정답표
형법 문항별 해설
1.고의 또는 과실과 관련한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 청소년유해업소의 업주는 청소년을 고용하여 서는 아니됨에도 피고인이 자신이 운영하는 유흥주점에 청소년인 甲(17세)을 종업원으로 고용한 경우, 업주인 피고인이 甲을 직접 고용하지 않고 주점의 지배인이 甲을 고용한 것이므로 피고인인 업주에게는 청소년보호법 위반죄와 관련하여 무죄이다.
- ② 피고인이 먼저 피해자 1(여)을 향하여 살의를 갖고 소나무 몽둥이를 양손에 집어들고 힘껏 후려친 가격으로 피를 흘리며 마당에 고꾸라진 동녀와 동녀의 등에 업힌 피해자 2(남 1세)의 머리부분을 위 몽둥이로 내리쳐 피해자 2를 현장에서 두개골절 및 뇌좌상으로 사망케 한 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의성립에 방해가 되지 아니하므로 피해자 2에 대하여 과실치사죄가 아니라 살인죄로 처벌한다.
- ③ 甲은 약간 저능아인 乙(甲의 처)에게 丙이 젖을 달라고 하면서 희롱하자, 丙을 구타하면서 순간적으로 살인의 고의를 가지고 丙의 머리를 후려쳤다. 丙이 정신을 잃고 축 늘어지자 甲은 丙이 죽은 것으로 오인하고 시체를 몰래 파묻어 증거를 인멸할 목적으로 개울가로 끌고 가 웅덩이를 파고 매장한 결과 丙이 질식사한 경우에 甲은 폭행치사죄가 아니라 살인죄의 죄책을 면할 수 없다.
- ④ 신뢰의 원칙은 상대방 교통관여자가 도로교통의 제반 법규를 지켜 도로교통에 임하리라고 신뢰할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 적용이 배제된다고 할 것이다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 청소년보호법상 '고용'은 당사자의 합의만으로 성립하고 묵시적 의사합치로도 성립하며, 청소년 고용금지의무 위반죄의 성립 여부와 범의는 청소년 고용이 지속된 기간을 전체적으로 고려하여 판단하여야 하므로, 업주가 직접 고용하지 않고 주점의 지배인이 고용한 것으로 보인다는 이유만으로 업주에게 무죄를 선고할 수 없다.(대법원 2011.1.13. 선고 2010도10029)
②(O) 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의 성립에 방해가 되지 아니하므로 피해자 2에 대하여 살인죄가 성립한다.(대법원 1984.1.24. 선고 83도2813)
③(O) 이른바 개괄적 고의 사안 — 살해 의도로 구타하고 죽은 것으로 오인하여 매장해 질식사케 한 경우 전 과정을 개괄적으로 보아 살인죄가 성립한다.(대법원 1988.6.28. 선고 88도650)
④(O) 상대방인 교통관여자가 도로교통의 제반 법규를 지켜 도로교통에 임하리라고 신뢰할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 신뢰의 원칙의 적용이 배제된다.
2.예비·음모에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 乙을 살해하기 위하여 丙, 丁 등을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속한 경우, 甲에게는 살인죄를 범할 목적 및 살인의 준비에 관한 고의뿐만 아니라 살인죄의 실현을 위한 준비행위를 하였음을 인정할 수 있을 때 살인예비죄가 성립한다.
- ② 내란음모가 성립하였다고 하기 위해서는 개별 범죄행위에 관한 세부적인 합의가 있을 필요는 없으나, 공격의 대상과 목표가 설정되어 있고, 그 밖의 실행계획에 있어서 주요 사항의 윤곽을 공통적으로 인식할 정도의 합의가 있어야 하고, 단순히 내란에 관한 생각이나 이론을 논의한 것으로는 부족하다. 이 합의는 단순히 내란에 관한 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고 객관적으로 내란범죄의 실행을 위한 합의라는 것이 명백히 인정되고, 그러한 합의에 실질적인 위험성이 인정되어야 한다.
- ③ 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이지만, 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 인정할 수 있다.
- ④ 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립이 부정된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 살인예비죄가 성립하려면 살인죄 목적·준비의 고의 외에 실현을 위한 준비행위가 인정되어야 한다.(대법원 2009.10.29. 선고 2009도7150)
②(O) 내란음모의 합의는 실행계획 주요 사항의 윤곽을 공통 인식할 정도여야 하고 실질적 위험성이 인정되어야 한다.(대법원 2015.1.22. 선고 2014도10978 전원합의체)
③(X) 중지범은 실행에 착수한 후 자의로 중지한 때를 말하므로 실행 착수 전인 예비·음모에 대하여는 중지범의 관념을 인정할 수 없다.(대법원 1999.4.9. 선고 99도424)
④(O) 정범이 예비 단계에 그친 경우 이에 가공한 행위는 예비의 공동정범이 되는 때를 제외하고는 종범이 성립하지 않는다.(대법원 1976.5.25. 선고 75도1549)
3.각 범죄의 미수범 성립에 관한 설명으로서 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 밤에 술을 마시고 배회하던 중 버스에서 내려 혼자 걸어가는 피해자 甲(17세)을 발견하고 뒤따라가다가 인적이 없고 외진 곳에서 가까이 접근하여 껴안으려 하였으나, 甲이 뒤돌아보면서 소리치자 그 상태로 몇 초 동안 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아간 경우라도 강제추행미수죄에 해당한다.
- ② 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제4조 제1항에서 정한 특수강간의 죄를 범한 경우뿐만 아니라 특수강간의 실행에 착수하였으나 미수에 그친 경우라면, 이로 인하여 피해자가 상해를 입었더라도 특수강간치상죄의 미수가 성립한다.
- ③ 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수는 있고, 신체의 극히 일부분이 주거 안으로 들어갔지만 사실상 주거의 평온을 해하는 정도에 이르지 아니하였다면 주거침입죄의 미수에 그친다.
- ④ 「형법」 제334조 제1항의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 껴안으려는 행위로 기습추행의 실행에 착수한 것이므로 소리쳐 미수에 그쳤어도 강제추행미수죄가 성립한다.(대법원 2015.9.10. 선고 2015도6980)
②(X) 특수강간이 미수에 그쳤더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었다면 특수강간치상죄의 '기수'가 성립하며, 특수강간치상죄의 미수가 되는 것이 아니다.(대법원 2008.4.24. 선고 2007도10058)
③(O) 시정장치를 부수는 등 침입을 위한 구체적 행위 개시로 실행착수가 있고, 신체 극히 일부만 들어가 평온을 해하는 정도에 이르지 않았다면 미수다.(대법원 1995.9.15. 선고 94도2561)
④(O) 야간주거침입강도죄는 주거침입 시에 실행의 착수가 있다.(대법원 1992.7.28. 선고 92도917)
4.다음 중 공동정범에 관한 설명으로 적절하지 않은 것은 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 공모공동정범에 있어 공모는 공범자 상호간에 직접 또는 간접적으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사의 연락이 있으면 족한 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 의사의 연락이 있으면 공동정범이 성립될 수 있다. ㉡ 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 이른바 공모공동정범 으로서의 죄책을 질 수도 있다. ㉢ 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위 지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다. ㉣ 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 0개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →적절하지 않은 것: 없음 — 0개
㉠(O) 공모공동정범에서 공모는 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사의 연락이 있으면 족하고, 전체의 모의과정이 없었더라도 수인 사이에 의사의 연락이 있으면 공동정범이 성립한다.
㉡(O) 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다.(대법원 2007.4.26. 선고 2007도428)
㉢(O) 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되려면 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다.(대법원 2007.4.26. 선고 2007도428)
㉣(O) 구성요건행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않았더라도 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정된다면 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다.
5.공범의 성립 및 죄책과 관련한 설명 중 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다는 것이 원칙이다.
- ② 교사범의 공범관계 이탈은 피교사자가 범죄의 실행행위에 나아가기 전에 교사범에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의를 해소하는 것이 필요한데, 이때 교사범의 명시적인 교사행위의 철회 의사표시 및 피교사자의 범죄 실행을 방지하기 위한 진지한 노력을 다하여 당초 피교사자가 범죄를 결의하게 된 사정을 제거하는 등의 노력을 하였다면 그 후 설사 피교사자가 범죄를 저지르더라도 교사자는 교사범으로서의 죄책을 부담하지는 않는다.
