2026년 해양경찰 간부 3차 형사법 정답·해설

①(O) 위법성·책임조각사유, 소추조건, 형면제 사유의 범위를 제한적으로 유추하면 가벌성이 넓어지므로 유추해석금지원칙에 위반된다. 형벌법규의 해석에서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 되고, 이러한 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여도 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다(대법원 2010. 9. 30. 2008도4762).

②(X) 명문 근거 없이 형사소송법 제233조를 공정거래위원회의 고발에 유추적용하면 고발이 없는 행위자까지 처벌하게 되어 죄형법정주의에 반한다. 이와 같이 명문의 근거 규정이 없을 뿐만 아니라 소추요건이라는 성질상의 공통점 외에 그 고소·고발의 주체와 제도적 취지 등이 상이함에도, 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제233조가 공정거래위원회의 고발에도 유추적용된다고 해석한다면 이는 공정거래위원회의 고발이 없는 행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것으로서, 결국 피고인에게 불리하게 형벌법규의 문언을 유추해석한 경우에 해당하므로 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다(대법원 2010. 9. 30. 2008도4762).

③(O) 감청은 현재 이루어지는 통신을 대상으로 하므로, 이미 수신이 끝난 통신 기록을 열어보는 것은 감청이 아니다. ‘전기통신의 감청’은 위 ‘감청’의 개념 규정에 비추어 현재 이루어지고 있는 전기통신의 내용을 지득·채록하는 경우와 통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이지 전자우편이 송신되어 수신인이 이를 확인하는 등으로 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다 할 것이다(대법원 2012. 11. 29. 2010도9007).

④(O) 가정폭력처벌법상 사회봉사명령은 실질적으로 신체적 자유를 제한하므로 형벌불소급원칙에 따라 행위시법을 적용한다. 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이다. 그러나 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다. 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서, 행위시법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다고 한 사례(대법원 2008. 7. 24. 2008어4).

①(O) 필요설은 정당방위 규정의 ‘방위하기 위하여 한’이라는 문언을 방위의사, 즉 주관적 정당화요소를 요구하는 근거로 본다. 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다(형법 제21조 제1항).

②(O) 불필요설은 객관적 정당화상황만 있으면 위법성이 조각된다고 보므로, 방위의사 없이 우연히 정당방위 상황에서 행위한 우연방위도 위법성이 조각되어 무죄가 된다.

③(O) 일원적 인적불법론은 불법을 행위반가치만으로 파악한다. 따라서 주관적 정당화요소가 있으면 행위반가치가 탈락하여 정당화되고, 주관적 정당화요소가 없으면 객관적 정당화상황이 있더라도 정당화되지 않는다.

④(X) 기수범설은 주관적 정당화요소가 없으면 행위반가치뿐 아니라 결과반가치도 그대로 남는다고 보아 기수범을 인정하는 견해이다. 결과반가치는 배제되고 행위반가치만 남는다는 논리는 불능미수범설의 논거이며, 불능미수범설은 이에 따라 우연방위를 불능미수로 처리한다.

①(O) 기관위임사무를 처리하는 지방자치단체는 국가기관의 일부이므로 양벌규정의 처벌대상인 법인이 아니다. 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 처리하게 하는 기관위임사무의 경우 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있고, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인으로서 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당한다. … 지방자치단체 소속 공무원이 지정항만순찰 등의 업무를 위해 관할관청의 승인 없이 개조한 승합차를 운행함으로써 구 자동차관리법(2007. 10. 17. 법률 제8658호로 개정되기 전의 것)을 위반한 사안에서, 지방자치법, 구 항만법(2007. 8. 3. 법률 제8628호로 개정되기 전의 것), 구 항만법 시행령(2007. 12. 31. 대통령령 20506호로 개정되기 전의 것) 등에 비추어 위 항만순찰 등의 업무가 지방자치단체의 장이 국가로부터 위임받은 기관위임사무에 해당하여, 해당 지방자치단체가 구 자동차관리법 제83조의 양벌규정에 따른 처벌대상이 될 수 없다고 한 사례(대법원 2009. 6. 11. 2008도6530).

②(O) 양벌규정에 면책 단서가 신설된 것은 형이 가벼워진 법률 변경이므로 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용한다. 구 주택법 제100조의 양벌규정은 2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되면서 사업주인 법인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 양벌규정에 의하여 처벌하지 않는다는 내용의 단서 규정이 추가되었는바, 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 경우에 해당한다고 할 것이어서 형법 제1조 제2항에 따라 … 위와 같이 개정된 주택법의 양벌규정이 적용되었어야 할 것이다(대법원 2011. 3. 24. 2009도7230).

③(O) 양벌규정은 행위자의 위법행위와 별개의 범죄가 아니므로 행위자에 대한 고소만 있으면 법인에 대한 별도 고소는 필요 없다. 저작권법 제103조의 양벌규정은 직접 위법행위를 한 자 이외에 아무런 조건이나 면책조항 없이 그 업무의 주체 등을 당연하게 처벌하도록 되어 있는 규정으로서 당해 위법행위와 별개의 범죄를 규정한 것이라고는 할 수 없으므로, 친고죄의 경우에 있어서도 행위자의 범죄에 대한 고소가 있으면 족하고, 나아가 양벌규정에 의하여 처벌받는 자에 대하여 별도의 고소를 요한다고 할 수는 없다(대법원 1996. 3. 12. 94도2423).

④(X) 양벌규정에 법인격 없는 사단이 명시되어 있지 않으면 죄형법정주의상 이를 처벌할 수 없다. 같은 법 제74조는 이른바 양벌규정으로서 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무와 관련하여 같은 법 제72조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조항의 벌금형에 처한다”고 규정하고 있을 뿐이고 법인격 없는 사단에 대하여서도 위 양벌규정을 적용할 것인가에관하여는 아무런 명문의 규정을 두고 있지 아니하므로, 죄형법정주의의 원칙상 법인격 없는 사단에 대하여는 같은 법 제74조에 의하여 처벌할 수 없고, 나아가 법인격 없는 사단에 고용된 사람이 유상운송행위를 하였다 하여 법인격 없는 사단의 구성원 개개인이 위 법 제74조 소정의 “개인”의 지위에 있다하여 처벌할 수도 없다(대법원 1995. 7. 28. 94도3325).

①(X) 같은 구성요건 안의 방법의 착오에서 구체적 부합설은 甲에 대한 살인미수와 乙에 대한 과실치사의 상상적 경합을, 법정적 부합설은 乙에 대한 살인기수를 인정하므로 두 견해의 결론이 다르다.

②(X) 사람을 죽이려다 사람을 죽였는데도 살인미수(와 과실치사)로 보는 것은 일반인의 법감정에 반한다는 비판은 방법의 착오에서 발생사실에 대한 고의기수를 부정하는 구체적 부합설에 대한 비판이다. 법정적 부합설은 이 경우 발생한 결과에 대한 살인기수를 인정한다.

③(X) 행위객체의 동일성에 관한 착오(객체의 착오)가 같은 구성요건 안에서 일어난 경우에는 구체적 부합설·법정적 부합설·추상적 부합설 어느 견해에 따르더라도 발생한 사실에 대한 고의가 인정된다. 객체가 누구인지는 구성요건이 요구하는 ‘사람’이라는 성질에 영향이 없기 때문이다.

④(O) 판례는 방법의 착오(타격의 착오)에서도 발생한 결과에 대한 고의를 인정하므로(법정적 부합설), 乙에 대한 살인죄가 성립한다. 소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의성립에 방해가 되지 아니한다(대법원 1984. 1. 24. 83도2813).

①(O) 피해자나 제3자의 과실이 끼어들었더라도 그것이 통상 예견될 수 있는 것이면 상당인과관계가 인정된다. 교통방해 행위가 피해자의 사상이라는 결과를 발생하게 한 유일하거나 직접적인 원인이 된 경우만이 아니라, 그 행위와 결과 사이에 피해자나 제3자의 과실 등 다른 사실이 개재된 때에도 그와 같은 사실이 통상 예견될 수 있는 것이라면 상당인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2014. 7. 24. 2014도6206).

②(X) 공사를 완성한 대가로 공사대금을 받은 이상, 자격증 대여 사실을 숨겼더라도 그 행위와 공사대금 지급 사이에 상당인과관계가 없다. 산림사업법인 설립 또는 법인 인수 과정에서 자격증 대여가 있었다는 사정만으로는 피고인에게 병해충 방제 또는 숲가꾸기 공사를 완성할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 또한 피고인이 운영하는 한국임업은 이러한 공사 완성의 대가로 발주처로부터 공사대금을 지급받은 것이므로, 설령 피고인이 발주처에 대하여 기술자격증 대여 사실을 숨기는 등의 행위를 하였다고 하더라도 그 행위와 공사대금 지급 사이에 상당인과관계를 인정하기도 어렵다(대법원 2022. 7. 14. 2017도20911).

③(O) 과실범에서 주의의무를 다하였더라도 같은 결과가 발생하였을 것이라면 결과를 귀속시킬 수 없으므로, 주의의무 위반이 없었더라면 결과가 발생하지 않았을 것이 증명되어야 한다. 의료사고에서 의사의 과실과 결과 발생 사이에 인과관계를 인정하기 위해서는, 주의의무 위반이 없었더라면 그러한 결과가 발생하지 않았을 것임이 증명되어야 한다. 그러므로 의사에게 의료행위로 인한 업무상과실치사상죄를 인정하기 위해서는, 의료행위 과정에서 공소사실에 기재된 업무상과실의 존재는 물론 그러한 업무상과실로 인하여 환자에게 상해·사망 등 결과가 발생한 점에 대하여도 엄격한 증거에 따라 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 이루어져야 한다(대법원 2023. 1. 12. 2022도11163).

④(O) 대법원은 재판관여행위와 결과 사이의 상당인과관계를 부정한 원심 판단을 수긍하였다. 설령 피고인의 재판관여행위가 담당재판장이나 담당판사의 행위에 하나의 계기가 되었다고 하더라도, 담당재판장들이나 담당판사는 피고인의 요청을 무조건 따른 것이 아니라 위 나.항에서 본 바와 같은 논의 등을 거쳐 독립하여 재판을 수행하였고, 피고인에게 법관의 재판권에 관하여 지휘·감독할 수 있는 사법행정권이 없음을 잘 알고 있었으며, 피고인의 말을 권유 정도로 이해한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 재판관여행위와 결과 사이에 상당인과관계 또한 인정되지 않는다(대법원 2022. 4. 28. 2021도11012).

①(X) 예비·음모는 원칙적으로 벌하지 않고 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다. 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다(형법 제28조).

②(X) 미수범은 기수범의 형을 기준으로 처벌하므로 각칙에 미수범 처벌규정만 있으면 되지만, 예비·음모는 처벌규정과 함께 그 형까지 정해져 있어야 처벌할 수 있다. 부정선거관련자처벌법 제5조 제4항에 동법 제5조 제1항의 예비음모는 이를 처벌한다고만 규정하고 있을 뿐이고 그 형에 관하여 따로 규정하고 있지 아니한 이상 죄형법정주의의 원칙상 위 예비음모를 처벌할 수 없다(대법원 1977. 6. 28. 77도251).

③(O) 독립범죄설은 예비죄를 기본범죄와 별개의 독립된 범죄유형으로 보므로, 그 논리적 귀결로 예비행위 자체의 실행행위성을 인정한다(그 결과 예비죄의 공동정범·교사·방조도 이론상 가능하게 된다). 반면 발현형태설(수정형식설)은 예비를 기본범죄의 앞 단계 발현형태로 보아 독자적인 실행행위성을 부정한다.

④(X) 예비·음모가 실행의 착수로 나아가면 예비·음모는 미수·기수에 흡수되어 따로 처벌되지 않는데, 이는 예비가 미수·기수에 대한 보충규정이기 때문으로서 법조경합 중 보충관계에 해당한다.

①(X) 절도 직후 현장에서 도망가는 범인을 추격하는 동안은 재물에 대한 침해상태가 계속되므로 침해의 현재성이 인정되어 재물을 되찾기 위한 정당방위가 가능하고, 범인을 붙잡는 행위는 누구든지 할 수 있는 현행범인 체포로서 법령에 의한 정당행위도 된다. 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조).

②(X) 정당방위의 ‘부당한 침해’는 사람의 행위에 의한 것이어야 하므로 동물이나 자연현상에 의한 침해에는 정당방위를 할 수 없고 긴급피난만 가능하다. 다만 사람이 동물을 사주하여 공격하게 한 경우에는 사람의 침해로 보아 정당방위가 가능하다.

③(X) 침해의 현재성은 형식적 기수 여부가 아니라 침해상황이 종료되었는지로 판단한다. ‘침해의 현재성’이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다(대법원 2023. 4. 27. 2020도6874).

④(O) 정당방위의 침해는 작위뿐 아니라 부작위로도 행하여질 수 있으나(예: 퇴거불응), 단순한 계약상의 채무불이행은 형법상 보호가치 있는 법익에 대한 부작위에 의한 침해라고 볼 수 없다는 것이 일반적 견해이다(통설). 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다(형법 제21조 제1항).

①(X) 형법은 살인에 대해서만 승낙이 있어도 처벌하는 규정(승낙살인죄)을 두고 있을 뿐, 상해와 강간에는 그러한 특별규정이 없다. 상해에 대한 승낙은 제24조의 일반원칙에 따르고, 강간은 피해자의 동의가 있으면 처음부터 구성요건에 해당하지 않는다. 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다(형법 제24조). 사람의 촉탁이나 승낙을 받아 그를 살해한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다(형법 제252조 제1항).

②(O) 사문서위조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하는 범죄이므로, 명의자의 동의가 있으면 구성요건에 해당하지 않는다(양해). 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고 …(대법원 2008. 4. 10. 2007도9987).

③(O) 피해자의 승낙은 행위 전까지 언제든지 철회할 수 있고 철회 방법에도 제한이 없다. 위법성조각사유로서의 피해자의 승낙은 언제든지 자유롭게 철회할 수 있다고 할 것이고, 그 철회의 방법에는 아무런 제한이 없다(대법원 2011. 5. 13. 2010도9962).

④(O) 승낙이 없는데 있다고 오인한 경우는 위법성조각사유(피해자의 승낙)의 객관적 전제사실에 관한 착오이다. 반대로 승낙이 있는데 없다고 오인한 경우는 객관적 정당화상황은 있으나 그 인식, 즉 주관적 정당화요소가 없는 경우이므로 주관적 정당화요소 결여의 문제(불능미수범설·기수범설 등)가 된다.

①(O) 목적 중 일부가 부당하면 주된 목적 내지 진정한 목적을 기준으로 쟁의목적의 정당성을 판단한다. 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 만일 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 한다(대법원 2003. 12. 26. 2001도1863).

②(X) 정식 가동 후 근로자 작업 모습이 찍히는 12대에만 비닐봉지를 씌운 행위는 정당행위로 볼 여지가 있고, 수단과 방법의 상당성도 인정된다. 피고인들은 이 사건 CCTV 카메라 자체를 떼어내거나 훼손하지 않고, 검정색 비닐봉지를 씌워 임시적으로 촬영을 방해한 것에 불과하고, 이런 임시조치를 통하여 부당한 침해에 대응하는 한편, 회사와 협의를 계속하려고 하였던 것으로 보이므로, 수단과 방법의 상당성도 인정할 수 있다. 피고인들은 이 사건 회사가 이 사건 CCTV의 정식 가동을 시작한 이후 51대의 카메라 중 근로자들의 작업 모습이 찍히는 카메라 12대를 골라 검정색 비닐봉지를 씌웠다(대법원 2023. 6. 29. 2018도1917).

③(O) 쟁의행위의 정당성은 사용자와의 관계에서 인정되므로 제3자의 법익 침해는 원칙적으로 정당화되지 않는다. 쟁의행위가 정당행위로 위법성이 조각되는 것은 사용자에 대한 관계에서 인정되는 것이므로, 제3자의 법익을 침해한 경우에는 원칙적으로 정당성이 인정되지 않는다(대법원 2020. 9. 3. 2015도1927).

④(O) 위법한 대체근로를 막기 위한 상당한 정도의 실력 행사는 정당행위이다. 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다(노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항). 사용자가 당해 사업과 관계없는 자를 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 채용 또는 대체하는 경우, 쟁의행위에 참가한 근로자들이 위법한 대체근로를 저지하기 위하여 상당한 정도의 실력을 행사하는 것은 쟁의행위가 실효를 거둘 수 있도록 하기 위하여 마련된 위 규정의 취지에 비추어 정당행위로서 위법성이 조각된다(대법원 2020. 9. 3. 2015도1927).

①(X) 고의설과 책임설은 구성요건착오에 대해서는 모두 고의를 조각한다는 점에서 차이가 없고, 금지착오의 효과에서 차이가 있다. 고의설은 금지착오가 있으면 고의가 조각되어 과실범 처벌만 남는다고 보지만, 책임설은 고의는 그대로 인정되고 그 착오를 피할 수 없었던 경우에만 책임이 조각된다고 본다.

