능력이 인정된 증거는, 피고인이 항소심에 이르러 범행을 부인하였더라도 항소법원에서 그대로 증거로 할 수 있고 다시 증거조사를 할 필요가 없다(대법원 1998.2.27. 선고 97도3421).
15.위법수집증거배제법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어지고 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다면 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당한다.
- ② 수사기관이 구속수감되어 있던 자에게 그의 압수된 휴대전화를 제공하여 피고인과 통화하고 범행에 관한 통화내용을 녹음하게 한 경우 이를 근거로 작성된 녹취록 첨부 수사보고는 증거능력이 없다.
- ③ 수사기관이 압수 수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수 수색을 실시하고 그 집행을 종료한 경우 발부받은 압수 수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수 수색을 할 수는 없는 것이다.
- ④ 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 증거로 사용할 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 후에 그 대상물이 위법하게 압수되었다면, 위법한 압수 이전에 이미 적법하게 채취된 지문은 위법 압수물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 않는다(대법원 2008.10.23. 선고 2008도7471).
②(O) 수사기관이 구속수감된 자에게 압수된 휴대전화를 제공하여 피고인과의 통화내용을 녹음하게 한 경우 그 녹취록 첨부 수사보고는 증거능력이 없다(대법원 2010.10.14. 선고 2010도9016).
③(O) 압수·수색영장의 집행을 종료하면 그 영장은 효력을 상실하므로 유효기간이 남았더라도 다시 압수·수색할 수 없다(대법원 1999.12.1.자 99모161).
④(O) 변호인 참여를 원한다는 명백한 의사표시에도 정당한 사유 없이 변호인 없이 신문하여 작성한 피의자신문조서는 증거로 사용할 수 없다(대법원 2013.3.28. 선고 2010도3359).
16.전문증거에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.
- ② 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 경우 휴대전화기에 저장된 문자정보는 경험자의 진술에 해당하여 「형사소송법」 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용된다.
- ③ 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 「형사소송법」 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.
- ④ 검사는 휴대전화기 이용자가 그 문자정보를 읽을 수 있도록 한 휴대전화기의 화면을 촬영한 사진을 증거로 제출할 수도 있는데, 이를 증거로 사용하려면 문자정보가 저장된 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 휴대전화기의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이다.
②(X) 공포심·불안감 유발 문언을 반복 도달하게 한 사건에서 휴대전화기에 저장된 문자정보는 범행의 직접적 수단일 뿐 경험자의 진술에 갈음하는 대체물이 아니므로 전문법칙이 적용되지 않는다(대법원 2008.11.13. 선고 2006도2556).
③(O) 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 증거능력을 인정하는 규정이 없으므로 피고인이 동의하지 않는 한 증거로 할 수 없다.
④(O) 휴대전화기 화면을 촬영한 사진을 증거로 사용하려면 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 제출이 곤란한 사정이 있고, 사진의 영상이 화면의 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 한다.
17.기판력에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 검사가 절도죄에 관하여 기소유예의 처분을 한 후 다시 기소한 사건에 대하여 법원이 그 기소사실에 대하여 유죄판결을 선고한 경우 일사부재리의 원칙에 반한다.
- ② 「소년법」 제32조의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 관하여 다시 공소제기가 되었다면 이는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한다.
- ③ 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 한 이상, 범칙자의 위와 같은 절차적 지위를 보장하기 위하여 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 원칙적으로 경찰서장은 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다.
- ④ 과실로 교통사고를 발생시켰다는 각 '교통사고처리 특례법 위반죄'와 고의로 교통사고를 낸 뒤 보험금을 청구하여 수령하거나 미수에 그쳤다는 '사기 및 사기미수죄'는 서로 행위 태양 및 피해자가 다르기 때문에 전자에 관한 확정판결의 기판력이 후자에 미친다고 할 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 기소유예 처분은 검사의 종국처분일 뿐 확정재판이 아니어서 기판력이 없으므로, 기소유예 후 다시 기소하여 유죄판결을 선고하더라도 일사부재리의 원칙에 반하지 아니한다.
②(O) 소년법 제32조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기할 수 없으므로(소년법 제53조), 동일한 사건에 관하여 다시 공소가 제기되었다면 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.
③(O) 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 한 이상, 범칙자의 절차적 지위를 보장하기 위하여 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 원칙적으로 경찰서장은 즉결심판을 청구할 수 없고 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다(대법원 2020.4.29. 선고 2017도13409).