- ③ 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다.
- ④ 공범자의 범인도피행위 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 경우에는 범인도피죄의 공동정범이 성립하지만, 공범자의 범행을 방조한 경우에는 종범이 성립하지 아니한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공모공동정범에서 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않는 것이 원칙이다.
②(O) 교사범의 공범관계 이탈은 피교사자가 실행행위에 나아가기 전에 교사범에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의를 해소하여야 하고, 명시적인 교사행위 철회의 의사표시와 범행을 방지하기 위한 진지한 노력으로 피교사자가 범죄를 결의하게 된 사정을 제거하였다면 그 후 피교사자가 범죄를 저지르더라도 교사범의 죄책을 지지 않는다.(대법원 2012.11.15. 선고 2012도7407)
③(O) 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대한 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 진다.(대법원 1993.10.8. 선고 93도1873)
④(X) 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되므로, 공범자의 범인도피행위 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 경우에는 범인도피죄의 공동정범이 성립하고, 이는 공범자의 범행을 방조한 종범의 경우도 마찬가지이다.(대법원 2012.8.30. 선고 2012도6027)
6.공범 또는 간접정범에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부 받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 간접정범 형태로 「형법」 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다.
- ② 「부정수표단속법」 제4조가 “수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적”을 요건으로 하고 있는데, 지급책임을 부담하는 자는 오로지 발행인에 국한되는 점에 비추어 볼 때 발행인 아닌 자는 위 법조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 없으므로, 허위신고의 고의없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 허위 신고죄를 범할 수는 없다.
- ③ 군인이나 군무원 등에 해당되지 아니하는 비신분자가 신분자의 「군형법」 제41조(근무기피 목적 사술죄)에 대하여 공범이 될 수는 없다.
- ④ 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 감금죄는 간접정범의 형태로도 행하여질 수 있으므로, 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고 그 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받아 피해자를 구금하였다면 형법 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다.(대법원 2006.5.25. 선고 2003도3945)
②(O) 부정수표단속법 제4조가 "수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적"을 요건으로 하고 그 지급책임을 부담하는 자는 오로지 발행인에 국한되므로, 발행인 아닌 자는 허위신고죄의 주체가 될 수 없고 허위신고의 고의 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할 수도 없다.(대법원 1992.11.10. 선고 92도1342)
③(X) 군인이나 군무원 등 군인에 준하는 자에 해당하지 아니하는 비신분자라도 공모한 상대방이 범행 당시 그러한 신분을 가지고 있었다면 형법 제8조, 군형법 제4조에 따라 형법 제33조가 적용되어 군형법 제41조 위반죄의 공범으로서 죄책을 면할 수 없다.(대법원 1992.12.24. 선고 92도2346, 형법 제33조)
④(O) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
7.다음 중 결과적 가중범이 아닌 것은?
- ① 중상해죄
- ② 폭행치사상죄
- ③ 중강요죄
- ④ 과실치상죄
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 중상해죄는 상해라는 고의 기본범죄로 생명 위험 등 중한 결과를 발생시킨 부진정 결과적 가중범이다.(형법 제258조)
②(O) 폭행치사상죄는 폭행을 기본범죄로 하는 결과적 가중범이다.(형법 제262조)
③(O) 중강요(중권리행사방해)죄는 강요 등의 죄를 범하여 생명에 대한 위험을 발생시킨 결과적 가중범이다.(형법 제326조)
④(X) 과실치상죄는 처음부터 과실로 결과를 발생시키는 과실범이지, 고의의 기본범죄에서 중한 결과가 발생하는 결과적 가중범이 아니다.(형법 제266조)
8.다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공동정범은 2인 이상이 특정 범죄에 대한 범죄의사로 공동으로 실행행위를 하여야 하므로 2인 이상이 어떠한 과실행위를 서로의 의사연락 아래 범죄되는 결과를 발생케 한 경우에는 과실범의 공동정범이 성립할 수 없다.
- ② 미성년자를 유인하여 포박 감금한 후 단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데도 피감금자가 사망에 이르게 된 것이라면 감금치사죄에 해당하겠으나, 감금상태 중 어느 시점에서 살해의 범의가 생기고도 피구금자를 그대로 방치함으로써 사망케 하였다면 부작위에 의한 살인죄를 구성한다.
- ③ 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다.
- ④ 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때라도 그 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 판례는 2인 이상이 서로의 의사연락 아래 과실행위를 하여 범죄되는 결과를 발생시킨 경우 과실범의 공동정범이 성립한다고 본다. 각 단계에 관여한 자들의 과실이 그것만으로는 결과의 원인이 되지 못하더라도 합쳐져 결과가 발생할 수 있음을 예상할 수 있다면 공동책임을 면할 수 없고, 상호의사의 연락이 있어 공동정범이 성립하는 이상 독립행위 경합의 문제는 제기될 여지가 없다.(대법원 1997.11.28. 선고 97도1740)
②(O) 미성년자를 유인하여 포박 감금한 후 단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데 피감금자가 사망에 이르렀다면 감금치사죄에 해당하지만, 감금상태가 계속된 어느 시점에서 살해의 범의가 생겨 위험발생을 방지함이 없이 그대로 방치함으로써 사망케 하였다면 부작위에 의한 살인죄를 구성한다.(대법원 1982.11.23. 선고 82도2024)
③(O) 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 중한 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다.
④(O) 공모관계에서의 이탈은 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로, 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.(대법원 2008.4.10. 선고 2008도1274)
9.미성년자 약취죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 부모가 이혼 또는 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 등 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다.
- ② 미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호·양육하여 오던 중 부모의 일방이 상대방 부모나 그 자녀에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 그 자녀를 데리고 다른 곳으로 옮겨 자녀에 대한 보호·양육을 계속한 경우, 상대방 부모의 동의를 얻지 아니하였더라도 곧바로 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 인정할 수는 없다.
- ③ 피고인이 보호감독권자의 허락은 받지 아니하였으나 미성년자의 동의를 받아 미성년자를 피고인의 사실상 지배 하로 옮긴 경우라면 미성년자약취죄가 성립하지 아니한다.
- ④ 베트남 국적 여성이 남편의 의사에 반하여 생후 약 13개월 된 자녀를 주거지에서 데리고 나와 약취하여 베트남에 함께 입국(국외 이송)한 경우, 이는 약취행위로 볼 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 부모 일방이 평온하게 보호·양육 중인 자녀를 상대방이 폭행·협박 등 사실상의 힘으로 탈취하면 미성년자약취죄를 구성한다.(대법원 2013.6.20. 선고 2010도14328 전원합의체)
②(O) 폭행·협박이나 불법적인 힘의 행사 없이 자녀를 데리고 나와 보호·양육을 계속하였다면 상대방 동의가 없어도 곧바로 약취죄가 성립하지 않는다.(위 전원합의체)
③(X) 미성년자약취유인죄는 미성년자의 자유 외에 보호감독자의 감호권도 보호법익으로 하므로, 미성년자의 동의가 있었더라도 보호감독자의 허락 없이 사실상 지배하에 옮겼다면 약취·유인죄가 성립할 수 있다.
④(O) 베트남 국적 어머니가 불법적인 힘의 행사 없이 생후 13개월 자녀를 데리고 출국한 사안에서 약취행위를 부정하였다.(위 전원합의체)
10.절도죄와 관련한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환한 경우에도 예금통장에 대한 절도죄가 성립한다.
- ② 야간에 까페에서 그 곳 내실에 침입하여 장식장 안에 들어 있던 정기적금통장 등을 꺼내 들고 까페로 나오던 중 발각되어 돌려준 경우에는 야간주거침입절도의 미수가 성립한다.
- ③ 3인 이상이 합동절도를 모의한 후 2인 이상이 범행을 실행한 경우, 직접 실행행위에 가담하지 않은 자에 대한 공모공동정범이 인정된다.