②(O) 고의설은 위법성의 인식을 고의의 구성요소로 보므로, 사실의 착오(구성요건착오)로 사실 인식이 없는 경우뿐 아니라 법률의 착오(금지착오)로 위법성 인식이 없는 경우에도 고의가 조각된다고 본다.

③(O) 엄격책임설은 위법성의 인식을 고의와 분리된 독자적 책임요소로 본다. 따라서 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오까지 포함한 모든 위법성의 착오를 금지착오로 다루어, 그 착오에 정당한 이유가 있는 경우에만 책임을 조각하고 고의의 성립에는 영향이 없다고 본다.

④(O) 위법성의 인식은 행위가 사회정의와 조리에 어긋난다는 인식으로 족하고 해당 법조문까지 알 필요는 없다. 범죄의 성립에 있어서 위법의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로서 족하고 구체적인 해당 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 아니므로 설사 형법상의 허위공문서작성죄에 해당되는 줄 몰랐다고 가정하더라도 그와 같은 사유만으로는 위법성의 인식이 없었다고 할 수 없다(대법원 1987. 3. 24. 86도2673).

㉠(O) 법이 인정하지 않는 위법성조각사유(환자 동의 없는 수술 권한)가 있다고 믿은 것은 위법성조각사유의 존재에 관한 착오로서, 간접적 금지착오 즉 위법성의 착오(형법 제16조)에 해당한다.

㉡(X) 폭행한다는 사실은 알았고 사실관계를 잘못 안 것도 아니며, 법적 평가를 잘못하여 적법한 직무집행을 위법하다고 본 것이므로 전제사실의 착오가 아니라 위법성조각사유의 한계에 관한 착오(간접적 금지착오)에 해당한다.

㉢(X) 구성요건착오 유추적용설은 고의범의 불법(행위반가치)을 부정하여 고의범 성립을 부정하므로, 고의 정범이 없게 되어 제한종속형식에 따르면 이를 이용한 공범(교사·방조)이 성립할 수 없다는 비판을 받는다. 공범 성립이 가능하다는 결론은 구성요건적 고의는 그대로 두고 책임고의만 조각하는 법효과제한적 책임설의 결론이다.

㉣(X) 위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 행위자 개인의 인식능력과 그가 속한 사회집단에 따라 달리 평가된다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 2005도3717).

①(O) 불능미수는 없는 사실을 있다고 오인한 ‘반전된 사실의 착오’이다. 형법 제27조에서 규정하고 있는 불능미수는 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있지만 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이다. 다만 결과적으로 구성요건의 충족은 불가능하지만, 그 행위의 위험성이 있으면 불능미수로 처벌한다. 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다(대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체).

②(X) 준강간죄는 심신상실·항거불능 상태를 ‘이용하여’ 간음하는 범죄이므로 그 상태를 이용하여야 하고, 고의로서 그 상태에 대한 인식도 필요하다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체).

③(O) 형법 제27조는 ‘실행의 수단 또는 대상의 착오’만 규정하므로, 주체의 착오(예: 공무원이 아닌 자가 공무원이라고 오신하고 금품을 받은 경우)로 결과발생이 불가능한 경우의 불능미수 성립 여부는 명문 규정이 없어 학설이 대립한다. 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다(형법 제27조).

④(O) 약품배합 미숙으로 히로뽕을 만들지 못한 경우는 결과발생의 위험성이 있어 불능범이 아니라 미수범으로 처벌된다. 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생의 위험이 절대로 불능한 경우를 말하는 것인바 향정신성의약품인 메스암페타민 속칭 " 히로뽕" 제조를 위해 그 원료인 염산에 페트린 및 수종의 약품을 교반하여 " 히로뽕" 제조를 시도하였으나 그 약품배합미숙으로 그 완제품을 제조하지 못하였다면 위 소위는 그 성질상 결과발생의 위험성이 있다고 할 것이므로 이를 습관성의약품제조미수범으로 처단한 것은 정당하다(대법원 1985. 3. 26. 85도206).

①(X) 간접정범의 실행의 착수시기를 이용자가 피이용자를 이용하는 행위를 시작한 때로 보면(이용행위시설) 착수시기가 앞당겨져 미수범으로 처벌되는 범위가 넓어진다. 이 때문에 이용행위시설에는 미수범 처벌범위가 지나치게 확대된다는 비판이 있다.

②(X) 강제추행죄는 자수범이 아니므로 간접정범으로도 범할 수 있고, 도구가 되는 타인에는 피해자도 포함된다. 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다(대법원 2018. 2. 8. 2016도17733).

③(O) 자살의 의미를 이해할 능력이 없고 행위자의 말에 맹목적으로 복종하는 사람을 이용하여 스스로 죽게 한 경우에는 자살교사죄가 아니라 살인죄(간접정범)가 성립한다. 같은 법리의 판례이다. 피고인이 7세, 3세 남짓된 어린자식들에 대하여 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하여 결국 익사하게 하였다면 비록 피해자들을 물속에 직접 밀어서 빠뜨리지는 않았다고 하더라도 자살의 의미를 이해할 능력이 없고 피고인의 말이라면 무엇이나 복종하는 어린 자식들을 권유하여 익사하게 한 이상 살인죄의 범의는 있었음이 분명하다(대법원 1987. 1. 20. 86도2395).

④(X) 간접정범이 되기 위해 타인의 의사를 부당하게 억압할 필요는 없다. 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다(대법원 2008. 9. 11. 2007도7204).

①(O) 확장적 정범개념은 구성요건적 결과에 조건을 준 자는 모두 정범이라고 보는 견해이다. 이에 따르면 교사범·종범 규정은 본래 정범인 자의 처벌을 줄이는 형벌축소사유에 불과하므로, 정범과 공범을 구별할 필요가 원칙적으로 없고 단일정범개념과 같은 결론에 이른다.

②(O) 공범독립성설은 피교사자가 실행에 나아가지 않아도 교사자를 처벌하는 ‘기도된 교사’ 규정을 공범의 독자적 가벌성을 인정한 근거로 든다. 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다(형법 제31조 제2항). 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다(형법 제31조 제3항).

③(X) 극단종속형식은 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하며 책임까지 있어야 공범이 성립한다고 본다. 따라서 책임무능력자인 14세 미만자를 부추겨 훔치게 한 자는 절도죄의 공범(교사범)이 될 수 없고 간접정범이 문제된다. 이 경우 공범이 될 수 있다는 결론은 구성요건해당성과 위법성만 요구하는 제한종속형식에 따른 것이다.

④(O) 형법 제33조 본문은 신분 없는 사람도 신분 있는 정범의 범죄에 종속하여 그 신분범의 공범이 된다고 규정하므로 공범종속성설의 입장과 일치한다. 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다(형법 제33조).

①(O) 배임행위에 적극 가담하여 계약이 반사회적 법률행위로 무효가 될 정도라면 거래상대방도 배임죄의 교사범·공동정범이 될 수 있다. 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담함으로써 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고 …(대법원 2011. 10. 27. 2010도7624).

②(X) 공무상비밀누설죄와 비밀을 누설받는 행위는 대향범 관계이므로, 누설받은 자에게는 공범 규정을 적용할 수 없다. 2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011. 4. 28. 2009도3642).

③(X) 처벌규정이 없는 공여자의 공여행위만 교사·방조한 자는 수수자의 범행에 대한 공범이 되지 않는다. 금품 등의 수수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없다. 따라서 금품 등을 공여한 자에게 따로 처벌규정이 없는 이상, 그 공여행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니하고, 오로지 금품 등을 공여한 자의 행위에 대하여만 관여하여 그 공여행위를 교사하거나 방조한 행위도 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니한다(대법원 2014. 1. 16. 2013도6969).

④(X) 집합범도 모든 참여자에게 같은 법정형을 정하는 것은 아니다. 대표적인 집합범인 내란죄는 관여 정도에 따라 법정형을 달리 정한다. 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 1. 우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다. 2. 모의에 참여하거나 지휘하거나 그 밖의 중요한 임무에 종사한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처한다. 살상, 파괴 또는 약탈 행위를 실행한 자도 같다. 3. 부화수행(附和隨行)하거나 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다(형법 제87조).

①(X) 피해자가 점유관리하는 건물이라면 소유권 분쟁 중이라도 허락 없이 들어간 소유권 주장자는 주거침입죄가 된다. 이 사건 가옥을 피해자가 점유관리하고 있었다면 그 건물이 가사 피고인의 소유였다할지라도 주거침입죄의 성립에 아무런 장애가 되지 않는다. 건물의 소유자라고 주장하는 피고인과 그것을 점유관리하고 있는 피해자 사이에 건물의 소유권에 대한 분쟁이 계속되고 있는 상황이라면 피고인이 그 건물에 침입하는 것에 대한 피해자의 추정적 승낙이 있었다거나 피고인의 이 사건 범행이 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수 없다고 한 원심의 조치는 수긍이 간다(대법원 1989. 9. 12. 89도889).

②(X) 퇴거불응죄는 주거침입죄와 같은 법정형으로 처벌한다. ①사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. ②전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다(형법 제319조).

③(O) 주거침입죄의 실행의 착수는 침입의 현실적 위험성이 있는 행위를 시작한 때 인정된다. 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하므로, 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 9. 14. 2006도2824).

④(X) 유죄판결 확정 후에도 계속 거주하면 확정 이후의 행위는 새로운 주거침입죄가 된다. 다른 사람의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 사람이 그 판결이 확정된 후에도 퇴거하지 않은 채 계속하여 당해 주택에 거주한 사안에서, 위 판결 확정 이후의 행위는 별도의 주거침입죄를 구성한다고 한 사례(대법원 2008. 5. 8. 2007도11322).

㉠(X) 형법 제263조는 인과관계를 추정한다고 하지 않고 ‘공동정범의 예에 의한다’고 규정한다. 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다(형법 제263조).

㉡(O) 시간 차이가 있는 독립된 상해·폭행이 경합하여 사망하였고 그 원인행위가 판명되지 않으면 동시범 특례가 적용된다. 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이다(대법원 2000. 7. 28. 2000도2466).

㉢(X) 형법 제263조는 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에만 적용된다. A는 乙의 계속되는 폭행을 피하려다 사고로 사망하였으므로 사망의 원인된 행위는 乙의 폭행으로 판명된 경우이다. 따라서 동시범 특례는 적용되지 않고, 乙은 폭행치사죄, 甲은 폭행죄의 죄책을 진다. 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다(형법 제263조).

㉣(X) 동시범 특례는 상해와 폭행의 죄에만 적용되고 강간치상죄에는 적용되지 않는다. 형법 제263조의 동시범은 상해와 폭행죄에 관한 특별규정으로서 동 규정은 그 보호법익을 달리하는 강간치상죄에는 적용할 수 없다(대법원 1984. 4. 24. 84도372).

㉤(X) 형법 제263조는 의사연락 없는 ‘독립행위’가 경합한 경우에 적용된다. 甲과 乙은 함께 폭행하기로 의사연락을 하였으므로 동시범 특례가 아니라 공동정범(형법 제30조)의 법리로 해결한다.

①(X) 판례는 모해할 목적과 같은 목적도 형법 제33조의 신분에 해당한다고 본다. 형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이다. 형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적'을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의 “신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우”에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 1994. 12. 23. 93도1002).

②(X) 판례는 제33조 본문이 진정신분범뿐 아니라 부진정신분범에서도 비신분자의 공범 성립 근거가 되고, 단서는 부진정신분범의 과형만을 정한 것으로 본다(본문은 진정신분범, 단서는 부진정신분범의 성립·과형을 각각 정한다는 것은 통설의 해석이다). 그와 같은 업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 공범에 대하여는 형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄에서 정한 형으로 처단하여야 한다. 이 경우에는 신분관계 없는 공범에게도 같은 조 본문에 따라 일단 신분범인 업무상배임죄가 성립하고 다만 과형에서만 무거운 형이 아닌 단순배임죄의 법정형이 적용된다(대법원 2018. 8. 30. 2018도10047).

③(X) 판례에 따르면 비신분자인 乙에게도 형법 제33조 본문에 따라 존속살해죄의 공동정범이 성립하지만, 존속이라는 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우이므로 같은 조 단서에 따라 무거운 존속살해죄의 형이 아니라 보통살인죄의 형으로 처벌된다. 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다(형법 제33조).

④(O) 비신분자도 제33조 본문에 따라 업무상배임죄가 성립하고, 과형에서만 단서에 따라 단순배임죄의 형이 적용된다. 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무를 위반하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 입힌 때에 성립한다. 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이다. 따라서 그와 같은 업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 공범에 대하여는 형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄에서 정한 형으로 처단하여야 한다. 이 경우에는 신분관계 없는 공범에게도 같은 조 본문에 따라 일단 신분범인 업무상배임죄가 성립하고 다만 과형에서만 무거운 형이 아닌 단순배임죄의 법정형이 적용된다(대법원 2018. 8. 30. 2018도10047).

①(X) 치료중단·퇴원 허용은 적극적으로 환자의 법익 상황을 악화시킨 작위이므로 작위에 의한 살인방조죄가 성립한다. 담당 전문의와 주치의에게 환자의 사망이라는 결과 발생에 대한 정범의 고의는 인정되나 환자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려워 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되어 있다는 이유로 작위에 의한 살인방조죄만 성립한다고 한 사례. 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니다(대법원 2004. 6. 24. 2002도995).

②(X) 방조는 작위뿐 아니라, 범죄를 막을 의무 있는 자의 부작위로도 성립한다. 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다(대법원 1996. 9. 6. 95도2551).

③(O) 이원설(구별설)은 보증인 지위(작위의무를 낳는 사실관계)는 구성요건요소로, 보증인 의무(작위의무 자체)는 위법성 요소로 나눈다. 따라서 보증인 지위의 기초 사실에 대한 착오는 구성요건적 착오로 고의를 조각하고, 보증인 지위는 알았으나 작위의무가 없다고 오인한 착오는 금지착오(형법 제16조)로 다룬다.

④(X) 위법사실을 은폐하려고 허위공문서를 작성·행사한 경우 직무위배는 그 안에 포함되므로 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다. 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성, 행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성 및 그 행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다(대법원 2004. 3. 26. 2002도5004).

㉠(X) 업무방해죄에 폭행이 일반적·전형적으로 수반되는 것이 아니므로 폭행은 업무방해죄에 흡수되지 않는다(상상적 경합). 업무방해죄와 폭행죄는 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 업무방해죄의 성립에 일반적·전형적으로 사람에 대한 폭행행위를 수반하는 것은 아니며, 폭행행위가 업무방해죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 설령 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다고 하더라도 그러한 폭행행위가 이른바 ‘불가벌적 수반행위’에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다고 볼 수는 없다(대법원 2012. 10. 11. 2012도1895).

㉡(X) 흡연 기회를 노려 이틀 이상 갖고 다닌 소지는 매매에 필연적으로 따르는 일시적 소지가 아니므로 대마소지죄가 따로 성립한다. 매입한 대마를 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우에 있어서 그 소지행위가 매매행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 매매행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한 그 소지행위는 매매행위에 포괄 흡수되지 아니하고 대마매매죄와는 달리 대마소지죄가 성립한다고 보아야 할 것인바, 흡연할 목적으로 대마를 매입한 후 흡연할 기회를 포착하기 위하여 이틀 이상 하의주머니에 넣고 다님으로써 소지한 행위는 매매행위의 불가분의 필연적 결과라고 평가될 수 없다(대법원 1990. 7. 27. 90도543).

㉢(O) 피해법익이 단일하고 태양이 같으며 단일한 범의에 따른 수 개의 업무상 배임행위는 포괄일죄이다. 수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다(대법원 2004. 7. 9. 2004도810).

㉣(O) 절도범인의 체포면탈 폭행은 준강도죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합이고, 강도범인이면 실체적 경합이다. 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이아니다(대법원 1992. 7. 28. 92도917).

㉤(X) 서버 압수 뒤 다시 장비를 갖추어 영업을 재개한 것은 범의가 갱신된 것이므로 두 행위는 실체적 경합이다. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다. 컴퓨터로 음란 동영상을 제공한 제1범죄행위로 서버컴퓨터가 압수된 이후 다시 장비를 갖추어 동종의 제2범죄행위를 하고 제2범죄행위로 인하여 약식명령을 받아 확정된 사안에서, 피고인에게 범의의 갱신이 있어 제1범죄행위는 약식명령이 확정된 제2범죄행위와 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이라는 이유로, 포괄일죄를 구성한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례(대법원 2005. 9. 30. 2005도4051).