④(O) 과실로 교통사고를 발생시켰다는 각 '교통사고처리 특례법 위반죄'와 고의로 교통사고를 낸 뒤 보험금을 청구하여 수령하거나 미수에 그쳤다는 '사기 및 사기미수죄'는 서로 행위 태양이 전혀 다르고 피해자도 다르므로 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없어, 전자에 관한 확정판결의 기판력이 후자에 미친다고 할 수 없다(대법원 2010.2.25. 선고 2009도14263).
18.엄격한 증명의 대상에 관하여 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 교사범에 있어서 교사사실 ㉡ 뇌물죄에서 수뢰액 ㉢ 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 ㉣ 공소사실에 특정된 범죄의 일시
- ① ㉠(X) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X)
- ② ㉠(O) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(O)
- ③ ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)
- ④ ㉠(X) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 교사범에 있어서의 교사사실은 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구된다(대법원 2000.2.25. 선고 99도1252).
㉡(O) 뇌물죄에서 수뢰액은 그 다과에 따라 범죄구성요건이 되므로 엄격한 증명의 대상이 된다(대법원 2011.5.26. 선고 2009도2453).
㉢(X) 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다(대법원 2015.4.23. 선고 2015도1233).
㉣(O) 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 범죄사실의 내용을 이루므로 엄격한 증명의 대상이다.
▌엄격한 증명의 대상: ㉠, ㉡, ㉣ — 3개
19.약식절차에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 약식명령으로 과할 수 있는 형은 벌금, 구류, 과료에 한정된다.
- ② 변호인이 정식재판청구서를 제출할 것으로 믿고 피고인이 스스로 적법한 정식재판의 청구기간 내에 정식재판청구서를 제출하지 못하였다면 그것은 피고인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 정식재판의 청구기간 내에 정식재판을 청구하지 못한 때에 해당하지 않는다.
- ③ 약식명령에 대한 정식재판의 청구는 제1심판결 선고 전까지 취하할 수 있다.
- ④ 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 약식명령으로 과할 수 있는 형은 벌금·과료·몰수에 한정되며 구류는 포함되지 않는다(형사소송법 제448조 제1항).
②(O) 변호인이 정식재판청구서를 제출할 것으로 믿고 피고인 스스로 청구기간 내에 제출하지 못한 것은 피고인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유에 해당하지 않는다.
③(O) 약식명령에 대한 정식재판의 청구는 제1심판결 선고 전까지 취하할 수 있다(형사소송법 제454조).
④(O) 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다(형사소송법 제457조의2 제1항).
20.즉결심판절차에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 즉결심판절차에서는 유죄의 선고뿐만 아니라 무죄 면소 또는 공소기각의 선고를 할 수 있다.
- ② 판사는 구류의 선고를 받은 피고인이 일정한 주소가 없거나 또는 도망할 염려가 있을 때에는 7일을 초과하지 아니하는 기간 경찰서유치장에 유치할 것을 명령할 수 있다.
- ③ 벌금 또는 과료를 선고하는 경우에는 피고인이 출석하지 아니하더라도 심판할 수 있다.
- ④ 즉결심판의 판결이 확정된 때에는 즉결심판서 및 관계 서류와 증거는 관할경찰서 또는 지방해양경찰관서가 이를 보존한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 판사는 사건이 무죄·면소 또는 공소기각을 함이 명백하다고 인정할 때에는 이를 선고·고지할 수 있다(즉결심판에 관한 절차법 제11조 제5항).
②(X) 판사는 구류의 선고를 받은 피고인이 일정한 주소가 없거나 또는 도망할 염려가 있을 때에는 5일을 초과하지 아니하는 기간 경찰서유치장(지방해양경찰관서의 유치장을 포함한다)에 유치할 것을 명령할 수 있고, 이 기간은 선고기간을 초과할 수 없다(즉결심판에 관한 절차법 제17조 제1항).
③(O) 벌금 또는 과료를 선고하는 경우에는 피고인이 출석하지 아니하더라도 심판할 수 있다(같은 법 제8조의2 제1항).
④(O) 즉결심판의 판결이 확정된 때에는 즉결심판서 및 관계서류와 증거는 관할경찰서 또는 지방해양경찰관서가 이를 보존한다(같은 법 제13조).