- ④ 절취한 친족 소유의 예금통장을 현금자동 지급기에 넣고 조작하여 예금 잔고를 다른 금융기관의 자기 계좌로 이체하는 방법으로 저지른 컴퓨터등사용사기죄에 있어서의 피해자는 친족 명의 계좌의 금융기관이다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 예금통장을 무단사용하여 인출 후 반환하였어도 예금액 증명 기능의 경제적 가치가 소모되므로 통장에 대한 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립한다.(대법원 2010.5.27. 선고 2009도9008)
②(X) 야간에 카페 내실에 침입하여 통장을 꺼내 들고 나오던 중 발각되어 돌려주었더라도 재물의 소지를 취득한 이상 야간주거침입절도죄는 이미 기수에 이른 것이다.(대법원 1991.4.23. 선고 91도476)
③(O) 3인 이상이 합동절도를 모의하고 2인 이상이 실행하였다면 실행에 가담하지 않은 자에게도 합동절도의 공모공동정범이 인정될 수 있다.(대법원 1998.5.21. 선고 98도321 전원합의체)
④(O) 절취한 친족 통장으로 계좌이체한 컴퓨터등사용사기죄의 피해자는 친족이 아니라 친족 명의 계좌의 금융기관이므로 친족상도례가 적용되지 않는다.(대법원 2007.3.15. 선고 2006도2704)
11.강도죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 강도를 할 목적에 이르지 않고 준강도할 목적이 있음에 그치는 경우에 강도예비·음모죄가 성립된다.
- ② 강취한 은행예금통장을 이용하여 은행직원을 기망하여 진실한 명의인이 예금의 환급을 청구하는 것으로 오신케 함으로써 예금의 환급 명목으로 금원을 편취하는 것은 다시 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 장물의 단순한 사후처분과는 같지 아니하고 별도의 사기죄를 구성한다.
- ③ 준강도죄도 강도죄의 일종이므로 준강도죄의 기수 여부는 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때를 기준으로 기수 여부를 결정한다.
- ④ 범인이 피해자로부터 직불카드 등을 강취한 경우에는 카드를 강취 시에 피해자가 그 직불카드 등의 사용권한을 범인에게 부여 하였다고 볼 수 있으므로 강취한 직불카드를 사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하여 가진 경우에는 강도죄와 별도로 절도죄가 성립할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 강도예비·음모죄가 성립하려면 강도할 목적이 있어야 하고 준강도할 목적이 있음에 그치는 경우에는 성립하지 않는다.(대법원 2006.9.14. 선고 2004도6432)
②(O) 강취한 은행예금통장을 이용하여 은행직원을 기망해 진실한 명의인이 환급을 청구하는 것으로 오신케 하여 예금의 환급 명목으로 금원을 편취하는 것은 새로운 법익을 침해하는 행위로서 장물의 단순한 사후처분과 달라 별도의 사기죄를 구성한다.(대법원 1990.7.10. 선고 90도1176)
③(X) 준강도죄의 기수 여부는 폭행·협박 시가 아니라 절취행위의 기수 여부를 기준으로 판단한다.(대법원 2004.11.18. 선고 2004도5074 전원합의체)
④(X) 강도죄는 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행·협박으로 재물을 탈취하는 것이므로 카드를 강취당한 피해자가 그 사용에 관한 승낙의 의사표시를 하였다고 볼 여지가 없고, 따라서 강취한 카드로 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그 지배를 배제하고 현금을 자기 지배하에 옮긴 것이 되어 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다.(대법원 2007.5.10. 선고 2007도1375)
12.사기죄에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없고, 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이므로 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우에 사기죄가 성립할 수 없다.
- ② 매수인이 매도인에게 매매 잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 매도인이 매매 잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우와 그 사실을 미리 알지 못하고 매매 잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우를 구별하지 않고 모두 사기죄가 성립한다.
- ③ 사망한 자를 상대로 한 제소도 재물 또는 재산상 이익의 손해위험성이 있으므로 소송 사기가 성립한다.
- ④ 예금주인 현금카드 소유자로부터 일정액의 현금을 인출해 오라는 부탁과 함께 현금카드를 건네받아 그 위임받은 금액을 초과한 현금을 인출한 행위는 컴퓨터 등 사용사기죄를 구성한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 성행위 대가 약속이 사법상 무효라도 그 지급을 기망으로 면하는 것은 재산상 이익의 취득이므로 사기죄가 성립한다.(대법원 2001.10.23. 선고 2001도2991)
②(X) 초과 지급 사실을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 알았다면 고지의무 위반의 사기죄가 성립하나, 교부가 끝난 후에 비로소 알았다면 사기죄가 성립하지 않으므로 양자를 구별하여야 한다.(대법원 2004.5.27. 선고 2003도4531)
③(X) 사망한 자를 상대로 한 제소는 판결이 효력을 발생할 수 없어 소송사기가 성립하지 않는다.(대법원 2002.1.11. 선고 2000도1881)
④(O) 현금카드 소유자로부터 위임받은 금액을 초과하여 현금을 인출한 행위는 컴퓨터등사용사기죄를 구성한다.(대법원 2006.3.24. 선고 2005도3516)
13.죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 위법성 조각사유나 책임 조각사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 해석하여 적용하는 것은 유추해석금지의 원칙에 위반되지 아니하므로 허용된다.
- ② 행위당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌하는 것은 국민의 신뢰와 법적 안정성을 해치는 것이므로 소급효금지의 원칙에 반한다.
- ③ 법인격 없는 사단에 고용된 개인이 법률위반 행위를 하였으나 그 사단의 구성원 개개인에 대하여 양벌규정의 적용에 관한 아무런 명문의 규정을 두고 있지 아니한 경우에 그를 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다.
- ④ 헌법재판소가 법률조항에 대해 헌법불합치 결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법 개선을 촉구하였는데도 위 시한까지 법률 개정이 이루어지지 아니한 경우 위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 면소판결을 선고하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건, 처벌조각사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하면 행위자의 가벌성 범위가 확대되어 유추해석금지의 원칙에 위반되므로 허용될 수 없다.(대법원 1997.3.20. 선고 96도1167 전원합의체)
②(X) 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌하더라도 평등의 원칙이나 형벌불소급의 원칙에 반하지 않는다.(대법원 1999.9.17. 선고 97도3349)
③(O) 양벌규정이 법인격 없는 사단에 대하여도 적용할 것인가에 관하여 아무런 명문의 규정을 두고 있지 아니한 이상 죄형법정주의의 원칙상 법인격 없는 사단을 처벌할 수 없음은 물론, 그 사단에 고용된 사람이 위반행위를 하였다 하여 구성원 개개인이 양벌규정의 '개인'의 지위에 있다 하여 처벌할 수도 없다.(대법원 1995.7.28. 선고 94도3325)
④(X) 형벌에 관한 법률조항에 대한 헌법불합치결정은 위헌결정에 해당하고 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 그 조항이 소급하여 효력을 상실하므로, 이를 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 하며, 면소판결 대상이 아니다.(대법원 2011.6.23. 선고 2008도7562 전원합의체)
14.배임죄의 성립에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 부동산 매도인인 피고인이 매수인 甲과 매매계약을 체결하고 甲 등으로부터 계약금과 중도금을 지급받은 후 매매목적물인 부동산을 제3자 乙에게 이중으로 매도하고 소유권 이전등기를 마쳐 준 경우에는 배임죄가 성립한다.
- ② 공무원이 임무에 위배되는 행위로써 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하여 국가에 손해를 가한 경우, 공무원은 공무를 수행하는 자이므로 일반 개인에게 적용되는 업무상 배임죄는 성립하지 않는다.
- ③ 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 배임죄는 기수가 된다.