①(X) 촬영되어 저장된 동영상은 ‘범죄행위로 인하여 생긴 물건’에 해당하므로 휴대전화를 몰수하지 않고 동영상만 몰수할 수 있다. 전자기록은 일정한 저장매체에 전자방식이나 자기방식에 의하여 저장된 기록으로서 저장매체를 매개로 존재하는 물건이므로 위 조항에 정한 사유가 있는 때에는 이를 몰수할 수 있는바, 가령 휴대전화의 동영상 촬영기능을 이용하여 피해자를 촬영한 행위 자체가 범죄에 해당하는 경우, 휴대전화는 ‘범죄행위에 제공된 물건’, 촬영되어 저장된 동영상은 휴대전화에 저장된 전자기록으로서 ‘범죄행위로 인하여 생긴 물건’에 각각 해당하고 이러한 경우 법원이 휴대전화를 몰수하지 않고 동영상만을 몰수하는 것도 가능하다. (대법원 2024. 1. 4. 2021도5723)

②(X) 뇌물로 약속만 하였을 뿐 특정되지 않은 금품은 몰수할 수 없으므로 그 가액도 추징할 수 없다. 형법 제134조는 뇌물에 공할 금품을 필요적으로 몰수하고 이를 몰수하기 불가능한 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는바, 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다. 뇌물로 약속된 위 승용차대금 명목의 금품은 특정되지 않아 이를 몰수할 수 없었으므로 그 가액을 추징할 수 없는 것임에도 이를 간과하고 그 가액을 공범들에게 균분하여 위와 같이 금 7,500,000원을 추징한 원심판결은 앞서 설시한 위 조항 소정의 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이니 (대법원 1996. 5. 8. 96도221)

③(O) 추징가액은 범인이 몰수 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액이므로 재판선고시의 가격이 기준이다. 몰수의 취지가 범죄에 의한 이득의 박탈을 그 목적으로 하는 것이고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것이라는 점을 고려하면 몰수하기 불능한 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 할 것이므로 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 할 것이다. (대법원 1991. 5. 28. 91도352)

④(X) 실행행위 착수 전·종료 후의 행위에 사용한 물건이라도 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다면 ‘범죄행위에 제공한 물건’에 포함된다. 형법 제48조 제1항 제1호의 "범죄행위에 제공한 물건"은, 가령 살인행위에 사용한 칼 등 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니며, 실행행위의 착수 전의 행위 또는 실행행위의 종료 후의 행위에 사용한 물건이더라도 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공한 물건에 포함된다. (대법원 2006. 9. 14. 2006도4075)

①(X) 세 죄 모두 미수범 처벌규정이 없는 것은 맞지만, 반의사불벌죄는 폭행죄·존속폭행죄뿐이고 특수폭행죄(제261조)는 반의사불벌죄가 아니다. ①사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. ②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. ③제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. (형법 제260조) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. (형법 제261조)

②(O) 상해는 생리적 기능에 장애를 초래하는 것이므로 외모 변화만으로는 상해가 아니다. 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 신체의 외모에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2000. 3. 23. 99도3099)

③(X) 친자관계는 호적 기재가 아니라 사실관계에 따라 정해지므로, 甲과 A 사이에는 친자관계가 없어 존속상해죄가 성립하지 않는다. 친자관계라는 사실은 호적상의 기재여하에 의하여 좌우되는 것은 아니며 호적상 친권자라고 등재되어 있다 하더라도 사실에 있어서 그렇지 않은 경우에는 법률상 친자관계가 생길 수 없다 할 것인바, 피고인은 호적부상 피해자와 모 사이에 태어난 친생자로 등재되어 있으나 피해자가 집을 떠난 사이 모가 타인과 정교관계를 맺어 피고인을 출산하였다면 피고인과 피해자 사이에는 친자관계가 없으므로 존속상해죄는 성립될 수 없다. (대법원 1983. 6. 28. 83도996)

④(X) ‘다중의 위력’은 상대방의 의사가 현실적으로 제압될 필요는 없지만, 상대방의 의사를 제압할 만한 세력을 인식시킬 정도는 되어야 한다(같은 ‘다중의 위력’ 개념에 관한 판례). 다중의 ‘위력’이라 함은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 지칭하는 것으로서 그 인원수가 다수에 해당하는가는 행위 당시의 여러 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이며, 이 경우 상대방의 의사가 현실적으로 제압될 것을 요하지는 않는다고 할 것이지만 상대방의 의사를 제압할 만한 세력을 인식시킬 정도는 되어야 한다. (대법원 2006. 2. 10. 2005도174)

㉠(X) 강도상해죄는 강도의 기회에 상해가 있으면 족하고, 강도의 수단인 폭행으로 상해가 생길 필요도, 강도가 기수에 이르기 전에 상해가 있어야 할 필요도 없다. 형법 제337조의 강도상해죄는 강도범인이 강도의 기회에 상해행위를 함으로써 성립하므로 강도범행의 실행 중이거나 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 상해가 행하여짐을 요건으로 한다. 그러나 반드시 강도범행의 수단으로 한 폭행에 의하여 상해를 입힐 것을 요하는 것은 아니고 상해행위가 강도가 기수에 이르기 전에 행하여져야만 하는 것은 아니므로, 강도범행 이후에도 피해자를 계속 끌고 다니거나 차량에 태우고 함께 이동하는 등으로 강도범행으로 인한 피해자의 심리적 저항불능 상태가 해소되지 않은 상태에서 강도범인의 상해행위가 있었다면 강취행위와 상해행위 사이에 다소의 시간적·공간적 간격이 있었다는 것만으로는 강도상해죄의 성립에 영향이 없다. (대법원 2014. 9. 26. 2014도9567)

㉡(X) 강간 행위가 끝난 뒤에 강도의 범의를 일으켜 재물을 강취하면 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이다. 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이지만, 강간행위의 종료 전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조에 정한 강도강간죄를 구성하고, … (대법원 2010. 12. 9. 2010도9630)

㉢(X) 제305조의 ‘예에 의한다’는 법정형뿐만 아니라 미수범 처벌까지 강간죄·강제추행죄의 예에 따른다는 뜻이므로 미수범도 처벌한다. 미성년자의제강간·강제추행죄를 규정한 형법 제305조가 "13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행을 한 자는 제297조, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다"로 되어 있어 강간죄와 강제추행죄의 미수범의 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하나, 형법 제305조의 입법 취지는 성적으로 미성숙한 13세 미만의 미성년자를 특별히 보호하기 위한 것으로 보이는바 이러한 입법 취지에 비추어 보면 동조에서 규정한 형법 제297조와 제298조의 ‘예에 의한다’는 의미는 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석되고, 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다. (대법원 2007. 3. 15. 2006도9453)

㉣(X) 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 ‘보호, 감독을 받는 사람’에 포함된다. ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람’에는 직장 안에서 보호 또는 감독을 받거나 사실상 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람뿐만 아니라 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다. (대법원 2020. 7. 9. 2020도5646)

㉤(X) 의붓아버지와 의붓딸은 민법상 인척(혈족의 배우자) 관계로서 성폭력처벌법 제5조 제4항의 ‘4촌 이내의 인척’에 그대로 해당하므로, 확장·유추해석의 문제가 아니다. 같은 조 제4항은 “제1항부터 제3항까지의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족ㆍ인척과 동거하는 친족으로 한다.”라고 규정하고 있다. 한편 민법 제767조는 “배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제769조는 “혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척으로 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제771조는 “인척은 배우자의 혈족에 대하여는 배우자의 그 혈족에 대한 촌수에 따르고, 혈족의 배우자에 대하여는 그 혈족에 대한 촌수에 따른다.”라고 규정하고 있다. 따라서 의붓아버지와 의붓딸의 관계는 성폭력처벌법 제5조 제4항이 규정한 4촌 이내의 인척으로서 친족관계에 해당한다. (대법원 2020. 11. 5. 2020도10806)

㉠(X) 약취에는 장소적으로 이전시키는 경우뿐 아니라 장소적 이전 없이 사실상 지배하에 두는 경우도 포함된다. 형법 제287조에 규정된 약취행위는 폭행 또는 협박을 수단으로 하여 미성년자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것이다. 물론, 여기에는 미성년자를 장소적으로 이전시키는 경우뿐만 아니라 장소적 이전 없이 기존의 자유로운 생활관계 또는 부모와의 보호관계로부터 이탈시켜 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 두는 경우도 포함된다고 보아야 한다. (대법원 2008. 1. 17. 2007도8485)

㉡(O) 인신매매죄(제289조)는 세계주의 적용 대상이다. 제287조부터 제292조까지 및 제294조는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용한다. (형법 제296조의2)

㉢(X) 폭행·협박 또는 불법적인 사실상의 힘으로 평온한 보호·양육 상태를 깨뜨린 것이 아니라면, 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하였다는 이유만으로 약취죄가 되지 않는다. 그렇지 아니하고 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 그 미성년자를 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시켰다고 볼 수 없는 행위에 대하여까지 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하였다는 이유로 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 긍정하는 것은 형벌법규의 문언 범위를 벗어나는 해석으로서 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없다. (대법원 2013. 6. 20. 2010도14328 전원합의체)

㉣(O) 약취·유인죄는 피해자를 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 때 기수가 되고, 그 사실상 지배가 계속되는 동안 법익침해 상태도 계속되는 계속범이라는 것이 통설이다. 따라서 기수 이후에도 사실상 지배가 유지되는 한 범행은 종료되지 않으며, 그 사이에 가담한 자도 공범이 될 수 있고 공소시효는 지배상태가 끝난 때부터 진행한다.

①(O) 유기죄의 고의에는 보호책임의 발생 원인 사실에 대한 인식과 부조의무를 게을리한다는 의식이 필요하다. 유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요하는 것이다. (대법원 1988. 8. 9. 86도225)

②(O) 강간치상 범행으로 실신한 피해자를 방치한 것은 강간치상죄에 포괄되어 별도로 유기죄가 성립하지 않는다. 강간치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다. (대법원 1980. 6. 24. 80도726)

③(X) 현행 형법은 ‘법률상 또는 계약상 의무 있는 자’만을 유기죄의 주체로 규정하므로, 판례는 사무관리·관습·조리에 의한 보호의무를 인정하지 않는다. 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익의 범위를 넓힌 반면에 보호책임없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상보호의무를 밝혀야 하고 (대법원 1977. 1. 11. 76도3419)

④(O) 단순히 길을 같이 간 동행자에게는 법률상·계약상 보호의무가 없으므로 유기죄(유기치사죄)의 주체가 될 수 없다. 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다. (대법원 1977. 1. 11. 76도3419)

①(O) 공갈죄가 속한 제39장(사기와 공갈의 죄)에 친족상도례(제328조)가 준용된다. 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다. (형법 제354조) 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. (형법 제328조 제1항 전문)

②(O) 공갈죄의 객체는 타인의 재물이므로 자기 재물을 갈취해도 공갈죄가 아니다. 공갈죄의 대상이 되는 재물은 타인의 재물을 의미하므로, 사람을 공갈하여 자기의 재물을 교부받는 경우에는 공갈죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2012. 8. 30. 2012도6157)

③(O) 민사소송은 상대방이 응소하여 방어할 수 있으므로 소송 유지와 예고등기를 이유로 대금 지급을 요구한 것만으로 공갈행위라 할 수 없다. 처분권주의, 변론주의의 원리를 채택하고 있는 민사소송에 있어 부당한 제소나 그 소송의 유지가 있다 하더라도 상대방은 이에 응소하여 방어권을 충분히 행사할 수 있는 것이고 소의 취하는 상대방이 이를 강제할 수 없는 것이므로, 토지매도인이 그 매매대금을 지급받기 위하여 매수인을 상대로 하여 당해토지에 관한 소유권이전등기말소청구소송을 제기하고 위 대금을 변제받지 못하면 위 소송을 취하하지 아니하고 예고등기도 말소하지 않겠다는 취지를 알렸다고 하여 이를 지목하여 공갈행위라고 단정할 수는 없다. (대법원 1989. 2. 28. 87도690)

④(X) 부동산 공갈죄는 소유권이전등기를 마치거나 인도를 받은 때 기수가 되고, 등기서류를 받은 것만으로는 기수가 아니다. 부동산에 대한 공갈죄는 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받거나 또는 인도를 받은 때에 기수로 되는 것이고, 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부 받은 때에 기수로 되어 그 범행이 완료되는 것은 아니다. (대법원 1992. 9. 14. 92도1506)

㉠(O) 비자금 조성이 법인 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단이면 불법영득의사가 없어 횡령죄가 성립하지 않는다. 일반적으로 법인의 무자료 거래는 매출누락을 통한 세금포탈과 비자금 조성을 목적으로 이루어지는데, 비자금이 법인과는 아무런 관련이 없거나 대표자가 개인적 용도로 착복할 목적으로 조성된 경우에는 비자금 조성행위 자체로써 불법영득의사가 실현된 것으로 보나, 비자금 조성이 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 횡령죄가 성립하지 아니하는 것으로 본다. (대법원 2016. 8. 30. 2013도658)

㉡(O) 되돌려 받기로 약정하고 부풀려 지급한 공사대금 상당액이 횡령액이 된다. 타인을 위하여 금전 등을 보관·관리하는 자가 개인적 용도로 사용할 자금을 마련하기 위하여, 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 공사계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전에 약정하고 그에 따라 과다 지급된 공사대금 중의 일부를 공사업자로부터 되돌려 받는 행위는 그 타인에 대한 관계에서 과다하게 부풀려 지급된 공사대금 상당액의 횡령이 된다. (대법원 2015. 12. 10. 2013도13444)

㉢(X) 월권행위설은 횡령을 위탁받아 보관하는 타인의 물건에 대하여 권한을 넘는 처분을 하여 위탁관계(신임관계)를 깨뜨리는 것으로 보므로, 월권행위설에 따르면 불법영득의사는 필요하지 않다. 불법영득의사가 있어야 한다는 것은 횡령을 불법영득의사를 실현하는 행위로 보는 영득행위설(통설·판례)의 입장이다.

㉣(X) 금융기관에 자기 명의로 예치하였어도 보관자 지위는 그대로이므로 함부로 인출·소비하거나 반환을 거부하면 횡령죄가 성립한다. 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령이 시행된 이후 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자만을 예금주로 인정할 수밖에 없으므로 수탁자 명의의 예금에 입금된 금전은 수탁자만이 법률상 지배·처분할 수 있을 뿐이고 위탁자로서는 위 예금의 예금주가 자신이라고 주장할 수는 없으나, 그렇다고 하여 보관을 위탁받은 위 금전이 수탁자 소유로 된다거나 위탁자가 위 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로 수탁자가 이를 함부로 인출하여 소비하거나 또는 위탁자로부터 반환요구를 받았음에도 이를 영득할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성립한다. (대법원 2000. 8. 18. 2000도1856)

㉠(O) 다른 공무원의 사무 처리에 법률상·사실상 영향을 줄 수 있는 공무원이면 족하고, 상하관계 등 특수한 관계는 필요 없다. 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있고, 여기서 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 이에 해당하고, 그 사이에 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다고 할 것이고, ‘다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선행위’는 그 공무원의 직무에 속하는 사항에 관한 것이면 되는 것이지 그것이 반드시 부정행위라거나 그 직무에 관하여 결재권한이나 최종 결정권한을 갖고 있어야 하는 것이 아니다. (대법원 2006. 4. 27. 2006도735)

㉡(X) 공범이 함께 받은 뇌물은 각자 나눈 금액이 아니라 공범 전원의 수뢰액(5천만원)을 기준으로 특정범죄가중법 적용 여부를 정하므로, 乙에게도 특정범죄가중법이 적용된다. 수인이 공동하여 뇌물수수죄를 범한 경우에 공범자는 자기의 수뢰액뿐만 아니라 다른 공범자의 수뢰액에 대하여도 그 죄책을 면할 수 없는 것이므로, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항의 적용 여부를 가리는 수뢰액을 정함에 있어서는 그 공범자 전원의 수뢰액을 합한 금액을 기준으로 하여야 할 것이고, 각 공범자들이 실제로 취득한 금액이나 분배받기로 한 금액을 기준으로 할 것이 아니다. (대법원 1999. 8. 20. 99도1557)

㉢(X) 공무원이 실질적으로 경영하는 회사가 회사 계좌로 돈을 받은 경우 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가되어 제3자뇌물제공죄가 아니라 뇌물수수죄가 성립한다. 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄가 아니라, 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다. 공무원이 실질적인 경영자로 있는 회사가 청탁 명목의 금원을 회사 명의의 예금계좌로 송금받은 경우에 사회통념상 위 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있어 뇌물수수죄가 성립한다고 한 사례. (대법원 2004. 3. 26. 2003도8077)