- ④ 甲 주식회사를 운영하는 피고인이 乙 은행으로부터 대출을 받으면서 대출금을 완납할 때까지 甲 회사 소유의 동산을 점유개정 방식으로 양도담보로 제공하기로 하는 계약을 체결하였음에도 담보목적물인 동산을 丙에게 매각함으로써 乙 은행에 대출금 상당의 손해를 가한 경우에 배임죄가 성립하지 아니한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 계약금과 중도금까지 지급받은 부동산 매도인은 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있는 자이므로, 목적물을 제3자에게 이중으로 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다면 배임죄가 성립한다.(대법원 2018.5.17. 선고 2017도4027 전원합의체)
②(X) 배임죄의 주체는 '타인의 사무를 처리하는 자'이면 족하고 업무상배임죄는 그 임무가 업무상의 것일 때 형이 가중되는 것일 뿐 공무원을 주체에서 배제하지 않으므로, 공무원이 임무에 위배되는 행위로써 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하여 국가에 손해를 가하였다면 업무상배임죄가 성립한다.(형법 제355조 제2항, 제356조)
③(O) 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 그 행위로 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수가 된다.
④(O) 채무자가 동산을 점유개정 방식으로 양도담보로 제공하여 담보가치를 유지·보전할 의무를 부담하게 되었더라도 이는 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없어 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 아니하므로, 담보목적물을 제3자에게 처분하여 담보가치를 상실시켰더라도 배임죄가 성립하지 않는다.(대법원 2020.2.20. 선고 2019도9756 전원합의체)
15.「형법」 제10조 심신장애인에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 정신적 장애가 있는 자라도 범행 당시 정상적인 사물변별능력과 행위통제능력을 가지고 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.
- ② 충동조절장애의 정도가 매우 심각하여 원래적 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가될 수 있는 경우는 심신장애에 해당한다.
- ③ 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.
- ④ 소아기호증이 있다는 사정 자체만으로는 심신장애에 해당되지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 「형법」 제10조의 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 그로 말미암아 사물변별능력과 행위통제능력이 결여되거나 감소되었을 것을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다. [대판 2007.2.8. 2006도7900]
②(O) 충동조절장애가 매우 심각하여 원래 의미의 정신병과 동등하다고 평가되면 심신장애를 인정할 여지가 있다.(대법원 2002.5.24. 선고 2002도1541)
③(X) 심신장애로 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 '없는' 자의 행위는 벌하지 아니하고 (「형법」 제10조 제1항), 그 능력이 '미약한' 자의 행위는 형을 감경할 수 있다(같은 조 제2항, 임의적 감경).
④(O) 소아기호증은 성적인 측면에서의 성격적 결함으로 나타나는 것이어서 그러한 질환이 있다는 사정 자체만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니하고, 다만 증상이 매우 심각하여 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에 심신장애를 인정할 여지가 있다. [대판 2007.2.8. 2006도7900]
16.죄수에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제37조 후단의 경합범에 있어서 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’라 함은 수 개의 독립된 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 자체를 의미하고 일반사면으로 형 선고의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는다.
- ② 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행·협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무 집행방해죄를 구성하고 양죄는 실체적 경합 관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 상상적 경합관계에 있다.
- ③ 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 경우에는 허위 공문서작성죄, 동행사죄와 직무유기죄가 모두 성립하여 실체적 경합범의 관계에 있으나, 공문서를 허위로 작성한 것이 직접적으로 위법사실을 은폐하기 위하여 한 것이 아니라면 작위범인 허위공문서작성죄, 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.
- ④ 절도범인으로부터 장물보관의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의처분하였다면 장물보관죄가 성립되는 외에 별도로 횡령죄가 성립한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 일반사면으로 형 선고의 효력이 상실되더라도 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 소멸하는 것은 아니므로, 확정판결이 있었던 사실에 의하여 그 전후의 죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있었다는 효과도 일반사면에 의하여 좌우되지 않는다.(대법원 1995.12.22. 선고 95도2446)
②(X) 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행·협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄가 상상적 경합, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄가 실체적 경합이다.(대법원 1992.7.28. 선고 92도917)
③(X) 공무원이 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 경우에는 직무위배의 위법상태가 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되므로 작위범인 허위공문서작성·동행사죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다.(대법원 1999.12.24. 선고 99도2240)
④(X) 절도범인으로부터 장물보관을 의뢰받아 보관하다가 임의처분하였더라도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 소유물추구권을 침해한 것이므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위로서 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.(대법원 1976.11.23. 선고 76도3067)
17.공문서부정행사죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 경찰공무원으로부터 신분증의 제시를 요구받고 자신의 인적 사항을 속이기 위하여 다른 사람의 운전면허증을 제시한 경우, 운전면허증의 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄가 성립한다.
- ② 장애인사용자동차표지를 사용할 권한이 없는 사람이 장애인전용주차구역에 주차하는 등 장애인사용자동차에 대한 지원을 받을 것이 합리적으로 기대되는 상황이 아닌 경우라도 이를 자동차에 비치하였더라면 공문서부정 행사죄가 성립한다.
- ③ 甲 선박에 의해 발생한 사고를 마치 乙 선박에 의해 발생한 것처럼 허위신고를 하면서 乙 선박의 선박국적증서와 선박검사증서를 함께 제출하였다고 하더라도, 위 선박국적증서와 선박검사증서는 그 본래의 용도를 벗어나 행사된 것으로 공문서부정행사죄에 해당한다.
- ④ 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우는 허위공문서작성죄와 허위진단서 작성죄가 각각 성립하며 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 그 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄에 해당한다.(대법원 2001.4.19. 선고 2000도1985 전원합의체)
②(X) 장애인사용자동차표지를 사용할 권한이 없는 사람이 장애인전용주차구역에 주차하는 등 장애인사용자동차에 대한 지원을 받을 것으로 합리적으로 기대되는 상황이 아니라면 단순히 이를 자동차에 비치하였더라도 본래의 용도에 따라 사용한 것이 아니어서 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다.(대법원 2022.9.29. 선고 2021도14514)
③(X) 선박국적증서와 선박검사증서를 허위 사고신고에 함께 제출하였더라도 그 문서들은 선박의 국적과 항행할 수 있는 자격을 증명하는 본래의 용도로 사용된 것일 뿐 용도를 벗어나 행사된 것이 아니므로 공문서부정행사죄에 해당하지 않는다.(대법원 2009.2.26. 선고 2008도10851)
④(X) 허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로 진단서를 작성한 경우에 한정되므로, 공무원인 의사가 공무소 명의로 허위진단서를 작성하면 허위공문서작성죄만 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다.(대법원 2004.4.9. 선고 2003도7762)
18.피해자의 승낙에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피해자의 승낙은 언제든지 자유롭게 철회할 수 있다고 할 것이고, 그 철회의 방법에는 아무런 제한이 없다.
- ② 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자 이외의 자의 의뢰로 문서를 작성하는 경우 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다.
- ③ 타인 명의로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙(위임)이 있었더라도 사문서위조죄는 사회적 법익에 관한 죄이므로 이는 사문서위조에 해당한다.
- ④ 사망한 사람 명의의 사문서에도 문서에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있다고 할 것이므로 문서명의인이 이미 사망하였는데도 문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되었다면, 그러한 내용의 문서에 관하여 사망한 명의자의 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수는 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피해자의 승낙은 언제든지 자유롭게 철회할 수 있고, 그 철회의 방법에는 아무런 제한이 없다.
②(O) 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알면서 문서를 작성한 경우, 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다.(대법원 2011.9.29. 선고 2011도6223)
③(X) 사문서위조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것이므로 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙(위임)이 있었다면 사문서위조죄에 해당하지 않는다.(대법원 2003.5.30. 선고 2002도235)
④(O) 사망한 사람 명의의 사문서에도 문서에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있으므로, 문서명의인이 이미 사망하였는데도 그가 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되었다면 사망한 명의자의 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수는 없다.(대법원 2011.9.29. 선고 2011도6223)
19.기대가능성과 「형법」 제12조 강요된 행위에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제12조의 강요된 행위란 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위를 의미한다.
- ② 「형법」 제12조의 강요된 행위를 통하여 강요한 자는 피강요자에 대해 우월적 의사지배가 인정되므로 강요자는 간접정범이 된다.
- ③ 선서한 증인이 사실대로 진술하면 자신의 범죄를 시인하는 것이 되고 증언을 거부하면 자신의 범죄를 암시하는 것이 되는 처지에서 허위의 진술을 한 경우, 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 때에는 위증죄가 성립되지 않을 수 있다.
- ④ 피고인이 비서라는 특수신분 때문에 주종관계에 있는 공동피고인들의 지시를 거절할 수 없어 뇌물을 공여한 사정이 인정되는 때에는 피고인에게 뇌물공여 이외의 반대행위를 기대할 수 없는 경우였다고 볼 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 강요된 행위란 저항할 수 없는 폭력이나 생명·신체에 대한 위해 협박 등 타인의 강요로 이루어진 행위를 말한다.(형법 제12조)
②(O) 강요자는 피강요자에 대한 우월적 의사지배가 인정되어 간접정범이 된다.
③(O) 선서한 증인이 사실대로 진술하면 자신의 범죄를 시인하게 되는 처지에서 허위 진술을 한 경우, 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 행사에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 때에는 위증죄의 성립이 부정된다. [대판(전합) 2010.1.21. 2008도942] 다만 증언거부권을 고지받고도 포기하고 허위 진술을 하였다면 위증죄의 처벌을 면할 수 없다. [대판 1987.7.7. 86도1724]
④(X) 비서라는 특수신분 때문에 주종관계에 있는 자의 지시를 거절할 수 없어 뇌물을 공여하였더라도 그것만으로 뇌물공여 이외의 반대행위를 기대할 수 없는 경우라고 볼 수 없다.(대법원 1983.3.8. 선고 82도2873)
20.집행유예와 선고유예에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 형을 병과할 경우에도 형의 전부 또는 일부에 대하여 선고를 유예할 수 있다.
- ② 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다.
- ③ 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.
- ④ 형의 선고유예를 받은 자에 대해 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 경우 유예한 형을 선고할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형을 병과할 경우에도 형의 전부 또는 일부에 대하여 선고를 유예할 수 있다. (「형법」 제59조 제2항)
②(O) 선고유예를 받은 날부터 2년을 경과하면 면소된 것으로 간주한다.(형법 제60조)
③(O) 집행유예 기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형이 확정되면 집행유예 선고는 효력을 잃는다. (「형법」 제63조)
④(X) 선고유예를 받은 자에게 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다. (「형법」 제61조 제1항) '선고할 수 없다'는 반대로 서술한 것이다.
21.가석방에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 가석방 대상자에 대하여 벌금이나 과료가 병과되어 있는 때에는 그 금액을 완납하여야 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.
- ② 가석방 기간 중 과실치사죄로 2년의 금고형을 선고받아 그 판결이 확정된 경우에 가석방 처분은 효력을 잃는다.
- ③ 형기에 산입된 판결선고 전 구금일수는 가석방을 하는 경우 집행한 기간에 산입한다.
- ④ 형 집행 중 가석방된 후 형집행종료일자 전에 다시 범행하였다면 「형법」 제35조 소정의 형집행 종료 후에 죄를 범한 경우(누범)에 해당하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 가석방 대상자에게 벌금이나 과료가 병과되어 있는 때에는 그 금액을 완납하여야 한다.(형법 제72조 제2항)
②(X) 가석방은 가석방 기간 중 '고의로 지은 죄'로 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 경우에 효력을 잃으므로(형법 제74조), 과실치사죄로 금고형을 선고받아 그 판결이 확정되었더라도 가석방 처분은 효력을 잃지 않는다.
③(O) 형기에 산입된 판결선고 전 구금일수는 가석방을 하는 경우 집행한 기간에 산입한다.(형법 제73조 제1항)
④(O) 잔형기가 지나기 전인 가석방 기간 중에 범한 죄는 형법 제35조에서 말하는 형집행 종료 후에 죄를 범한 경우에 해당하지 않아 누범가중을 할 수 없다.(대법원 1976.9.14. 선고 76도2071)
22.벌금형에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 벌금과 과료는 판결확정일로부터 30일내에 납입하여야 한다.
- ② 벌금을 납입하지 아니하는 경우의 노역장 유치기간으로 3년을 초과하는 기간을 정할 수 없다.
- ③ 선고하는 벌금이 5억원 이상 50억원 미만인 경우에는 300일 이상의 노역장 유치기간을 정하여야 한다.
- ④ 법정형에 징역형과 벌금형이 선택형으로 규정되어 있는 범죄에서 벌금형을 선택하여 처벌하는 경우에 노역장 유치기간은 법정형에서 정한 징역형의 상한을 초과하여 정할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 벌금과 과료는 판결확정일부터 30일 내에 납입하여야 한다.(형법 제69조 제1항)
②(O) 노역장 유치기간은 3년을 초과할 수 없다.(형법 제69조 제2항)
③(X) 선고하는 벌금이 5억원 이상 50억원 미만이면 500일 이상의 노역장 유치기간을 정하여야 한다.(형법 제70조 제2항) 300일 이상은 1억원 이상 5억원 미만인 경우다.
④(O) 판례는 벌금형 선택 시 노역장 유치기간이 법정 징역형의 상한을 초과할 수 있다고 본다.
23.유기죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제271조 제3항의 중유기죄는 유기죄를 지어 사람의 생명 또는 신체에 위험을 발생하게 한 경우에 성립한다.
- ② 유기죄의 계약상 의무는 계약에 기한 주된 부조의무에 한정되지 아니하며, 계약의 목적 달성을 위해 상대방의 생명ㆍ신체에 주의와 배려를 한다는 부수의무로서의 민사적 부조 의무 또는 보호의무를 배제하는 것은 아니다.
- ③ 유기죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 하는 유기치사죄가 성립하기 위해서는 먼저 유기죄가 성립하여야 하므로 행위자는 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자에 국한된다.
- ④ 사실혼 관계가 인정되는 경우에도 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 법률상 보호의무의 존재가 긍정된다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 중유기죄는 유기죄를 지어 사람의 '생명'에 위험을 발생하게 한 경우에 성립하고, 신체에 대한 위험 발생은 포함되지 않는다.(형법 제271조 제3항)
②(O) 유기죄의 '계약상 의무'는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는 것인 경우에 한정되지 않고, 계약관계의 목적이 달성될 수 있도록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니다.(대법원 2011.11.24. 선고 2011도12302)
③(O) 유기치사죄가 성립하려면 먼저 유기죄가 성립하여야 하므로, 행위자는 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자여야 한다.(대법원 2008.2.14. 선고 2007도3952)
④(O) 법률상 보호의무에는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간 부양의무가 포함되고, 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 한다.(대법원 2008.2.14. 선고 2007도3952)
24.위증의 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 위증의 죄를 범한 자가 그 공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
- ② 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에 성립하는 것으로서, 그 진술의 내용이 당해 사건의 요증사실에 관한 것인지의 여부나 판결에 영향을 미친 것인지의 여부는 위증죄의 성립과 아무런 관계가 없다.
- ③ 증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰·판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회·시정하였다면 위증이 되지 않는다.
- ④ 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못한 채 허위의 진술을 하더라도 그 증언거부권을 행사하는데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립이 부정된다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 위증의 죄를 범한 자가 재판·징계처분 확정 전에 자백·자수한 때에는 형을 감경 또는 면제한다(필요적 감면).(형법 제153조) '할 수 있다'가 아니다.
②(O) 진술 내용이 요증사실에 관한 것인지, 판결에 영향을 미쳤는지는 위증죄 성립과 무관하다.
③(O) 신문이 끝나기 전에 허위진술을 철회·시정하였다면 위증죄가 성립하지 않는다.(대법원 1993.12.7. 선고 93도2510)
④(O) 증언거부권을 고지받지 못하여 그 행사에 사실상 장애가 초래된 경우 위증죄 성립이 부정된다.(대법원 2010.1.21. 선고 2008도942 전원합의체)
25.장물죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 보수를 받고 본범을 위하여 일시 사용할 목적으로 장물을 건네받은 경우는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다.
- ② 재산범죄를 저지른 이후에 별도로 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면, 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 장물이 될 수 있다.
- ③ 장물죄에서 본범의 행위에 대한 법적 평가가 우리 형법이 적용되지 않는 경우도 우리 형법을 기준으로 본범의 행위가 절도죄 등의 구성요건에 해당하는 위법한 행위라고 인정되는 이상 이에 의하여 영득된 재물은 장물에 해당된다.