㉣(X) 포괄일죄라도 벌금 병과 규정 신설 전 수수액은 벌금 산정 기준에 들어가지 않으므로, 기준 수뢰액은 시행 이후의 500만원이고 상한은 2,500만원(500만원×5배)이다. 2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정·시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다)은 제2조 제2항에서 "형법 제129조, 제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 죄에 대하여 정한 형(제1항의 경우를 포함한다)에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다."라고 규정하여 뇌물수수죄 등에 대하여 종전에 없던 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있는데, 헌법 제13조 제1항의 형법법규 불소급 원칙과 형법 제1조 제1항의 "범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다."는 규정에 비추어 보면, 포괄일죄인 뇌물수수 범행이 위 신설 규정의 시행 전후에 걸쳐 행하여진 경우 특가법 제2조 제2항에 규정된 벌금형 산정 기준이 되는 수뢰액은 위 규정이 신설된 2008. 12. 26. 이후에 수수한 금액으로 한정된다고 보아야 한다. (대법원 2011. 6. 10. 2011도4260)

①(X) 권리행사방해죄는 권리행사가 방해될 우려가 있는 상태에 이르면 성립하고, 현실로 방해될 필요는 없다. 여기서 ‘은닉’이란 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기 물건 등의 소재를 발견하기 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란한 상태에 두는 것을 말하고, 그로 인하여 권리행사가 방해될 우려가 있는 상태에 이르면 권리행사방해죄가 성립하고 현실로 권리행사가 방해되었을 것까지 필요로 하는 것은 아니다. (대법원 2016. 11. 10. 2016도13734)

②(X) 취거는 점유자의 의사에 반하여 점유를 옮기는 것이므로, 하자 있는 의사에 기하여 점유가 이전된 경우는 취거가 아니다. 형법 제323조 소정의 권리행사방해죄에 있어서의 취거라 함은 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 그 점유자의 의사에 반하여 그 점유자의 점유로부터 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하므로 점유자의 의사나 그의 하자있는 의사에 기하여 점유가 이전된 경우에는 여기에서 말하는 취거로 볼 수는 없다. (대법원 1988. 2. 23. 87도1952)

③(X) 자동차의 소유자는 등록명의자 乙이므로 甲에게는 ‘자기의 물건’이 아니고, 甲은 소유자 乙의 범행에 가담한 경우에만 공범이 될 수 있는데 乙에게 고의가 없으면 甲도 처벌할 수 없다. 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다. 물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이다. 그러나 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다. (대법원 2017. 5. 30. 2017도4578)

④(O) 권리행사방해죄의 ‘타인의 점유’는 권원에 기한 점유에 한하지 않고 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유를 모두 포함한다. 권리행사방해죄에서의 보호대상인 타인의 점유는 반드시 점유할 권원에 기한 점유만을 의미하는 것은 아니고, 일단 적법한 권원에 기하여 점유를 개시하였으나 사후에 점유 권원을 상실한 경우의 점유, 점유 권원의 존부가 외관상 명백하지 아니하여 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까지의 점유, 권원에 기하여 점유를 개시한 것은 아니나 동시이행항변권 등으로 대항할 수 있는 점유 등과 같이 법정절차를 통한 분쟁 해결시까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유는 모두 포함된다고 볼 것이고, 다만 절도범인의 점유와 같이 점유할 권리 없는 자의 점유임이 외관상 명백한 경우는 포함되지 아니한다. (대법원 2006. 3. 23. 2005도4455)

①(X) 공무집행방해죄는 추상적 위험범이어서 직무집행 방해라는 결과가 필요 없다. 형법 제136조에서 정한 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 경우에 성립하는 범죄로서 여기서의 폭행은 사람에 대한 유형력의 행사로 족하고 반드시 그 신체에 대한 것임을 요하지 아니하며, 또한 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지도 아니한다. (대법원 2018. 3. 29. 2017도21537)

②(X) 피의자·참고인에게는 진실만을 진술할 의무가 없으므로 허위 진술만으로는 위계공무집행방해가 아니고, 적극적으로 증거를 조작하여 충실한 수사로도 발견할 수 없을 정도에 이르러야 성립한다. 수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이고, 한편, 피의자는 진술거부권과 자기에게 유리한 진술을 할 권리와 유리한 증거를 제출할 권리가 있지만 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니며, 또한 수사기관에서의 참고인은 형사소송절차에서 선서를 한 증인이 허위로 공술을 한 경우에 위증죄가 성립하는 것과 달리 반드시 진실만을 말하도록 법률상의 의무가 부과되어 있는 것은 아니므로, 피의자나 참고인이 피의자의 무고함을 입증하는 등의 목적으로 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 허위의 증거를 제출하였다 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 잘못된 결론을 내렸다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없을 것이나, … (대법원 2003. 7. 25. 2003도1609)

③(X) 112 신고처리 중인 경찰관의 가슴을 밀친 행위는 공무원에 대한 유형력의 행사로서 공무집행방해죄의 폭행에 해당한다. 제반 사정을 종합하면 피고인이 손으로 乙의 가슴을 밀칠 당시 乙은 112 신고처리에 관한 직무 내지 순찰근무를 수행하고 있었고, 이와 같이 공무를 집행하고 있는 乙의 가슴을 밀치는 행위는 공무원에 대한 유형력의 행사로서 공무집행방해죄에서 정한 폭행에 해당하며, 피고인이 체포될 당시 도망 또는 증거인멸의 염려가 없었다고 할 수 없어 체포의 필요성이 인정되고 (대법원 2018. 3. 29. 2017도21537)

④(O) 여러 경찰관에 대한 공무집행방해죄는 공무원 수만큼 성립하고, 동일 장소·동일 기회의 폭행은 1개의 행위이므로 상상적 경합이다. 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다. 범죄 피해 신고를 받고 출동한 두 명의 경찰관에게 욕설을 하면서 차례로 폭행을 하여 신고 처리 및 수사 업무에 관한 정당한 직무집행을 방해한 사안에서, 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 폭행 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가하는 것이 상당하다는 이유로, 위 공무집행방해죄는 형법 제40조에 정한 상상적 경합의 관계에 있다고 한 사례. (대법원 2009. 6. 25. 2009도3505)

㉠(O) 상업등기부는 권리의무에 관한 사항을 공적으로 증명하는 공정증서원본(현재는 전산정보처리조직에 의한 전자기록)에 해당한다. 판례도 가장납입으로 증자등기를 하게 한 행위를 공정증서원본불실기재죄로 본다. 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고 (대법원 2004. 6. 17. 2003도7645 전원합의체)

㉡(X) 조정조서는 조정담당판사 등의 권유·주선으로 합의에 이르는 절차에서 작성되므로 허위신고에 의해 불실한 사실이 그대로 기재될 수 있는 공문서가 아니다. 민사조정법상 조정신청에 의한 조정제도는 원칙적으로 조정신청인의 신청 취지에 구애됨이 없이 조정담당판사 등이 제반 사정을 고려하여 당사자들에게 상호 양보하여 합의하도록 권유·주선함으로써 화해에 이르게 하는 제도인 점에 비추어, 그 조정절차에서 작성되는 조정조서는 그 성질상 허위신고에 의해 불실한 사실이 그대로 기재될 수 있는 공문서로 볼 수 없어 공정증서원본에 해당하는 것으로 볼 수 없다. (대법원 2010. 6. 10. 2010도3232)

㉢(X) 제228조 제2항의 ‘등록증’은 일정한 자격이나 요건을 갖춘 자에게 활동 권능을 인정하는 증서인데, 사업자등록증은 사업사실의 등록을 증명할 뿐이다. 위 형법 제228조 제2항의 '등록증'은 공무원이 작성한 모든 등록증을 말하는 것이 아니라, 일정한 자격이나 요건을 갖춘 자에게 그 자격이나 요건에 상응한 활동을 할 수 있는 권능 등을 인정하기 위하여 공무원이 작성한 증서를 말한다. 사업자등록증은 단순한 사업사실의 등록을 증명하는 증서에 불과하고 그에 의하여 사업을 할 수 있는 자격이나 요건을 갖추었음을 인정하는 것은 아니라고 할 것이어서 형법 제228조 제1항에 정한 '등록증'에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. (대법원 2005. 7. 15. 2003도6934)

㉣(O) 공증인가 합동법률사무소가 작성한 공증 문서는 형법상 공정증서에 해당한다. 공증사무 취급이 인가된 합동법률사무소 명의로 작성된 공증에 관한 문서는 형법상 공정증서 기타 공문서에 해당한다. (대법원 1977. 8. 23. 74도2715 전원합의체)

㉤(X) 제228조의 공정증서는 권리의무에 관한 것이어야 하고, 사실증명에 관한 토지대장은 해당하지 않는다. 형법 제228조에서 말하는 공정증서란 권리의무에 관한 공정증서만을 가리키는 것이고 사실증명에 관한 것은 이에 포함되지 아니하므로 권리의무에 변동을 주는 효력이 없는 토지대장은 위에서 말하는 공정증서에 해당하지 아니한다. (대법원 1988. 5. 24. 87도2696)

㉥(X) 시민증은 공정증서원본이나 면허·허가·등록증, 여권이 아니므로 허위신고로 부실기재하게 하여도 제228조가 성립하지 않는다. 정을 모르는 공무원에게 허위신고를 하여 시민증에 부실을 기재하게 하였다 하더라도 시민증은 공정증서원본, 면허상, 감찰 또는 여권이 아니니 공정증서원본부실기재죄가 성립하지 아니한다 (대법원 1962. 1. 11. 4294형상193)

①(O) 범죄집단의 ‘조직’은 특정 다수인이 의사 연락으로 계속적 결합체를 형성하는 것이며 형식은 필요 없다. 범죄집단의 ‘조직’은 특정 다수인이 의사 연락을 통하여 계속적으로 결합된 집합체를 형성함을 의미하고 일정한 형식을 필요로 하지 않는다. (대법원 2024. 7. 25. 2024도6909)

②(O) 공중협박죄를 상습으로 범하면 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. ① 불특정 또는 다수의 사람의 생명, 신체에 위해를 가할 것을 내용으로 공연히 공중을 협박한 사람은 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 상습으로 제1항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. (형법 제116조의2 제1항·제2항)

③(X) 공공장소 흉기소지죄(제116조의3)에는 미수범 처벌규정이 없다. 미수범 처벌규정은 공중협박죄(제116조의2 제3항)에만 있다. 정당한 이유 없이 도로ㆍ공원 등 불특정 또는 다수의 사람이 이용하거나 통행할 수 있는 공공장소에서 사람의 생명, 신체에 위해를 가할 수 있는 흉기를 소지하고 이를 드러내어 공중에게 불안감 또는 공포심을 일으킨 사람은 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. (형법 제116조의3) 제1항 및 제2항의 미수범은 처벌한다. (형법 제116조의2 제3항)

④(O) 일반교통방해죄의 ‘육로’는 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 통로이면 족하고 부지 소유관계·통행권리관계·통행인의 많고 적음은 따지지 않는다. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있으며, 여기서 ‘육로’라 함은 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다. (대법원 2007. 12. 28. 2007도7717)

①(O) 세 죄 모두 ‘약속’이 행위 태양에 들어 있다. 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다. (형법 제129조 제1항) 제129조부터 제132조까지에 기재한 뇌물을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. (형법 제133조 제1항) 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다. (형법 제132조)

②(X) 공무상비밀누설죄(공무원 또는 공무원이었던 자)와 업무상비밀누설죄(의사·변호사 등)는 신분범이지만, 외교상기밀누설죄는 주체에 제한이 없어 누구나 범할 수 있다. 외교상의 기밀을 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. (형법 제113조 제1항) 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 때에는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다. (형법 제127조)

③(X) 직권남용죄의 주체는 공무원 일반이지만, 불법체포·감금죄와 폭행·가혹행위죄의 주체는 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자로 한정된다. 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. (형법 제123조) 재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다. (형법 제124조 제1항) 재판, 검찰, 경찰 그 밖에 인신구속에 관한 직무를 수행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 수행하면서 형사피의자나 그 밖의 사람에 대하여 폭행 또는 가혹행위를 한 경우에는 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다. (형법 제125조)

④(X) 사전수뢰죄와 사후수뢰죄(제131조 제3항)는 ‘청탁’을 받을 것을 요구할 뿐 ‘부정한’ 청탁일 필요는 없다(‘부정한 청탁’은 제3자뇌물제공죄의 요건). 공무원 또는 중재인이 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 후 공무원 또는 중재인이 된 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다. (형법 제129조 제2항) 공무원 또는 중재인이었던 자가 그 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다. (형법 제131조 제3항)

①(O) 진술을 듣지 않았는데 들은 것처럼 재수사 결과서를 작성한 것은 허위공문서작성죄이다. 사법경찰관인 피고인이 검사로부터 ‘교통사고 피해자들로부터 사고 경위에 대해 구체적인 진술을 청취하여 운전자 甲의 도주 여부에 대해 재수사할 것’을 요청받고, 재수사 결과서의 ‘재수사 결과’란에 피해자들로부터 진술을 청취하지 않았음에도 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 기재함으로써 허위공문서를 작성하였다는 내용으로 기소된 사안에서, … 피해자들 진술로 기재된 내용 중 일부가 결과적으로 사실과 부합하는지, 재수사 요청을 받은 사법경찰관이 검사에 의하여 지목된 참고인이나 피의자 등에 대한 재조사 여부와 재조사 방식 등에 대해 재량을 가지는지 등과 무관하게 피고인의 행위는 허위공문서작성죄를 구성하며 (대법원 2023. 3. 30. 2022도6886)

②(O) 원본 여부가 중요한 거래에서 원본을 컬러복사한 사본을 원본처럼 행사하면 사문서위조·동행사죄이다. 문서위조 및 동행사죄의 보호법익은 문서에 대한 공공의 신용이므로 ‘문서가 원본인지 여부’가 중요한 거래에서 문서의 사본을 진정한 원본인 것처럼 행사할 목적으로 다른 조작을 가함이 없이 문서의 원본을 그대로 컬러복사기로 복사한 후 복사한 문서의 사본을 원본인 것처럼 행사한 행위는 사문서위조죄 및 동행사죄에 해당한다. (대법원 2016. 7. 14. 2016도2081)

③(O) 장애인전용주차구역에 주차하는 등 지원을 받을 것으로 기대되는 상황이 아니면 단순 비치만으로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. 장애인사용자동차표지를 사용할 권한이 없는 사람이 장애인전용주차구역에 주차하는 등 장애인사용자동차에 대한 지원을 받을 것으로 합리적으로 기대되는 상황이 아니라면 단순히 이를 자동차에 비치하였더라도 장애인사용자동차표지를 본래의 용도에 따라 사용했다고 볼 수 없어 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. (대법원 2022. 9. 29. 2021도14514)

④(X) 운전면허증의 특정된 용법은 운전면허증 자체를 제시하는 것이므로, 촬영 이미지를 보여주는 것은 특정된 용법에 따른 행사가 아니어서 공문서부정행사죄가 아니다. 이 경우 자동차 등의 운전자가 경찰공무원에게 다른 사람의 운전면허증 자체가 아니라 이를 촬영한 이미지파일을 휴대전화 화면 등을 통하여 보여주는 행위는 운전면허증의 특정된 용법에 따른 행사라고 볼 수 없는 것이어서 그로 인하여 경찰공무원이 그릇된 신용을 형성할 위험이 있다고 할 수 없으므로, 이러한 행위는 결국 공문서부정행사죄를 구성하지 아니한다. (대법원 2019. 12. 12. 2018도2560)

①(O) 직권남용권리행사방해죄는 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해하는 결과가 현실적으로 발생하여야 성립한다. 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다. (대법원 2020. 1. 30. 2018도2236 전원합의체)

②(X) 직권남용죄의 ‘권리’는 법률에 명기된 권리에 한하지 않고 법령상 보호되어야 할 이익이면 족하다. 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘권리’는 법률에 명기된 권리에 한하지 않고 법령상 보호되어야 할 이익이면 족한 것으로서, 공법상의 권리인지 사법상의 권리인지를 묻지 않는다고 봄이 상당하다. (대법원 2010. 1. 28. 2008도7312)

③(X) 일반 사인은 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로, 사인에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. (대법원 2020. 1. 30. 2018도2236 전원합의체)

④(X) 직무와의 관련성·필요성에 따라 직무집행의 일환으로 관련 공무원에게 전달한 것은 특별한 사정이 없는 한 누설이 아니다. 그러므로 공무원이 직무상 알게 된 비밀을 그 직무와의 관련성 혹은 필요성에 기하여 해당 직무의 집행과 관련 있는 다른 공무원에게 직무집행의 일환으로 전달한 경우에는, 관련 각 공무원의 지위 및 관계, 직무집행의 목적과 경위, 비밀의 내용과 전달 경위 등 제반 사정에 비추어 비밀을 전달받은 공무원이 이를 그 직무집행과 무관하게 제3자에게 누설할 것으로 예상되는 등 국가기능에 위험이 발생하리라고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위와 같은 행위가 비밀의 누설에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 2021. 11. 25. 2021도2486)

①(X) 체포된 자의 도주죄가 성립하려면 실행의 착수 당시 체포자의 실력적 지배 아래 있어야 한다. 체포된 자에 대하여 도주죄의 성립을 인정하기 위해서는 범행주체가 실행에 착수할 당시 체포자의 실력적 지배 아래에 있었어야 한다. (대법원 2025. 6. 26. 2025도3061)