- ④ 피고인이 본범이 절취한 차량이라는 정을 알면서도 본범이 강도를 하는데 위 차량을 운전해 달라는 부탁을 받고 운전해 준 경우는 강도예비죄가 성립하고 장물운반죄는 성립하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 보수를 받고 본범을 위하여 일시 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것은 장물 '취득'이 아니다.(대법원 2003.5.13. 선고 2003도1366)
②(O) 불가벌적 사후행위라도 그 사후행위로 취득한 물건은 장물이 될 수 있다.(대법원 2004.4.16. 선고 2004도353)
③(O) 본범에 우리 형법이 적용되지 않더라도 우리 형법상 절도죄 등의 구성요건에 해당하는 위법한 행위로 영득한 재물이면 장물이다.(대법원 2011.4.28. 선고 2010도15350)
④(X) 절취된 차량인 정을 알면서 본범의 강도 범행을 위해 운전해 준 경우 강도예비죄와 함께 장물운반죄가 성립한다.(대법원 1999.3.26. 선고 98도3030)
형사소송법 문항별 해설
1.긴급체포에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 한다.
- ② 긴급체포 당시의 상황으로 보아 그 요건의 충족 여부에 관한 검사 또는 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우라면, 그 체포는 위법한 체포이다.
- ③ 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부에 관한 검사 또는 사법경찰관의 판단에는 어떠한 재량의 여지도 없다.
- ④ 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포에 해당하므로 위법하다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 긴급체포 요건은 사후에 밝혀진 사정이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단한다.
②(O) 요건 충족에 관한 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우 그 체포는 위법하다.
③(X) 긴급체포 요건 충족 여부에 관한 검사·사법경찰관의 판단에는 상당한 재량의 여지가 인정된다. 다만 그 판단이 경험칙상 현저히 합리성을 잃으면 위법하다.(대법원 2008.3.27. 선고 2007도11400)
④(O) 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거 없는 영장 없는 체포로서 위법하다.
2.고발에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공무원은 직무집행과 무관하게 우연히 알게 된 범죄에 대하여도 고발 의무가 있고, 이 경우 대리인으로 하여금 고발하게 할 수도 있다.
- ② 관할 관청의 고발이 소추조건인 범죄를 저지른 1인에 대한 고발이 있더라도 그 범죄의 나머지 공범에 대하여는 공소를 제기할 수 없다.
- ③ 검사는 고발 있는 사건에 관하여 공소를 제기하는 처분을 한 경우에 고발인의 청구가 있는 때에는 7일 이내에 고발인에게 그 이유를 서면으로 설명하여야 한다.
- ④ 피의사실을 공표한 자를 고발한 자는 피고발자에 대한 불기소처분이 내려진 경우 피의사실이 공표된 자의 동의가 있어야만 재정신청을 할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공무원의 고발의무는 '그 직무를 행함에 있어' 범죄가 있다고 사료하는 때에 인정되고(형사소송법 제234조 제2항), 고발은 대리가 허용되지 않는다.
②(O) 형사소송법은 제233조에서 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있을 뿐 고발에 관하여는 그러한 규정을 두지도, 제233조를 준용하지도 아니하고, 이를 고발에 유추적용하면 고발 없는 행위자에게까지 처벌범위를 확장하는 것이어서 죄형법정주의에 반하므로, 고발 대상에서 제외된 나머지 공범에 대한 공소제기는 소추요건을 갖추지 못하여 무효이다.(대법원 2010.9.30. 선고 2008도4762)
③(X) 고발인에 대한 이유 설명은 '공소를 제기하지 아니하는 처분'을 한 경우에 고발인의 청구가 있으면 7일 이내에 서면으로 하는 것이다.(형사소송법 제259조)
④(X) 형법 제126조 피의사실공표죄에 대한 재정신청은 피공표자의 명시한 의사에 반하여 할 수 없을 뿐(형사소송법 제260조 제1항 단서), 동의가 있어야만 할 수 있는 것은 아니다.
3.피의자구속에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?
- ① 체포되지 아니한 피의자에 대하여 구속영장이 청구된 경우 관할 지방법원판사는 구인영장을 발부하여 구인한 후 피의자를 심문하여야 하고, 심문할 피의자에게 변호인이 없으면 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
- ② 사법경찰관이나 검사의 피의자 구속기간 제한 일수는 피의자를 체포 또는 구인한 날부터 기산 하고, 구속영장청구 접수일부터 구속영장 발부 일까지의 기간은 구속기간에 산입한다.
- ③ 영장에 의하여 체포된 피의자에 대하여 검사가 사법경찰관의 신청에 따라 구속영장을 청구하였으나 기각된 경우 피의자를 즉시 석방하여야 하고, 동일한 범죄사실로 다시 체포 영장을 사법경찰관이 신청할 수 없고 검사가 청구할 수도 없다.
- ④ 검사가 사법경찰관으로부터 피의자를 인치받은 때로부터 10일 이내에 공소를 제기하지 아니하고 석방한 경우 동일한 범죄사실로 다시 구속영장을 청구할 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 체포되지 않은 피의자에 대해 구속영장이 청구되면 판사는 구인영장을 발부하여 구인한 후 심문하여야 하고, 심문할 피의자에게 변호인이 없으면 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.(형사소송법 제201조의2 제2항·제8항)
②(X) 구속기간은 체포·구인한 날부터 기산하나, 영장실질심사를 위해 관계 서류가 법원에 접수된 날부터 반환된 날까지의 기간은 구속기간에 산입하지 않는다.(제201조의2 제7항)
③(X) 구속영장이 기각되면 즉시 석방하여야 하지만, 동일한 범죄사실로 체포영장을 다시 신청·청구하는 것이 금지되는 것은 아니다.
④(X) 구속되었다가 석방된 자는 '다른 중요한 증거를 발견한 경우'에는 동일한 범죄사실로 재차 구속영장을 청구할 수 있다.(제208조 제1항. 개정 제208조 제1항은 '사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자'를 대상으로 한다)
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
4.공소시효에 대한 설명 중 가장 적절한 것은?
- ① 공소시효는 범죄행위의 종료된 때로부터 진행한다.
- ② 두 개 이상의 형을 병과 하거나, 두 개 이상의 형에서 한 개를 과할 범죄에 대해서는 가벼운 형에 의하여 공소시효를 결정한다.
- ③ 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 20년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다.
- ④ 공소취소는 언제든 구술로 할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공소시효는 범죄행위가 종료된 때부터 진행한다.(형사소송법 제252조 제1항)
②(X) 2개 이상의 형을 병과하거나 2개 이상의 형에서 1개를 과할 범죄에는 '무거운 형'을 기준으로 공소시효를 정한다.(제250조)
③(X) 공소가 제기된 범죄는 판결 확정 없이 공소제기 시부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다.(제249조 제2항)
④(X) 공소취소는 제1심 판결 선고 전까지만 할 수 있고 이유를 기재한 서면으로 하여야 하며, 공판정에서는 구술로 할 수 있을 뿐이다.(제255조)
5.수사단계에서 참고인의 진술을 확보하는 방안에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 아닌 제3자에게 참고인으로 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있는데, 그 과정을 영상녹화 하려면 참고인의 동의가 필요하다.
- ② 피의자는 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있음을 이유로 판사에게 제3자인 참고인에 대한 증인신문을 청구할 수 있다.
- ③ 검사는 범죄의 수사에 없어서는 아니 될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 참고인으로 출석· 진술을 거부한 경우 판사에게 그에 대한 증인 신문을 청구할 수 있다.