②(X) 범인도피죄의 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법을 말한다. 형법 제151조가 정한 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판, 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말한다. (대법원 2018. 8. 1. 2015도20396)

③(O) 공범이 자기 범행에 관하여 허위 진술·허위 자료를 제출하는 것은 방어권 행사 범위 안이므로 범인도피죄가 되지 않고, 이를 교사하여도 범인도피교사죄가 아니다. 범인도피죄는 타인을 도피하게 하는 경우에 성립할 수 있는데, 여기에서 타인에는 공범도 포함되나 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 않는다. 또한 공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 참고인 또는 피의자로 조사받으면서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 것은 자신의 범행에 대한 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 이러한 행위가 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 된다고 하더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없다. 이때 공범이 이러한 행위를 교사하였더라도 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하지 않는다. (대법원 2018. 8. 1. 2015도20396)

④(X) 허위 자백을 하게 한 타인이 처벌되지 않는 친족·동거가족이라도 범인의 범인도피교사죄는 성립한다. 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다. (대법원 2006. 12. 7. 2005도3707)

①(O) 구체적·현실적으로 감시·단속 업무를 수행하는 공무원에게 위계를 써서 업무집행을 못하게 하면 위계공무집행방해죄가 성립한다. 법령에서 일정한 행위를 금지하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 정하고 공무원으로 하여금 금지규정의 위반 여부를 감시·단속하도록 한 경우 공무원에게는 금지규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있으므로 구체적이고 현실적으로 감시·단속 업무를 수행하는 공무원에 대하여 위계를 사용하여 업무집행을 못하게 하였다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지만, 단순히 공무원의 감시·단속을 피하여 금지규정을 위반한 것에 지나지 않는다면 그에 대하여 벌칙을 적용하는 것은 별론으로 하고 그 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2022. 3. 31. 2018도15213)

②(O) 교도관의 일반적 검사·단속을 피해 금지물품을 반입한 것은 단순한 금지규정 위반일 뿐 위계공무집행방해가 아니다. 녹음·녹화 등을 할 수 있는 전자장비가 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 금지물품에 해당하여 반입을 금지할 필요가 있다면 교도관은 교정시설 등의 출입자와 반출·반입 물품을 검사·단속해야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다. 수용자가 아닌 사람이 위와 같은 금지물품을 교정시설 내로 반입하였다면 교도관의 검사·단속을 피하여 단순히 금지규정을 위반하는 행위를 한 것일 뿐 이로써 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 수는 없다. (대법원 2022. 3. 31. 2018도15213)

③(X) 거짓신고로 공무원이 오인하여 하지 않았을 대응조치를 취하였다면 그로써 위계공무집행방해죄가 성립하고, ‘예외적으로 현저히 넘어선 경우’에 한정되지 않는다. 따라서 경범죄 처벌법 제3조 제3항 제2호에서 정한 거짓신고 행위가 원인이 되어 상대방인 공무원이 범죄가 발생한 것으로 오인하게 만들었고 이로 인하여 공무원이 그러한 사정을 알았더라면 하지 않았을 대응조치를 취하기에 이르렀다면, 이로써 구체적이고 현실적인 공무집행이 방해되어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는 것이지, 그 거짓신고 행위와 결과의 불법성이 경범죄 처벌법 제3조 제3항 제2호가 예상한 정도를 현저하게 넘어선 예외적인 경우에 해당하는지 여부에 의하여 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립 여부가 좌우된다고 볼 것은 아니다. (대법원 2024. 11. 14. 2024도11629)

④(O) 위계공무집행방해죄는 상대방이 그릇된 행위나 처분을 하여야 성립하고, 미수에 그치면 처벌할 수 없다(미수범 처벌규정 없음). 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 이 죄가 성립하는 것이고, 만약 범죄행위가 구체적인 공무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 아니하고 미수에 그친 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다. (대법원 2003. 2. 11. 2002도4293)

①(O) 자기 형사사건의 증거인멸은 처벌되지 않지만, 타인을 교사하여 인멸하게 하면 증거인멸교사죄가 성립한다. 자기의 형사 사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립한다. (대법원 2000. 3. 24. 99도5275)

②(O) 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인은 증인적격이 있으므로, 증언거부권을 고지받고도 허위 진술하면 위증죄가 성립한다(2026년 전원합의체에서 이 법리 유지). 그와 같이 증인적격이 인정되는 피고인이 증인신문절차에서 형사소송법 제160조에 따라 증언거부권을 고지받았음에도 자신의 범죄사실과 관련하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립한다. (대법원 2026. 3. 19. 2024도163 전원합의체)

③(X) 같은 심급에서 기일을 달리하여 여러 번 증언하였더라도 최초 선서의 효력을 유지시킨 후 증언하였다면 1개의 위증죄이다. 하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이고 각 진술마다 수 개의 위증죄를 구성하는 것이 아니므로, … 나아가 행정소송사건의같은 심급에서 변론기일을 달리하여 수차 증인으로 나가 수 개의 허위진술을 하더라도 최초 한 선서의 효력을 유지시킨 후 증언한 이상 1개의 위증죄를 구성함에 그친다. (대법원 2007. 3. 15. 2006도9463)

④(O) 증언거부권 불고지로 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래되었다면 위증죄가 성립하지 않는다. 그러므로 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다. (대법원 2010. 1. 21. 2008도942 전원합의체)

①(O) 취득·양도·운반·보관과 알선 모두 같은 법정형이다. ①장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. ②전항의 행위를 알선한 자도 전항의 형과 같다. (형법 제362조)

②(O) 이중매도 배임죄로 영득한 것은 재산상 이익이고 부동산 자체가 아니므로 장물이 아니다. 형법상 장물죄의 객체인 장물이라 함은 재산권상의 침해를 가져 올 위법행위로 인하여 영득한 물건으로서 피해자가 반환청구권을 가지는 것을 말하고 본건 대지에 관하여 매수인 " 갑" 에게 소유권 이전등기를 하여 줄 임무가 있는 소유자가 그 임무에 위반하여 이를" 을" 에게 매도하고 소유권이전등기를 경유하여 준 경우에는 위 부동산소유자가 배임행위로 인하여 영득한 것은 재산상의 이익이고 위 배임범죄에 제공된 대지는 범죄로 인하여 영득한 것 자체는 아니므로 그 취득자 또는 전득자에게 대하여 배임죄의 가공여부를 논함은 별문제로 하고 장물취득죄로 처단할 수 없다 (대법원 1975. 12. 9. 74도2804)

③(O) 횡령을 교사한 자는 정범이 아니므로 그 횡령물을 취득하면 장물취득죄도 성립하고 횡령교사죄와 경합범이 된다. 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다. (대법원 1969. 6. 24. 69도692)

④(X) 장물취득은 점유를 이전받는 때(인도받을 때) 이루어지고 고의도 그때를 기준으로 하므로, 계약 당시 몰랐더라도 인도받을 때 장물인 정을 알았다면 장물취득죄가 성립한다. 장물취득죄는 취득 당시 장물인 정을 알면서 재물을 취득하여야 성립하는 것이므로 피고인이 재물을 인도받은 후에 비로소 장물이 아닌가 하는 의구심을 가졌다고 하여 그 재물수수행위가 장물취득죄를 구성한다고 할 수 없고 (대법원 2006. 10. 13. 2004도6084)

㉠(O) 차량 안 재물을 훔치려고 문 손잡이를 잡고 열려고 한 것은 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행위의 개시이다. 이러한 행위는 승합차량 내의 재물을 절취할 목적으로 승합차량 내에 칩입하려는 행위에 착수한 것으로 볼 수 있고, 그로써 차량 내에 있는 재물에 대한 피해자의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위가 개시된 것으로 보아 절도죄의 실행에 착수한 것으로 봄이 상당하다. (대법원 2009. 9. 24. 2009도5595)

㉡(X) 주간 합동절도(제331조 제2항)에서 주거침입은 구성요건이 아니므로 물색행위를 시작해야 실행의 착수가 있다. 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고, 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다. (대법원 2009. 12. 24. 2009도9667)

㉢(O) 일시 사용이라도 경제적 가치가 상당히 소모되면 불법영득의사가 인정된다. 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분할 의사를 말하고, 영구적으로 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요하지 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다. (대법원 2012. 7. 12. 2012도1132)

㉣(X) 가치 소모가 경미하고 곧바로 제자리에 갖다 놓았다면 불법영득의사가 없다. 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 피해자의 승낙 없이 혼인신고서를 작성하기 위하여 피해자의 도장을 몰래 꺼내어 사용한 후 곧바로 제자리에 갖다 놓은 경우, 도장에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례. (대법원 2000. 3. 28. 2000도493)

①(O) 위탁보관에 관한 조문 그대로이다. 운반 또는 보관에 불편한 압수물에 관하여는 간수자를 두거나 소유자 또는 적당한 자의 승낙을 얻어 보관하게 할 수 있다(형사소송법 제130조 제1항).

②(O) 몰수 대상 압수물의 대가보관에 관한 조문 그대로이다. 몰수하여야 할 압수물로서 멸실ㆍ파손ㆍ부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 매각하여 대가를 보관할 수 있다(형사소송법 제132조 제1항).

③(X) 계속 사용하여야 할 증거물은 환부가 아니라 가환부의 대상이다. 증거에만 공할 목적으로 압수한 물건으로서 그 소유자 또는 소지자가 계속 사용하여야 할 물건은 사진촬영 기타 원형보존의 조치를 취하고 신속히 가환부하여야 한다(형사소송법 제133조 제2항).

④(O) 소유권을 포기했더라도 몰수형이 선고되지 않으면 민사소송으로 반환을 구할 수 있다. 수사단계에서 소유권을 포기한 압수물에 대하여 형사재판에서 몰수형이 선고되지 않은 경우, 피압수자는 국가에 대하여 민사소송으로 그 반환을 청구할 수 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례(대법원 2000. 12. 22. 2000다27725).

①(X) 수뢰액을 줄여 신고하여 적용법조와 법정형이 달라졌다면 실제 범한 죄에 관한 자수는 성립하지 않는다. 수사기관에의 신고가 자발적이라고 하더라도 그 신고의 내용이 자기의 범행을 부인하는 등의 내용으로 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖추지 아니한 사실일 경우에는 자수는 성립하지 아니하며 … 비록 당시의 신고가 자발적이라고 하더라도 이는 그 신고된 내용에 해당하는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 위반죄에 비하여 뇌물죄의 보호법익에 대한 침해 또는 침해 위험의 정도 및 그 위법성이 상대적으로 높기 때문에 적용법조와 법정형을 달리하는 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 위반죄의 범죄성립요건에 관하여 신고한 것이라고 할 수 없으므로 이 사건 죄에 관한 자수가 성립하였다고 할 수 없고(대법원 2004. 6. 24. 2004도2003).

②(O) 자수가 일단 성립하면 이후 범행을 부인해도 그 효력은 소멸하지 않는다. 형법 제52조 제1항 소정의 자수란 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시를 함으로써 성립하는 것으로서, 일단 자수가 성립한 이상 자수의 효력은 확정적으로 발생하고 그 후에 범인이 번복하여 수사기관이나 법정에서 범행을 부인한다고 하더라도 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1999. 7. 9. 99도1695).

③(O) 발각이 임박한 상황에서 추궁을 받고 시인한 것은 자발성이 없어 자수가 아니다. 세관 검색시 금속탐지기에 의해 대마 휴대 사실이 발각될 상황에서 세관 검색원의 추궁에 의하여 대마 수입 범행을 시인한 경우, 자발성이 결여되어 자수에 해당하지 않는다고 본 사례(대법원 1999. 4. 13. 98도4560).

④(O) 자수의 효력은 자수한 범죄사실에만 미친다. 수개의 범죄사실 중 일부에 관하여만 자수한 경우에는 그 부분 범죄사실에 대하여만 자수의 효력이 있다(대법원 1994. 10. 14. 94도2130).

①(X) 정당한 사유 없이 옮겨 앉으라는 지시에 불응했다는 이유로 참여권을 제한할 수 없다. 변호인의 피의자신문 참여권을 규정한 형사소송법 제243조의2 제1항에서 ‘정당한 사유’란 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우 등을 말하는 것이므로, 수사기관이 피의자신문을 하면서 위와 같은 정당한 사유가 없는데도 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시를 한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2008. 9. 12. 2008모793).

②(X) 동석자가 대신 진술한 부분은 동석자의 진술조서로서의 요건을 갖추지 못하면 증거로 쓸 수 없다. 형사소송법 제244조의5는, 사법경찰관은 피의자를 신문하는 경우 피의자가 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정·전달할 능력이 미약한 때나 피의자의 연령·성별·국적 등의 사정을 고려하여 그 심리적 안정의 도모와 원활한 의사소통을 위하여 필요한 경우에는, 직권 또는 피의자·법정대리인의 신청에 따라 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있도록 규정하고 있다. 구체적인 사안에서 위와 같은 동석을 허락할 것인지는 원칙적으로 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 건강 상태 등 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 판단하여야 할 것이나, 이를 허락하는 경우에도 동석한 사람으로 하여금 피의자를 대신하여 진술하도록 하여서는 안 된다. 만약 동석한 사람이 피의자를 대신하여 진술한 부분이 조서에 기재되어 있다면 그 부분은 피의자의 진술을 기재한 것이 아니라 동석한 사람의 진술을 기재한 조서에 해당하므로, 그 사람에 대한 진술조서로서의 증거능력을 취득하기 위한 요건을 충족하지 못하는 한 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2009. 6. 23. 2009도1322).

③(O) 구속영장의 효력으로 조사실 구인이 가능하다(다만 진술거부권은 고지해야 한다). 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2013. 7. 1. 2013모160).

④(X) 피의자의 지정이 없으면 사법경찰관이 지정‘할 수 있다’(재량). 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다(형사소송법 제243조의2 제2항).

①(O) 적부심사 청구권자에 관한 조문 그대로이다. 체포되거나 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사(適否審査)를 청구할 수 있다(형사소송법 제214조의2 제1항).

②(X) 적부심사결정으로 석방된 피의자는 실제로 도망하거나 증거를 인멸한 경우에만 재체포할 수 있고, 인멸의 ‘염려’나 다른 중요한 증거의 발견은 재체포 사유가 아니다. 제214조의2제4항에 따른 체포 또는 구속 적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 범죄의 증거를 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다(형사소송법 제214조의3 제1항).

③(O) 보증금 납입 조건부 석방(제214조의2 제5항)은 구속된 피의자만 대상이고 체포된 피의자에게는 허용되지 않는다. 형사소송법은 수사단계에서의 체포와 구속을 명백히 구별하고 있고 이에 따라 체포와 구속의 적부심사를 규정한 같은 법 제214조의2에서 체포와 구속을 서로 구별되는 개념으로 사용하고 있는바, 같은 조 제4항에 기소 전 보증금 납입을 조건으로 한 석방의 대상자가 '구속된 피의자'라고 명시되어 있고, 같은 법 제214조의3 제2항의 취지를 체포된 피의자에 대하여도 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되어야 한다는 근거로 보기는 어렵다 할 것이어서 현행법상 체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다(대법원 1997. 8. 27. 97모21).

④(O) 순차청구가 수사 방해 목적임이 명백하면 심문 없이 기각할 수 있다. 법원은 제1항에 따른 청구가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 제4항에 따른 심문 없이 결정으로 청구를 기각할 수 있다. 2. 공범이나 공동피의자의 순차청구(順次請求)가 수사 방해를 목적으로 하고 있음이 명백한 때(형사소송법 제214조의2 제3항 제2호).

①(O) 행정경찰 목적의 동행요구라도 수사로 이어지면 형사소송법 제199조 제1항·제200조에 근거한 임의동행의 적법요건이 그대로 적용된다. 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 하고, 한편 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 한다(대법원 2006. 7. 6. 2005도6810).

②(X) 판례는 이 사안의 정지·재차 가로막기를 적법한 불심검문으로 보았다. 경찰관은 법 제3조 제1항에 규정된 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수 있고 … 경찰관들은 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법을 통하여 경찰관직무집행법 제3조 제1항에 규정된 자에 대해 의심되는 사항을 질문하기 위하여 정지시킨 것으로 보아야 하는데도, 이와 달리 경찰관들의 불심검문이 위법하다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 불심검문의 내용과 한계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례(대법원 2012. 9. 13. 2010도6203).

③(O) 판례는 같은 사정에서 임의동행의 자발성을 인정하였다. 경찰관 공소외인은 피고인을 경찰서로 동행할 당시 피고인에게 언제든지 동행을 거부할 수 있음을 고지한 다음 동행에 대한 동의를 구하였고, 이에 피고인이 고개를 끄덕이며 동의의 의사표시를 하였던 점, ② 피고인은 동행 당시 경찰관에게 욕을 하거나 특별한 저항을 하지도 않고 동행에 순순히 응하였던 점, ③ 비록 동행 당시 피고인이 술에 취한 상태이기는 하였으나 … 피고인이 당시 경찰관의 임의동행 요구에 대하여 이에 따를 것인지 여부에 관한 판단을 할 정도의 의사능력은 충분히 있었던 것으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인에 대한 임의동행은 피고인의 자발적인 의사에 의하여 이루어진 것으로서 적법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고(대법원 2012. 9. 13. 2012도8890).

④(O) 불법 체포된 자는 도주죄의 주체가 아니다. 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례(대법원 2006. 7. 6. 2005도6810).

①(O) 시험지는 날짜만 바꾼 같은 사안이고, 판례는 이 현행범 체포를 적법하다고 보았다. 피고인이 바지선에 승선하여 밀입국하면서 필로폰을 밀수입하는 범행을 실행 중이거나 실행한 직후에 검찰수사관이 바지선 내 피고인을 발견한 장소 근처에서 필로폰이 발견되자 곧바로 피고인을 체포하였으므로 이는 현행범 체포로서 적법하고, 체포 당시 상황에서 피고인이 밀입국하면서 필로폰을 밀수한 현행범인에 해당하지 않는다거나 그에 관한 검찰수사관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 볼 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 2015도13726).

②(O) ‘범죄의 실행의 즉후인 자’의 의미에 관한 판례 그대로이다. “범죄의 실행행위를 종료한 직후”라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있는 것이다(대법원 2007. 4. 13. 2007도1249).

③(O) 현행범 체포의 적법성은 체포 당시 상황을 기준으로 판단하고, 사후에 무죄가 되었다고 위법해지지 않는다. 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제로 되는데, 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다. 마찬가지로 현행범 체포의 적법성은 체포 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적으로 판단하여야 하고, 사후에 범인으로 인정되었는지에 의할 것은 아니다(대법원 2013. 8. 23. 2011도4763).

④(X) 체포영장 집행에 착수한 단계에서 피의자가 별도의 범죄를 저질러 그 범죄의 현행범인으로 적법하게 체포된 이상, 집행 완료에 이르지 못한 체포영장을 사후에 피의자에게 제시할 필요는 없다(대법원 2021. 6. 24. 2021도4648). 따라서 사후에 체포영장을 제시하지 않은 것이 위법하다는 지문은 옳지 않다.

㉠(O) 심문기일 속행만으로 구속영장의 적법성·효력이 부정되지는 않는다. 별다른 사유 없이 심문절차가 지연됨으로써 구속영장이 발부되지 않은 상태로 피의자의 신체의 자유가 장기간 제한되어 실질적으로 불법구금에 해당한다고 볼 정도에 이른 것이 아니라면, 단지 심문기일을 속행하였다는 사정만으로는 구속영장의 적법성과 효력에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다(대법원 2025. 3. 13. 2022도9819).

㉡(O) 미체포 피의자는 구인 후 심문이 원칙이다. 제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다(형사소송법 제201조의2 제2항).

㉢(X) 직권 선정된 변호인의 효력은 심문시까지가 아니라 제1심까지 미친다. 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다(형사소송법 제201조의2 제8항).

㉣(X) 체포된 피의자의 심문기한은 ‘청구된 때로부터 48시간 이내’가 아니라 ‘구속영장이 청구된 날의 다음날까지’이다. 제200조의2ㆍ제200조의3 또는 제212조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다(형사소송법 제201조의2 제1항).

①(O) 클라우드 접속 정보를 임의로 제공했다면 클라우드 저장 전자정보의 임의제출로 볼 수 있다. 피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 휴대전화에 저장된 전자정보가 아닌 클라우드 등 제3자가 관리하는 원격지에 저장되어 있는 전자정보를 수사기관에 제출한다는 의사로 수사기관에게 클라우드 등에 접속하기 위한 아이디와 비밀번호를 임의로 제공하였다면 위 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출하는 것으로 볼 수 있다(대법원 2021. 7. 29. 2020도14654).

②(X) 피의자의 이메일 계정 접근권한에 갈음하여 발부받은 영장으로 원격지 서버에 접속해 전자정보를 내려받는 것도 피의자 소유·소지 전자정보에 대한 압수·수색이고, 이러한 법리는 원격지의 저장매체가 국외에 있는 경우, 즉 해외 서비스제공자의 해외 서버 및 그 저장매체 속 피의자 전자정보에 대하여도 그 사정만으로 달리 볼 것은 아니어서 영장의 효력이 미친다(대법원 2017. 11. 29. 2017도9747). 같은 취지로 대법원 2021. 7. 29. 2020도14654.

③(O) 제3자가 일괄 제출 의사를 밝혀도 피의자 소유 매체라면 혐의사실 관련 정보만 영장 없이 압수할 수 있다. 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우에는, 그 임의제출 및 그에 따른 수사기관의 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 한다. 임의제출자인 제3자가 제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정되는 범위를 넘는 전자정보까지 일괄하여 임의제출한다는 의사를 밝혔더라도, 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 처분권이 그 제3자에게 있거나 그에 관한 피의자의 동의 의사를 추단할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 임의제출을 통해 수사기관이 영장 없이 적법하게 압수할 수 있는 전자정보의 범위는 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에 한정된다고 보아야 한다(대법원 2021. 11. 25. 2019도7342).

④(O) 비트코인도 압수 대상이고 요건을 갖추면 몰수할 수 있다. 형사소송법 제106조, 제219조에 따른 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건인 압수 대상에는 유체물과 전자정보가 모두 포함되고, 이러한 규정의 내용과 취지 외에 앞서 본 비트코인의 특성까지 종합하여 보면, 독립적 관리가능성, 거래가능성, 경제적 가치에 대한 실질적 지배가능성 등을 갖춘 전자적 증표인 비트코인도 법원 또는 수사기관의 압수 대상에 포함된다. 또한 법정 요건을 충족하는 경우 비트코인은 몰수 대상이 될 수 있다(대법원 2025. 12. 11. 2025모45).

㉠(X) 고소 또는 고발은 서면 또는 구술로써 사법경찰관에게 하여야 한다(형사소송법 제237조 제1항).

㉡(O) 관할의 지정 또는 이전을 신청하려면 그 사유를 기재한 신청서를 바로 위의 상급법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제16조 제1항).

㉢(O) 재정신청을 하려는 자는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 제2항 각 호의 사유가 발생한 날부터 10일 이내에 지방공소청장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다(형사소송법 제260조 제3항 본문).

㉣(O) 준항고의 청구는 서면으로 관할법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제418조).

㉤(O) 증거보전의 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다(형사소송법 제184조 제3항).

㉥(X) 상소의 포기 또는 취하는 서면으로 하여야 하나, 공판정에서는 구술로써 할 수 있다(형사소송법 제352조 제1항). / 반드시 서면으로 하여야 하는 것은 ㉡㉢㉣㉤ 4개

①(O) 사고 후 3개월 가까이 지나 현장에서 발견된 강판조각은 유류물로서 영장 없이 압수할 수 있다. 이 사건 강판조각은 형사소송법 제218조에 규정된 유류물에, 이 사건 차량에서 탈거 또는 채취된 이 사건 보강용 강판과 페인트는 위 차량의 보관자가 감정을 위하여 임의로 제출한 물건에 각 해당함을 알 수 있다. 따라서 이 사건 강판조각과 보강용 강판 및 차량에서 채취된 페인트는 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수할 수 있으므로 위 각 증거의 수집 과정에 영장주의를 위반한 잘못이 있다 할 수 없고(대법원 2011. 5. 26. 2011도1902).

②(O) 우편물 통관검사는 행정조사여서 영장 없이 해도 원칙적으로 적법하다. 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 압수·수색영장 없이 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 검사가 진행되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2013. 9. 26. 2013도7718).

③(O) 긴급체포 시 압수한 타인 주민등록증은 수사에 필요한 범위 내의 압수로서 적법하고, 점유이탈물횡령의 증거가 된다. 경찰관이 이른바 전화사기죄 범행의 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 등을 압수한 사안에서, 이는 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제217조 제1항에서 규정한 해당 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 압수로서 적법하므로, 이를 위 혐의자의 점유이탈물횡령죄 범행에 대한 증거로 인정한 사례(대법원 2008. 7. 10. 2008도2245).

④(X) 영장 제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 제시 없이 압수·수색해도 위법하지 않다. 형사소송법 제219조가 준용하는 제118조는 "압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다."고 규정하고 있으나, 이는 영장제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 규정으로 보아야 하고, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2015. 1. 22. 2014도10978 전원합의체).

①(O) 불법촬영 범죄는 같은 유형의 전자정보에서 나온 간접·정황증거도 관련성이 인정된다(지문은 ‘스마트폰’을 ‘휴대전화’로 바꿔 썼다). 특히 카메라의 기능과 정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 휴대전화인 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고, 범행의 직접증거가 스마트폰 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서 이러한 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있다(대법원 2021. 11. 18. 2016도348 전원합의체).

②(X) 동기가 발견되지 않으면 오히려 간접증거의 증명력이 떨어진다고 평가해야 한다. 범행에 관한 간접증거만이 존재하고 더구나 그 간접증거의 증명력에 한계가 있는 경우, 범인으로 지목되고 있는 자에게 범행을 저지를 만한 동기가 발견되지 않는다면, 만연히 무엇인가 동기가 분명히 있는데도 이를 범인이 숨기고 있다고 단정할 것이 아니라 반대로 간접증거의 증명력이 그만큼 떨어진다고 평가하는 것이 형사 증거법의 이념에 부합하는 것이라 할 것이다(대법원 2006. 3. 9. 2005도8675).

③(O) 변호인이 재정하면서 이의·취소하지 않았다면 피고인의 증거동의에 하자가 없다. 피고인이 사법경찰관작성의 피해자진술조서를 증거로 동의함에 있어서 그 동의가 법률적으로 어떠한 효과가 있는지를 모르고 한 것이었다고 주장하더라도 변호인이 그 동의시 공판정에 재정하고 있으면서 피고인이 하는 동의에 대하여 아무런 이의나 취소를 한 사실이 없다면 그 동의에 무슨 하자가 있다고 할 수 없다(대법원 1983. 6. 28. 83도1019).

④(O) 합리적 의심의 정도에 관한 판례 그대로이다. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 2004도2221).

㉠(X) 업무상과실과 결과 사이의 인과관계까지 엄격한 증명의 대상이다. 의사에게 의료행위로 인한 업무상과실치사상죄를 인정하기 위해서는, 의료행위 과정에서 공소사실에 기재된 업무상과실의 존재는 물론 그러한 업무상과실로 인하여 환자에게 상해·사망 등 결과가 발생한 점에 대하여도 엄격한 증거에 따라 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 이루어져야 한다(대법원 2023. 1. 12. 2022도11163).

㉡(O) 증거능력 없는 증거는 간접사실·보조사실의 인정자료로도 쓸 수 없다. 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로서도 허용되지 아니한다(대법원 2006. 12. 8. 2006도6356).

㉢(O) 교사사실은 엄격한 증명의 대상이지만 부인하면 간접사실로 증명할 수 있다. 교사범에 있어서의 교사사실은 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 교사사실을 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수도 있고(대법원 2000. 2. 25. 99도1252).

㉣(X) 행위지 법률에 의한 범죄 구성 여부는 엄격한 증명의 대상이다. 형법 제6조 본문에 의하여 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우 우리 형법이 적용되지만, 같은 조 단서에 의하여 행위지 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 우리 형법을 적용하여 처벌할 수 없고, 이 경우 행위지 법률에 의하여 범죄를 구성하는지는 엄격한 증명에 의하여 검사가 이를 증명하여야 한다(대법원 2011. 8. 25. 2011도6507).

㉠(X) 영사통보권 미고지로 체포·구속이 위법하더라도, 영사조력 가능성이나 실질적 불이익 여부 등을 따져 증거능력을 인정할 수 있다. 제반 사정을 종합하면 피고인이 영사통보권 등을 고지받았더라도 영사의 조력을 구하였으리라고 보기 어렵고, 수사기관이 피고인에게 영사통보권 등을 고지하지 않았더라도 그로 인해 피고인에게 실질적인 불이익이 초래되었다고 볼 수 없어 피고인에게 영사통보권 등을 고지하지 않은 사정이 수사기관의 증거 수집이나 이후 공판절차에 상당한 영향을 미쳤다고 보기 어려우므로, 절차 위반의 내용과 정도가 중대하거나 절차 조항이 보호하고자 하는 외국인 피고인의 권리나 법익을 본질적으로 침해하였다고 볼 수 없어 체포나 구속 이후 수집된 증거와 이에 기초한 증거들은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 한 사례(대법원 2022. 4. 28. 2021도17103).

㉡(X) 압수 전에 이미 채취된 지문은 위법한 압수에서 파생된 2차적 증거가 아니다. 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도 … 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하여, 이를 가리켜 위법수집증거라고 할 수 없으므로(대법원 2008. 10. 23. 2008도7471).

㉢(O) 2차적 증거인 피고인의 법정진술에 관한 판례 그대로이다. 특히 수사기관이 위법하게 수집한 1차적 증거가 수사개시의 단서가 되었거나 사실상 유일한 증거 내지 핵심증거이고 위법의 정도 역시 상당할뿐더러, 피고인이 수사기관에서 1차적 증거를 제시받거나 1차적 증거의 내용을 전제로 신문받은 바가 있다면, 특별한 사정이 없는 이상 법정진술도 1차적 증거를 직접 제시받고 한 것과 다름없거나 적어도 1차적 증거의 존재를 전제로 한 것으로 볼 수 있으므로, 이는 절차 위반행위와의 인과관계의 희석 또는 단절을 인정하기 어려운 정황에 속한다(대법원 2025. 1. 9. 2024도12689).

㉣(O) 준수기간을 정하지 않은 추가 준수사항은 위법하여, 이를 근거로 한 음주측정 결과는 증거능력이 없다. 준수기간을 정하지 아니한 추가 준수사항은 같은 법 제9조의2 제1항을 위반하여 위법하고, 보호관찰관은 위법한 추가 준수사항을 근거로 피고인에게 음주측정에 응할 것을 요구할 수 없으며, 그러한 요구에 따른 음주측정 결과도 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거로서 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2025. 8. 14. 2025도7665).

㉠(O) 자백배제법칙 조문 그대로이다. 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(형사소송법 제309조).

㉡(O) 임의성 유무는 자유로운 증명으로 판단한다. 피고인의 검찰 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 제반 사정을 종합 참작하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 임의성 유무를 판단하면 된다(대법원 2001. 2. 9. 2000도1216).

㉢(O) 의심 사유와 자백 사이에 인과관계가 없음이 명백하면 임의성이 인정된다. 피고인의 자백이 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있는 때에 해당한다 할지라도 그 임의성이 없다고 의심하게 된 사유들과 피고인의 자백과의 사이에 인과관계가 존재하지 않은 것이 명백한 때에는 그 자백은 임의성이 있는 것으로 인정된다(대법원 1984. 11. 27. 84도2252).

㉣(O) 가볍게 처리하겠다는 각서로 자백을 유도한 것은 기망에 의한 자백이다(판례 사안은 검찰주사였다). 피고인의 자백이 심문에 참여한 검찰주사가 피의사실을 자백하면 피의사실부분은 가볍게 처리하고 보호감호의 청구를 하지 않겠다는 각서를 작성하여 주면서 자백을 유도한 것에 기인한 것이라면 위 자백은 기망에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당하여 형사소송법 제309조 및 제312조 제1항의 규정에 따라 증거로 할 수 없다(대법원 1985. 12. 10. 85도2182).

①(O) 부인 취지 조서의 일부만 발췌해 유죄 증거로 쓰는 것은 함부로 허용되지 않는다. 피고인이 수사과정에서 공소사실을 부인하였고 그 내용이 기재된 피의자신문조서 등에 관하여 증거동의를 한 경우에는, 형사소송법에 따라 증거능력 자체가 부인되는 것은 아니지만, 전체적 내용이나 진술의 맥락·취지를 고려하지 않은 채 그중 일부만을 발췌하여 유죄의 증거로 사용하는 것은 함부로 허용할 수 없다(대법원 2024. 1. 4. 2023도13081).

②(X) 변호인의견서에 인용된 피의자 진술도 조서의 증거능력이 없으면 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 변호인의견서에 기재된 이러한 내용의 진술은 수사기관의 수사과정에서 작성된 ‘피의자의 진술이 기재된 신문조서나 진술서 등’으로부터 독립하여 증거능력을 가질 수 없는 성격의 것이고 … 따라서 피고인이 피의자였을 때 수사기관에 한 진술이 기재된 조서나 수사과정에서 작성된 진술서 등의 증거능력을 인정할 수 없다면 수사기관에 제출된 변호인의견서에 기재된 같은 취지의 피의자 진술 부분도 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2024. 5. 30. 2020도16796).