- ④ 피의자의 증거보전청구 또는 검사의 증인 신문청구에 의하여 참고인에 대한 증인 신문이 이루어진 경우 검사와 피의자는 판사의 허가를 얻어 관련 서류를 열람·등사할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 참고인의 진술은 그의 동의를 받아야 영상녹화할 수 있다.(제221조 제1항)
②(O) 피의자도 미리 증거를 보전하지 않으면 사용하기 곤란한 사정이 있으면 판사에게 참고인에 대한 증인신문(증거보전)을 청구할 수 있다. (「형사소송법」 제184조 제1항)
③(O) 수사에 없어서는 안 될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 출석·진술을 거부하면 검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 증인신문을 청구할 수 있다. (「형사소송법」 제221조의2 제1항)
④(X) 판사의 허가를 얻어 서류·증거물을 열람·등사할 수 있는 것은 증거보전(제184조)의 경우이고(제185조), 검사의 증인신문 청구(제221조의2)에 따른 서류는 판사가 지체 없이 검사에게 송부하므로 피의자 측의 열람·등사가 인정되지 않는다.
6.피고인의 공판정 출석에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못하지만, 출석한 피고인은 재판장의 허가 없이 퇴정 하지 못하고 재판장은 일정한 사유가 있으면 피고인을 퇴정하게 할 수 있다.
- ② 구속된 피고인이 정당한 사유 없이 출석을 거부하였다면 교도관에 의한 인치가 불가능 하거나 현저히 곤란하다고 인정되지 않더라도 피고인의 출석 없이 개정할 수 있다.
- ③ 다액 500만원 이하의 벌금 또는 과료에 해당 하는 사건이나 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건은 피고인의 출석 없이 개정할 수 있다.
- ④ 항소심에서 피고인이 정당한 사유 없이 2회 연속 불출석한 경우나 약식명령에 피고인만 정식재판을 청구한 경우에 피고인의 출석 없이 판결을 선고할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인 불출석 시 특별한 규정이 없으면 개정하지 못하고, 출석한 피고인은 재판장 허가 없이 퇴정하지 못한다.(제276조, 제281조)
②(X) 구속된 피고인이 정당한 사유 없이 출석을 거부한 경우라도 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 출석 없이 개정할 수 있다.(형사소송법 제277조의2)
③(O) 다액 500만원 이하 벌금·과료 사건, 공소기각·면소 재판이 명백한 사건 등은 불출석 개정이 가능하다.(제277조)
④(O) 항소심 정당한 사유 없는 2회 연속 불출석(제365조), 약식명령에 피고인만 정식재판 청구한 경우(제458조 제2항) 불출석 판결 선고가 가능하다.
7.공소장변경에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법원은 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 인정되더라도 공소장을 변경하지 않고 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내라면 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다.
- ② 공소사실을 예비적으로 추가하는 공소장변경 신청이 동일성이 없음을 이유로 불허되자 검사가 공판기일에 공소장변경신청서로 공소장을 갈음한다는 구두진술을 하고 피고인과 변호인이 그에 대하여 이의를 제기하지 않았다면 추가된 공소사실에 대하여 실체 판결을 하여야 한다.
- ③ 범죄사실의 동일성 범위를 초과하여 공소장 변경을 허가하는 것은 법령위반에 해당하여 판결파기의 대상이 되지만 범죄사실의 동일성 범위 내의 공소장변경을 불허한 것은 법령 위반에 해당하지 않는다.
- ④ 검사가 공소장변경신청을 하였는데 공소사실의 동일성이 인정되는 경우라면 이를 허가하는 것이 법원의 의무이지만, 법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내라 하더라도 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는 경우에는 공소장변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 없다.
②(X) 형사소송법이 공소제기에 관하여 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 이상 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소이므로, 동일성이 없어 불허된 공소장변경신청서로 공소장을 갈음한다는 구두진술은 현저한 방식 위반으로 공소제기가 무효이고, 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다고 하여 그 하자가 치유되지 않는다.(대법원 2009.2.26. 선고 2008도11813)
③(X) 범죄사실의 동일성 범위를 초과한 공소장변경 허가가 법령위반인 것과 마찬가지로, 동일성이 인정되는 범위 내의 공소장변경 신청을 불허하는 것도 법령위반에 해당한다.
④(O) 검사가 공소장변경을 신청한 때에는 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하지만(제298조 제1항), 법원이 검사에게 공소사실 또는 적용법조의 추가·변경을 요구할 것인지(제298조 제2항)는 법원의 재량에 속한다.
8.디지털 정보의 압수·수색에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 정보저장매체가 압수의 목적물인 경우 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출 받는 것이 원칙이다.
- ② 영장에 의하여 디지털정보를 압수하거나 수색하는 경우에도 피의사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 압수·수색할 수 있고, 해당 사건과 무관한 별건 범죄의 증거를 우연히 발견한 경우라면 반드시 새로운 영장이 필요하다.
- ③ 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피해자 등 제3자가 그 정보저장매체 내 전자정보 전반을 일괄하여 임의제출 한다는 의사를 밝힌 경우에는 임의제출의 동기가 된 범죄 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 없는 전자정보라도 압수의 대상이 된다.
- ④ 피의자가 거주지인 고층 아파트 바깥으로 저장 매체 등이 든 신발주머니를 투척하여 이를 수거한 경찰관이 저장매체의 소유자가 맞는지 묻자 소유권을 부인한 경우 유류물의 압수에 해당하여 관련성의 제한이 적용되지 아니한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 정보저장매체 압수는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력·복제 제출받는 것이 원칙이다.(제106조 제3항)
②(O) 영장 집행 중 무관한 별건 범죄 증거를 우연히 발견하였다면 새로운 영장을 발부받아야 압수할 수 있다.(대법원 2015.7.16. 자 2011모1839 전원합의체)
③(X) 제3자가 피의자 소유·관리 정보저장매체의 전자정보 전반을 일괄 임의제출한다는 의사를 밝혔더라도, 임의제출의 동기가 된 범죄 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다.(대법원 2021.11.18. 선고 2016도348 전원합의체)
④(O) 저장매체를 투척하고 소유권을 부인한 경우 유류물 압수(제218조)에 해당하여 영장에 의한 압수의 관련성 제한이 적용되지 않는다.
9.공판준비에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 법원은 검사가 제출한 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 하고, 피고인 또는 변호인이 제출한 의견서를 검사에게 송부하여야 한다.
- ② 재판장은 검사, 피고인 또는 변호인에게 법률상· 사실상 주장의 요지 및 입증취지 등이 기재된 서면의 제출을 명할 수 있고, 제출된 서면에 대한 설명을 요구할 수 있다.
- ③ 검사, 피고인 또는 변호인은 법원에 공판준비 기일의 지정을 신청할 수 있고, 법원은 공판 준비기일이 지정된 사건에 관하여 변호인이 없는 때에는 직권으로 변호인을 선정하여야 하고, 공판준비기일에는 검사 및 피고인· 변호인이 출석하여야 한다.
- ④ 공판준비절차에서 법원은 증거신청을 하도록 할 수도 있고, 증거채부의 결정을 하거나 증거조사의 순서·방법을 정할 수도 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공소장 부본은 피고인 또는 변호인에게 송달하고, 제출된 의견서는 검사에게 송부한다.(제266조, 제266조의2)
②(O) 재판장은 주장 요지·입증취지가 기재된 서면 제출을 명하고 설명을 요구할 수 있다.(제266조의6)
③(X) 공판준비기일에는 검사와 변호인이 출석하여야 하고, 피고인은 필요하다고 인정하는 때에 소환될 수 있을 뿐 출석 의무가 있는 것은 아니다.(형사소송법 제266조의8) 지정 신청권과 국선변호인 직권 선정 부분은 옳다.
④(O) 공판준비절차에서 증거신청, 증거채부 결정, 증거조사 순서·방법 결정을 할 수 있다.(제266조의9)
10.증거개시에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 검사가 신청할 예정인 증거이면 피고인에게 불리한 증거는 물론 유리한 증거라도 피고인 또는 변호인은 검사에게 증거개시를 요구할 수 있다.
- ② 공소사실의 인정이 아닌 양형에만 영향을 미칠 수 있는 서류 또는 물건에 대하여도 피고인 또는 변호인은 검사에게 증거개시를 요구할 수 있다.
- ③ 검사는 국가안보, 증인보호, 증거인멸, 수사 장애 등에 관한 상당한 이유가 있다면 서류 등의 열람·등사·교부를 거부·제한할 수는 있지만 그 목록의 열람·등사를 거부할 수는 없다.