③(O) 공범인 다른 피의자에 대한 사경 피신조서는 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 없으므로 제314조가 적용되지 않는다. 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다(대법원 2004. 7. 15. 2003도7185 전원합의체).

④(O) 실질적 진정성립은 진술대로 기재되었는지만 보고, 진술 연유나 신빙성은 따지지 않는다. 수사기관이 작성한 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라 함은 조서 작성 당시 원진술자의 진술대로 기재되었는지의 여부만을 의미하는 것으로, 그와 같이 진술하게 된 연유나 그 진술의 신빙성 여부는 고려할 것이 아니며(대법원 2005. 6. 10. 2005도1849).

①(X) 고발사실의 일부에 대한 재정신청사건에 관여하여 그 신청을 기각한 것이 그 나머지 부분에 대한 이 사건에 있어 형사소송법 제17조 제7호에 정한 ‘법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때’에 해당한다고 볼 수 없다.(대법원 2014.1.16. 2013도10316)

②(X) 형사소송법 제17조 제7호의 제척원인인 ‘법관이 사건에 관하여 그 기초되는 조사에 관여한 때’라 함은 전심재판의 내용 형성에 사용될 자료의 수집·조사에 관여하여 그 결과가 전심재판의 사실인정 자료로 쓰여진 경우를 말하므로, 법관이 선거관리위원장으로서 공직선거및선거부정방지법위반혐의사실에 대하여 수사기관에 수사의뢰를 하고, 그 후 당해 형사피고사건의 항소심 재판을 하는 경우, 형사소송법 제17조 제7호 소정의 ‘법관이 사건에 관하여 그 기초되는 조사에 관여한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다.(대법원 1999.4.13. 99도155)

③(X) 공소제기 전에 검사의 청구에 의하여 형사소송법 제184조에 의한 증인신문을 한 법관은 형사소송법 제17조 제7호에 이른바 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 법관이라고 할 수 없다.(대법원 1971.7.6. 71도974)

④(O) 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판절차의 항소심판결에 관여함은 형사소송법 제17조 제7호, 제18조 제1항 제1호 소정의 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사심리에 관여한 때에 해당하여 제척, 기피의 원인이 된다.(대법원 1985.4.23. 85도281)

①(X) 미국 검사가 작성한 증언녹취서는 제315조의 당연히 증거능력 있는 서류가 아니고, 제314조로 증거능력이 인정되었다. 범행 직후 미합중국 주검찰 수사관이 작성한 피해자 및 공범에 대한 질문서(interrogatory)와 우리 나라 법원의 형사사법공조요청에 따라 미합중국 법원의 지명을 받은 수명자(미합중국 검사)가 작성한 피해자 및 공범에 대한 증언녹취서(deposition)는 이를 형사소송법 제315조 소정의 당연히 증거능력이 인정되는 서류로는 볼 수 없다고 하더라도, 같은 법 제312조 또는 제313조에 해당하는 조서 또는 서류로서 그 원진술자가 공판기일에서 진술을 할 수 없는 때에 해당하고 … 형사소송법 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력을 인정할 수 있다고 본 사례(대법원 1997. 7. 25. 97도1351).

②(O) 특신상태의 증명 정도와 제316조 제2항에의 적용에 관한 판례 그대로이다. 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 형사소송법 제314조의 ‘특신상태’와 관련된 법리는 마찬가지로 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 ‘특신상태’에 관한 해석에도 그대로 적용된다(대법원 2014. 4. 30. 2012도725).

③(O) 구속적부심문조서는 제315조 제3호의 문서로 당연히 증거능력이 있다. 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다(대법원 2004. 1. 16. 2003도5693).

④(O) 촬영일자 부분이 조작되었다고 다투면 그 부분은 전문증거로서 따로 증거능력을 살펴야 한다. 피고인이 이 사건 사진의 촬영일자 부분에 대하여 조작된 것이라고 다툰다고 하더라도 이 부분은 전문증거에 해당되어 별도로 증거능력이 있는지를 살펴보면 족한 것이므로(대법원 1997. 9. 30. 97도1230).

㉠(O) 탄핵증거도 입증취지 등을 미리 구체적으로 명시해야 한다. 증거신청의 방식에 관하여 규정한 형사소송규칙 제132조 제1항의 취지에 비추어 보면 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계 및 입증취지 등을 미리 구체적으로 명시하여야 할 것이므로, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다(대법원 2005. 8. 19. 2005도2617).

㉡(O) 영상녹화물은 기억 환기용으로만 재생할 수 있다. 제1항에도 불구하고 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다(형사소송법 제318조의2 제2항).

㉢(O) 증거목록 기재·증거결정이 없어도 입증취지를 명시해 제시했다면 탄핵증거로서의 증거조사는 있었다. 증거목록에 기재되지 않고 증거결정이 있지 아니한 서증이라도 공판과정에서 그 입증취지가 구체적으로 명시되고 제시까지 된 이상 위 각 서증들에 대하여 탄핵증거로서의 증거조사는 이루어졌다고 보아야 할 것이다(대법원 2006. 5. 26. 2005도6271).

㉣(O) 탄핵증거는 엄격한 증거조사는 필요 없지만 증거조사 자체는 필요하다. 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요한 것이고(대법원 2005. 8. 19. 2005도2617).

①(O) 압수조서의 ‘압수경위’란에 담긴 목격자 진술은 임의제출의 적법성과 무관한 독립 증거로서 자백의 보강증거가 될 수 있다. 위 압수조서 중 ‘압수경위’란에 기재된 내용은 피고인이 범행을 저지르는 현장을 직접 목격한 사람의 진술이 담긴 것으로서 형사소송법 제312조 제5항에서 정한 ‘피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서’에 준하는 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 휴대전화기에 대한 임의제출절차가 적법하였는지에 영향을 받지 않는 별개의 독립적인 증거에 해당하여, 피고인이 증거로 함에 동의한 이상 유죄를 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있을 뿐 아니라 피고인의 자백을 보강하는 증거가 된다고 볼 여지가 많다(대법원 2019. 11. 14. 2019도13290).

②(X) 만난 사실과 청탁 받은 사실을 시인한 공무원의 진술은 뇌물공여자 자백의 보강증거가 될 수 있다. 뇌물공여의 상대방인 공무원이 뇌물을 수수한 사실을 부인하면서도 그 일시경에 뇌물공여자를 만났던 사실 및 공무에 관한 청탁을 받기도 한 사실자체는 시인하였다면, 이는 뇌물을 공여하였다는 뇌물공여자의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다고 한 사례(대법원 1995. 6. 30. 94도993).

③(O) 보강증거의 정도에 관한 판례 그대로이다. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며(대법원 1998. 12. 22. 98도2890).

④(O) 현행범으로 체포한 피해자의 진술과 현장사진이 첨부된 수사보고서는 절도미수 자백의 보강증거가 된다. 피고인을 현행범으로 체포한 피해자 공소외 2의 수사기관에서의 진술과 앞서 본 현장사진이 첨부된 수사보고서는 피고인의 자백의 진실성을 담보하기에 충분한 보강증거가 된다고 할 것임에도 이와 달리 판단한 원심판결에는 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(대법원 2011. 9. 29. 2011도8015).

㉠(O) 위법한 함정수사 여부의 판단 기준 그대로이다. 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법한바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 2007도7680).

㉡(X) 지문은 이 사건 제1심의 공소기각 판단을 옮긴 것이다. 대법원은 유인자가 각자의 사적 동기로 수사기관과 직접 관련 없이 유인한 것이어서 위법한 함정수사가 아니라고 본 원심을 정당하다고 하였다. 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우에는 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않는다 … 원심이 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 필로폰을 소지한 행위는 수사기관의 사술이나 계략 등에 의해 범의가 유발된 위법한 함정수사라고 볼 수 없고 제1심이 이 부분에 대하여 공소기각 판결을 선고한 것은 잘못이라고 판단한 조치는 정당하다(대법원 2020. 1. 30. 2019도15987).

㉢(O) 체포 시기를 늦춘 사정만으로는 위법하거나 함정수사가 되지 않는다. 수사기관에서 공범이나 장물범의 체포 등을 위하여 범인의 체포시기를 조절하는 등 여러 가지 수사기법을 사용한다는 점을 고려하면, 수사기관이 피고인의 범죄사실을 인지하고도 피고인을 바로 체포하지 않고 추가 범행을 지켜보고 있다가 범죄사실이 많이 늘어난 뒤에야 피고인을 체포하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 수사와 공소제기가 위법하다거나 함정수사에 해당한다고 할 수 없고(대법원 2007. 6. 29. 2007도3164).

㉣(O) 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 무효이므로 공소기각판결 사유가 된다. 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 2005도1247).

①(X) 형사소송법 제232조 제1항, 제3항의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는 데 그 목적이 있으므로 비록 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼 수는 없다.(대법원 1988.3.8. 85도2518) 따라서 항소심에서의 처벌불원 의사표시로는 공소기각판결을 할 수 없다.

②(O) 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는, 형사소송절차에 있어서의 소송능력에 관한 일반원칙에 따라 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 이를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아니다.(대법원 2009.11.19. 2009도6058 전원합의체 판결)

③(O) 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다.(대법원 2001.6.15. 2001도1809)

④(O) 친고죄에 있어서의 피해자의 고소권은 공법상의 권리라고 할 것이므로 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없고 따라서 일단한 고소는 취소할 수 있으나 고소전에 고소권을 포기할 수 없다.(대법원 1967.5.23. 67도471)

①(O) 형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 실체판단에 들어가 공소사실을 인정하는 경우가 아닌 면소의 경우에는 원칙적으로 몰수도 할 수 없다.(대법원 2007.7.26. 2007도4556)

②(O) 재판은 법관이 작성한 재판서에 의하여야 한다. 단, 결정 또는 명령을 고지하는 경우에는 재판서를 작성하지 아니하고 조서에만 기재하여 할 수 있다.(형사소송법 제38조)

③(O) 선고유예 판결을 하는 경우에도 판결이유에서 선고형을 정해 놓아야 하고, 형이 벌금형일 경우에는 벌금액 외에 환형유치처분까지 해 두어야 한다.(대법원 2015.1.29. 2014도15120)

④(X) 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.(대법원 2001.4.24. 2001도872)

①(X) 폭행죄의 법정형은 2년 이하의 징역 등이어서 긴급체포 대상인 '장기 3년 이상'의 죄에 해당하지 않으므로, 도망 우려와 긴급성이 있어도 긴급체포할 수 없다. 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다(형법 제260조 제1항). 사법경찰관은 피의자가 사형ㆍ무기 또는 장기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장없이 피의자를 체포할 수 있다(형사소송법 제200조의3 제1항 전문).

②(O) 자진출석한 사람이라도 조사 과정에서 긴급체포의 요건(중대성·상당한 이유·도망 또는 증거인멸 우려·긴급성)이 갖추어지면 긴급체포할 수 있고, 요건을 갖추지 못한 채 체포하는 경우에만 위법하다. 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형ㆍ무기 또는 장기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장없이 피의자를 체포할 수 있다. 1. 피의자가 증거를 인멸할 염려가 있는 때 2. 피의자가 도망하거나 도망할 우려가 있는 때(형사소송법 제200조의3 제1항). 검사나 사법경찰관이 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 자진출석한 사람이 검사나 사법경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다. (대법원 2006. 9. 8. 2006도148)

③(X) 체포 시 고지는 실력행사 전에 하는 것이 원칙이지만, 달아나거나 폭력으로 대항하는 피의자를 제압하는 경우에는 그 과정에서 또는 제압 후 지체 없이 하면 된다. 이러한 법리는 비단 현행범인을 체포하는 경우뿐만 아니라 긴급체포의 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에는 지체 없이 행하여야 한다. (대법원 2000. 7. 4. 99도4341)

④(X) 긴급체포서는 즉시 작성해야 한다는 부분은 맞지만, 경비수역에서 긴급체포한 경우 승인 요청 기한은 48시간이 아니라 24시간이다. 사법경찰관은 제1항의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우에는 즉시 긴급체포서를 작성하여야 한다(형사소송법 제200조의3 제3항). 사법경찰관은 법 제200조의3제2항에 따라 긴급체포 후 12시간 내에 검사에게 긴급체포의 승인을 요청해야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 긴급체포 후 24시간 이내에 긴급체포의 승인을 요청해야 한다. … 2. 「해양경비법」 제2조제2호에 따른 경비수역에서 긴급체포한 경우(검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제27조 제1항).

㉠(O) "수사 및 재판단계에서 유죄가 확정되지 아니한 미결수용자에게 재소자용 의류를 입게 하는 것은 미결수용자로 하여금 모욕감이나 수치심을 느끼게 하고, 심리적인 위축으로 방어권을 제대로 행사할 수 없게 하여 실체적 진실의 발견을 저해할 우려가 있으므로, 도주 방지 등 어떠한 이유를 내세우더라도 그 제한은 정당화될 수 없어 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한에서의 비례원칙에 위반되는 것으로서, 무죄추정의 원칙에 반하고 인간으로서의 존엄과 가치에서 유래하는 인격권과 행복추구권, 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다."(헌법재판소 1999.5.27. 97헌마137)

㉡(X) "무죄추정을 받는 피고인이라고 하더라도 그에게 구속의 사유가 있어 구속영장이 발부, 집행된 이상 신체의 자유가 제한되는 것은 당연한 것이므로, 이러한 조치가 무죄추정의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수는 없다." 파기환송 후 구속기간을 갱신하는 것은 무죄추정의 원칙에 위배되지 않는다.(대법원 2001.11.30. 2001도5225)

㉢(X) "무죄추정을 받는 피의자라고 하더라도 그에게 구속의 사유가 있어 구속영장이 발부, 집행된 이상 신체의 자유가 제한되는 것은 당연한 것이고, 특히 수사기관에서 구속된 피의자의 도주, 항거 등을 억제하는데 필요하다고 인정할 상당한 이유가 있는 경우에는 필요한 한도 내에서 포승이나 수갑을 사용할 수 있는 것이며, 이러한 조치가 무죄추정의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수는 없다."(대법원 1996.5.14. 96도561)

㉣(X) "이미 수집되어 있는 지문정보를 보관ㆍ전산화하여 범죄수사목적에 이용하는 것만으로 신체의 안정성을 저해한다거나 신체활동의 자유를 제약하는 것으로 볼 수 없으므로 신체의 자유를 침해하거나 영장주의 내지 강제수사법정주의에 위배된다고 볼 여지가 없고, 경찰청장의 보관 등 행위가 범죄현장에서 지문이 채취된 자 또는 지문정보가 보관되어있는 모든 국민의 유죄추정을 전제로 하는 것이라고 할 수도 없다."(헌법재판소 2005.5.26. 99헌마513 등)

㉤(X) '죄명'은 수사·재판의 대상이 되는 범죄의 법률상 명칭이다. 공소장에도 "죄명"을 기재하여야 하므로(형사소송법 제254조 제3항 제2호) '죄명'이라는 용어를 사용하는 것만으로 유죄를 전제로 한다고 할 수 없다. / 무죄추정의 원칙에 위배되는 것은 ㉠ 1개

①(O) 대법원 2011.12.22. 2011도12927

②(O) 대법원 2015.10.15. 2015도1803

③(X) 같은 사건이 사물관할이 같은 여러 개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판한다(형사소송법 제13조 본문). 이때 재판할 수 없게 된 법원은 판결이 아니라 결정으로 공소를 기각하여야 한다.(형사소송법 제328조 제1항 제3호)

④(O) 검사는 관할이전을 신청하여야 하고 피고인도 이 신청을 할 수 있다(형사소송법 제15조). 법원의 관할에 관한 결정은 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못하므로(같은 법 제403조 제1항) 관할이전 신청을 기각한 결정에 대하여는 불복할 수 없다.

㉠(O) 형사소송법 제33조 제1항 각 호에 해당하는 경우가 아닌 한 법원으로서는 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하지 않으면 국선변호인을 선정하지 아니할 수 있다.(대법원 2013.5.9. 2013도1886, 형사소송법 제33조 제3항)

㉡(X) 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 '피고인이 구속된 때'라고 함은 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우에 한정된다고 볼 수 없고, 피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어 집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우 또한 포괄하고 있다고 보아야 한다.(대법원 2024.5.23. 2021도6357 전원합의체 판결, 종전 판례 변경)

㉢(O) 국선변호인 선정청구에 대하여 아무런 결정도 하지 아니한 채 변호인 없이 피고인만 출석한 상태에서 공판기일을 진행하여 실질적 변론과 심리를 모두 마치고 난 뒤에야 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정을 고지한 조치는 국선변호인 선정에 관한 형사소송법 규정을 위반한 것이다.(대법원 2013.7.11. 2012도16334)

㉣(X) 제33조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건 및 같은 조 제2항ㆍ제3항의 규정에 따라 변호인이 선정된 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못한다. 단, 판결만을 선고할 경우에는 예외로 한다.(형사소송법 제282조) / 옳은 것은 ㉠㉢

①(O) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다.(대법원 2001.9.7. 2001도3026) ※ 현행 형사소송법은 소추재량권을 현저히 일탈하여 공소가 제기된 경우를 공소기각판결 사유로 규정함(제327조 제3호)

②(O) 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수 없다.(대법원 1990.6.8. 90도646)

③(X) 공소장의 기재가 불명확한 경우 법원은 형사소송규칙 제141조의 규정에 의하여 검사에게 석명을 구한 다음, 그래도 검사가 이를 명확하게 하지 않은 때에야 공소사실의 불특정을 이유로 공소를 기각함이 상당하다.(대법원 2006.5.11. 2004도5972)

④(O) 공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부취소절차에 의하여야 한다.(대법원 1992.4.24. 91도1438)

㉠(O) 괄호에는 3과 5가 들어간다(합 8). 제1항에 따른 청구는 무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 때부터 5년 이내에 하여야 한다(형사소송법 제194조의3 제2항).

㉡(O) 괄호에는 2와 5가 들어간다(합 7). 최초의 공시송달은 제2항의 공시를 한 날로부터 2주일을 경과하면 그 효력이 생긴다. 단, 제2회이후의 공시송달은 5일을 경과하면 그 효력이 생긴다(형사소송법 제64조 제4항).

㉢(O) 괄호에는 7이 들어간다. 정식재판을 청구하고자 하는 피고인은 즉결심판의 선고ㆍ고지를 받은 날부터 7일 이내에 정식재판청구서를 경찰서장에게 제출하여야 한다(즉결심판에 관한 절차법 제14조 제1항 전문).

㉣(O) 괄호에는 3이 들어간다. 따라서 합계는 3+5+2+5+7+3=25로 ②가 정답이다. 공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다. … 6. 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년(형사소송법 제249조 제1항 제6호).

㉠(O) “컴퓨터 사용자들의 컴퓨터 사용에 관한 업무”라는 기재만으로는 방해된 업무의 내용이 구체적으로 무엇인지 알 수가 없어 형법 제314조 제2항의 보호객체인 업무에 해당하는지를 심리·판단할 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 공소장에 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.(대법원 2009.3.12. 2008도11187)

㉡(X) 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다. 소변감정결과에 따른 투약일시 ‘2009. 8. 10.부터 2009. 8. 19.까지’와 장소 ‘서울 또는 부산 이하 불상’은 합리적인 정도로 특정된 것으로 볼 수 있다.(대법원 2010.8.26. 2010도4671)

㉢(X) “전기협 회원들에 대하여 불법파업을 하여 직무유기할 것을 결의하게 하고, 전기협 회원 6,500여 명이 이에 따라 … 직무유기를 교사하였다.”는 것만으로는 피교사자인 공무원들의 숫자조차 특정되어 있지 않아 도대체 몇 개의 직무유기교사죄를 공소제기한 것인지, 그리고 유기한 직무의 내용 및 유기행위의 태양이 어떠한지 알 수가 없다.(대법원 1997.8.22. 95도984)

㉣(O) 피고인과 범죄를 실행하였다는 공소외인과의 공모관계, 공소외인의 실행행위가 모두 표시되어 있으므로 공소의 원인된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도의 특정은 된 것으로 볼 수 있고, 공소외인의 인적사항이 적시되지 아니하고 범행일시나 장소가 명백히 표시되지 아니하였다는 것만으로는 이와 달리 볼 수 없다.(대법원 1997.7.8. 97도632) / 옳은 것은 ㉠㉣ 2개

①(X) 공범의 1인으로 기소된 자가 구성요건에 해당하는 위법행위를 공동으로 하였다고 인정되기는 하나 책임조각을 이유로 무죄로 되는 경우와는 달리 범죄의 증명이 없다는 이유로 공범 중 1인이 무죄의 확정판결을 선고받은 경우에는 그를 공범이라고 할 수 없어 그에 대하여 제기된 공소로써는 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 없다.(대법원 1999.3.9. 98도4621)

②(O) 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공범이라고 불리고 있으나, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르며, 대향범 관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다. 이러한 점들에 비추어 보면, 형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다.(대법원 2015.2.12. 2012도4842)

③(O) ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되지 아니하고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다.(대법원 2015.6.24. 2015도5916)

④(O) 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 할 것인바, … 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.(대법원 2006.12.8. 2006도6356)

㉠(O) 공소가 제기된 살인죄의 범죄사실에 대하여는 그 증명이 없으나 폭행치사죄의 증명이 있는 경우에도 살인죄의 구성요건이 반드시 폭행치사 사실을 포함한다고 할 수 없고, 따라서 공소장의 변경 없이 폭행치사죄를 인정함은 결국 폭행치사죄에 대한 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주는 것이므로, 법원은 위와 같은 경우에 검사의 공소장변경 없이는 이를 폭행치사죄로 처단할 수는 없다.(대법원 2001.6.29. 2001도1091)

㉡(X) 공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니지만, 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.(대법원 2001.8.24. 2001도2902)

㉢(O) 현행법상 형사항소심의 구조가 사후심으로서의 성격만을 가지는 것은 아니므로, 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에도 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경을 허용하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있다.(대법원 2004.7.22. 2003도8153)

㉣(X) 피고인에 대하여 사서명위조와 위조사서명행사의 범죄사실이 인정되는 경우에는 비록 사서명위조죄와 위조사서명행사죄의 법정형에 유기징역형만 있다 하더라도 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지 원칙이 적용되어 벌금형을 선고할 수 있으므로, 위와 같은 불이익변경금지 원칙 등을 이유로 공소장변경을 불허할 것은 아니다.(대법원 2013.2.28. 2011도14986) / ㉠ O ㉡ X ㉢ O ㉣ X

①(O) 법원이 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람ㆍ등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 하며, 이는 별건으로 공소제기되어 확정된 관련 형사사건 기록에 관한 경우에도 마찬가지이다.(헌법재판소 2022.6.30. 2019헌마356)

②(O) 법원이 검사에게 수사서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명한 결정은 ‘판결 전의 소송절차에 관한 결정’에 해당하는데, 위 결정에 대하여는 형사소송법에서 별도로 즉시항고에 관한 규정을 두고 있지 않으므로 제402조에 의한 항고의 방법으로 불복할 수 없다고 보아야 한다.(대법원 2013.1.24. 2012모1393)

③(O) 형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람ㆍ등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람ㆍ등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람ㆍ등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 한다.(헌법재판소 2010.6.24. 2009헌마257)

④(X) 법원의 열람ㆍ등사허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람ㆍ등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다.(헌법재판소 2010.6.24. 2009헌마257)

①(O) 입증취지의 명시 등은 증거신청의 요건이지 증거조사의 적법요건은 아닌바, 증거동의를 거쳐 법원이 증거로 채택하는 결정을 하였다면 그 결정이 취소되지 않는 이상 단순히 입증취지를 명시하여 개별적으로 신청하지 않았다는 이유만을 내세워 그 증거에 대한 조사가 위법하다고 할 수는 없다. (대법원 2009.10.29. 2009도5945)

②(O) 당사자가 신청한 증거에 대하여 법원은 불필요하다고 인정할 때에는 조사하지 않을 수 있는 것이므로 피고인이 제출한 상업일지와 금전출납부에 관하여 증거조사를 한 바 없다하여 위법이라 할 수 없다. (대법원 1983.7.12. 83도1419)

③(X) 다른 증거나 증인의 진술에 비추어 굳이 추가 증거조사를 할 필요가 없다는 등 특별한 사정이 없고, 소재탐지나 구인장 발부가 불가능한 것이 아님에도 불구하고, 불출석한 핵심 증인에 대하여 소재탐지나 구인장 발부 없이 증인채택 결정을 취소하는 것은 법원의 재량을 벗어나는 것으로서 위법하다. (대법원 2020.12.10. 2020도2623)

④(O) 당사자의 증거신청에 대한 법원의 채택여부의 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서 이의신청을 하는 외에는 달리 불복할 수 있는 방법이 없고, 다만 그로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치기에 이른 경우에만 이를 상소의 이유로 삼을 수 있을 뿐이다. (대법원 1990.6.8. 90도646)

①(X) 증언거부권의 대상으로 규정한 ‘공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언’에는 자신이 범행을 한 사실뿐 아니라 범행을 한 것으로 오인되어 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실 등도 포함된다고 할 것이다.(대법원 2012.12.13. 2010도10028)

②(O) 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다. 단, 본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요있는 때에는 예외로 한다.(형사소송법 제149조)

③(O) 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 피고사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라고 하여도, 이를 이유로 증인에게 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 인정되지는 않는다.(대법원 2011.11.24. 2011도11994)

④(O) 증인신문에 당하야 증언거부권 있음을 설명하지 아니한 경우라 할지라도 증인이 선서하고 증언한 이상 그 증언의 효력에 관하여는 역시 영향이 없고 유효하다고 해석함이 타당하다.(대법원 1957.3.8. 4290형상23)

①(O) 진술거부권은 현재 피의자나 피고인으로서 수사 또는 공판절차에 계속중인 자 뿐만 아니라 장차 피의자나 피고인이 될 자에게도 보장되며, 형사절차뿐 아니라 행정절차나 국회에서의 조사절차 등에서도 보장된다.(헌법재판소 1997.3.27. 96헌가11)

②(X) 진술거부권이 보장되는 절차에서 진술거부권을 고지받을 권리가 헌법 제12조 제2항에 의하여 바로 도출된다고 할 수는 없고, 이를 인정하기 위해서는 입법적 뒷받침이 필요하다.(대법원 2014.1.16. 2013도5441)

③(O) 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다.(대법원 2001.3.9. 2001도192)

④(O) 재판장은 피고인에게 제1항과 같이 진술을 거부할 수 있음을 고지하여야 한다.(형사소송법 제283조의2 제2항) 인정신문을 하기 전에 고지하며(형사소송규칙 제127조), 공판절차를 갱신하는 경우에는 다시 고지한 후 인정신문을 한다.(형사소송규칙 제144조 제1항 제1호)

㉠(O) 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판 신청을 할 수 있고 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있다고 봄이 상당하다.(대법원 2009.10.23. 2009모1032 결정)

㉡(X) 제1심의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내와 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 하므로, 단지 피고인과 변호인이 이의가 없다고 진술한 사실만으로는 제1심의 공판절차상 하자가 모두 치유되어 그에 따른 판결이 적법하게 된다고 볼 수 없다.(대법원 2012.4.26. 2012도1225)

㉢(X) 우리 헌법상 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리라 함은 직업법관에 의한 재판을 주된 내용으로 하는 것이므로 ‘국민참여재판을 받을 권리’가 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리의 보호범위에 속한다고 볼 수 없다.(헌법재판소 2009.11.26. 2008헌바12)

㉣(O) 국민참여재판에는 「형사소송법」 제286조의2를 적용하지 아니한다.(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제43조) / 옳은 것은 ㉠㉣ 2개

①(O) 가정폭력처벌법에 따른 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 이에 대해서는 면소판결을 할 것이 아니라 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 … 공소기각의 판결을 하여야 한다.(대법원 2017.8.23. 2016도5423, 당시 제327조 제2호는 현행 제327조 제8호에 해당함)

②(O) 제1심판결에 대하여 항소가 된 경우 판결의 확정력이 미치는 시간적 한계는 현행 형사항소심의 구조와 운용실태에 비추어 볼 때 항소심 판결선고 시라고 보는 것이 상당하다.(대법원 2021.2.4. 2019도10999) 항소이유서 미제출로 결정으로 항소가 기각된 경우에는 항소기각 결정시가 기준시점이다.(대법원 1993.5.25. 93도836)

③(X) 상습범으로 유죄의 확정판결(이하 앞서 저질러 재심의 대상이 된 범죄를 ‘선행범죄’라 한다)을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데(이하 뒤에 저지른 범죄를 ‘후행범죄’라 한다) 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 저질러진 범죄라 하더라도 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치지 않는다.(대법원 2019.6.20. 2018도20698 전원합의체 판결)

④(O) 상상적 경합 관계의 경우에는 그중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미친다.(대법원 2017.9.21. 2017도11687)

①(O) 공소기각 재판은 피고인에게 불이익한 재판이 아니므로 피고인에게 상소권이 없다. 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권이 없다. 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어서 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다. (대법원 2008.5.15. 2007도6793)

②(X) 피고사건의 재판 가운데 몰수 또는 추징에 관한 부분만을 불복대상으로 삼아 상소가 제기되었다 하더라도, 상소심으로서는 이를 적법한 상소제기로 다루어야 하고, 그 부분에 대한 상소의 효력은 그 부분과 불가분의 관계에 있는 본안에 관한 판단 부분에까지 미쳐 그 전부가 상소심으로 이심된다 (대법원 2008.11.20. 2008도5596 전원합의체 판결).

③(O) 상소제기기간 내라면 상소포기의 효력을 다투며 상소를 제기해 그 적법 여부를 판단받으면 되므로 상소권회복청구를 할 여지가 없다. 상소권회복은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 사람이 이를 청구하는 것이고, 상고를 포기한 후 그 포기가 무효라고 주장하는 경우 상고제기기간이 경과하기 전에는 상고포기의 효력을 다투면서 상고를 제기하여 그 상고의 적법 여부에 대한 판단을 받으면 되고, 별도로 상소권회복청구를 할 여지는 없다. (대법원 1999.5.18. 99모40)

④(O) 경합범 중 무죄 부분에 대해서만 검사가 상고하면 유죄 부분은 분리 확정되므로 상고심은 무죄 부분만 파기한다. 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수 밖에 없다. (대법원 1992.1.21. 91도1402 전원합의체 판결)

㉠(O) 항소심이 제1심에서 별개의 사건으로 따로 두 개의 형을 선고받고 항소한 피고인에 대하여 사건을 병합 심리한 후 경합범으로 처단하면서 제1심의 각 형량보다 중한 형을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 어긋나지 아니한다.(대법원 2001.9.18. 2001도3448)

㉡(X) 피고인만이 항소한 사건에서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 따라 병과하는 이수명령은 보안처분의 성격을 가지지만, 원심이 제1심판결에서 정한 형과 동일한 형을 선고하면서 새로 이수명령을 병과하는 것은 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것이므로 허용되지 않는다.(대법원 2018.10.4. 2016도15961)

㉢(O) 재심판결의 확정에 따라 원판결이 효력을 잃게 되는 결과 그 집행유예의 법률적 효과까지 없어진다 하더라도 재심판결의 형이 원판결의 형보다 중하지 않다면 불이익변경금지의 원칙이나 이익재심의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.(대법원 2018.2.28. 2015도15782)

㉣(X) 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 제1심에서 선고한 부정기형을 파기하고 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형이 되어야 한다.(대법원 2020.10.22. 2020도4140 전원합의체 판결) 장기 10년·단기 5년의 중간형은 징역 7년 6월이므로 징역 8년을 선고한 것은 불이익변경금지 원칙에 위배된다. / 불이익변경금지 원칙에 반하지 않는 것은 ㉠㉢ 2개

㉠(O) 형사소송법 제452조에서 약식명령의 고지는 검사와 피고인에 대한 재판서의 송달에 의하도록 규정하고 있으므로, 약식명령은 그 재판서를 피고인에게 송달함으로써 효력이 발생하고, 변호인이 있는 경우라도 반드시 변호인에게 약식명령 등본을 송달해야 하는 것은 아니다. 따라서 정식재판 청구기간은 피고인에 대한 약식명령 고지일을 기준으로 하여 기산하여야 한다.(대법원 2017.7.27. 2017모1557)

㉡(X) 약식명령은 그 재판서를 피고인에게 송달함으로써 효력이 발생하고, 변호인이 있는 경우라도 반드시 변호인에게 약식명령 등본을 송달해야 하는 것은 아니다. 따라서 정식재판 청구기간은 피고인에 대한 약식명령 고지일을 기준으로 하여 기산하여야 한다.(대법원 2017.7.27. 2017모1557) 기간은 초일을 산입하지 아니하므로(형사소송법 제66조 제1항) 고지일인 3. 17.의 다음 날부터 7일이 지난 2026. 3. 24. 24:00에 청구기간이 경과하여 확정판결과 동일한 효력이 생긴다.(제453조 제1항, 제457조)

㉢(X) 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 약식명령이 확정된 경우에는 그 약식명령의 발령 시를 기준으로 하여 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 면소의 판결을 선고하여야 한다.(대법원 2013.6.13. 2013도4737) 따라서 발령 시(3. 15.) 이후의 3. 16.·3. 20.·4. 20. 폭행이 유죄판결의 대상이다.

㉣(O) 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 약식명령이 확정된 경우에는 그 약식명령의 발령 시를 기준으로 하여 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 면소의 판결을 선고하여야 한다.(대법원 2013.6.13. 2013도4737) 발령 시(3. 15.) 이전 범행으로 이번 공소사실에 포함된 것은 3. 1. 폭행뿐이다. / 옳은 것은 ㉠㉣