- ④ 검사가 피고인 또는 변호인의 신청에 따른 법원의 열람·등사·교부명령을 불이행한 경우 법원은 공소제기절차의 위법·무효를 이유로 공소기각판결을 하여야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 검사가 신청할 예정인 증거는 피고인에게 유리한 것이든 불리한 것이든 개시 대상이다.(제266조의3)
②(O) 양형에만 영향을 미치는 서류·물건도 개시를 요구할 수 있다.
③(O) 서류 등의 열람·등사는 거부·제한할 수 있어도 목록의 열람·등사는 거부할 수 없다.(제266조의3 제5항)
④(X) 검사가 법원의 열람·등사·교부 명령을 이행하지 않으면 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없게 될 뿐(제266조의4 제5항), 공소제기가 위법·무효로 되어 공소기각판결을 하여야 하는 것은 아니다.
11.증인신문에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?
- ① 법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있고, 정당한 사유 없이 법원의 소환에 응하지 아니하는 증인을 구속할 수 있다.
- ② 재판장은 증인신문 전에 증인에게 먼저 위증의 벌을 경고한 다음 선서서에 따라 선서하도록 해야 하고, 증언거부권을 행사할 수 있음을 설명해야 한다.
- ③ 증인신문은 증인신청을 한 당사자가 먼저 주신문을 하고 그 다음에 반대 당사자가 반대신문을 하는 교호신문의 방식으로 해야 하고, 재판장이 신문순서를 변경할 수 없다.
- ④ 주신문에서 유도신문은 원칙적으로 금지되지만 예외적으로 허용될 수 있고, 반대신문에서 유도신문이나 새로운 사항에 대한 신문은 원칙적으로 허용된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 정당한 사유 없이 소환에 불응하는 증인은 구인할 수 있을 뿐(제152조) 구속할 수는 없다.
②(O) 재판장은 선서 전에 위증의 벌을 경고하고(제158조), 선서서에 따라 선서하게 하며, 증언거부권자에게는 신문 전에 거부권을 고지하여야 한다.(제160조)
③(X) 교호신문이 원칙이나 재판장은 필요하다고 인정하면 신문순서를 변경할 수 있다.(제161조의2 제3항)
④(X) 반대신문에서 유도신문은 원칙적으로 허용되나, 주신문에 나타나지 않은 새로운 사항의 신문은 재판장의 허가를 받아야 한다.(형사소송규칙 제76조)
12.피고인 구속에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 수소(受訴)법원은 피고인을 소환하거나 출석· 동행을 명할 수도 있고, 구속영장을 발부하여 구인 또는 구금할 수도 있다.
- ② 수소법원의 촉탁을 받은 수탁판사가 발부한 구속영장을 집행하는 경우 피고인을 수탁 판사에게 인치해야 하고, 수탁판사는 피고인을 지정된 장소에 송치해야 한다.
- ③ 구속영장을 집행함에는 피고인에게 반드시 영장을 제시함은 물론 사본을 교부해야 하고, 즉시 공소사실의 요지에 더하여 변호인을 선임 할 수 있음까지 고지해야 한다.
- ④ 상소기간 중이나 상소 중인 사건에 관하여 피고인에게 유리한 구속취소, 보석, 구속 집행정지의 결정은 소송기록이 있는 원심 법원이 할 수 있지만, 피고인에게 불리한 구속기간의 갱신, 보석취소, 구속집행정지 취소의 결정은 상소법원이 하여야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 수소법원은 피고인을 소환·출석명령할 수 있고 구속영장을 발부하여 구인·구금할 수 있다.(제68조 이하)
②(O) 수탁판사가 발부한 구속영장 집행 시 피고인을 수탁판사에게 인치하고, 수탁판사는 지정된 장소에 송치한다.(제77조)
③(O) 구속영장 집행 시 영장을 제시하고 사본을 교부하여야 하며, 공소사실 요지와 변호인선임권을 고지하여야 한다.(제85조 제1항, 제88조)
④(X) 상소기간 중 또는 상소 중인 사건에 관한 구속기간 갱신, 구속취소, 보석, 구속집행정지와 그 정지의 취소 결정은 유·불리를 가리지 않고 소송기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 하여야 한다.(형사소송법 제105조)
13.공판절차에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?
- ① 법원은 공판개정 후 판사의 경질(更迭)이 있는 때에는 공판절차를 갱신(更新)하여야 하지만 검사, 피고인 또는 변호인의 이의가 없거나 판결선고만 하는 경우는 예외이다.
- ② 법원은 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 변론을 분리할 수도 병합할 수도 있지만 검사나 피고인·변호인의 신청 없이 종결한 변론을 재개할 수는 없다.
- ③ 법원은 피고인이 사물변별 또는 의사결정을 할 능력이 없는 상태에 있는 때에는 검사와 변호인의 의견을 들어서 결정으로 그 상태가 계속되는 기간 원칙적으로 공판절차를 정지 하여야 한다.
- ④ 법원은 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 그 공소사실과 관련된 사건에 한하여 간이공판절차에 심판할 것을 결정할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 판사 경질 시 공판절차를 갱신하여야 하고 예외는 판결선고만 하는 경우뿐이며(제301조), 당사자의 이의가 없다는 사정은 예외사유가 아니다.
②(X) 법원은 직권 또는 신청에 의하여 종결한 변론을 재개할 수 있다.(제305조)
③(O) 피고인이 사물변별 또는 의사결정 능력이 없는 상태에 있는 때에는 검사와 변호인의 의견을 들어 결정으로 그 상태가 계속되는 기간 공판절차를 정지하여야 한다.(형사소송법 제306조 제1항)
④(X) 간이공판절차 결정은 피고인이 자백한 '그 공소사실에 한하여' 할 수 있다.(제286조의2) '관련된 사건'까지 확장되지 않는다.
14.국민참여재판에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 합의부 관할사건과 그 미수죄·교사죄·방조죄· 예비죄사건 및 이들 관련사건으로 병합심리 하는 사건은 국민참여재판의 대상사건이 될 수 있다.
- ② 배심원은 사실의 인정뿐만 아니라 법령의 적용 이나 형의 양정에 관하여도 의견을 제시할 권한이 있고, 피고인·증인에 대하여 필요한 사항을 신문하여 줄 것을 재판장에게 요청 하거나 법원의 증거능력에 관한 심리에 관여할 수 있다.
- ③ 국민참여재판을 진행하는 중이라 하더라도 피고인의 질병 등으로 공판절차가 장기간 정지되거나 그 밖에 심리의 제반 사정으로 국민참여재판을 계속 진행하는 것이 부적절한 경우 통상절차에 회부할 수 있다.
- ④ 배심원 전원의 의견이 일치하지 아니하여 판사의 의견을 듣고 다수결의 방법으로 내려진 유죄의 평결이라도 법원을 기속하지 아니 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 합의부 관할사건과 그 미수·교사·방조·예비죄 사건, 관련 병합사건은 대상사건이다.(제5조)
②(X) 배심원은 사실인정·법령적용·형의 양정에 관한 의견 제시 권한이 있고 증인신문 요청도 할 수 있으나, 증거능력에 관한 심리에는 관여할 수 없다.(국민참여재판법 제44조)
③(O) 공판절차 장기 정지 등 계속 진행이 부적절한 경우 통상절차에 회부할 수 있다.(제11조)
④(O) 배심원 의견 불일치 시 판사 의견을 듣고 다수결로 한 평결도 법원을 기속하지 않는다.(제46조 제5항)
15.피고인의 진술거부권에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않았더라도 진술의 임의성이 인정되면 그 피의자의 진술을 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
- ② 호흡측정의 결과는 곧바로 주취운전죄라는 범죄의 직접적 증거로 활용되기 때문에 음주측정 요구에 불응하는 행위를 처벌하는 것은 헌법상 진술거부권의 침해에 해당한다.
- ③ 조사대상자의 진술내용이 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실뿐만 아니라 자신의 피의 사실에 관한 것이라면 수사기관은 그 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다.
- ④ 새마을금고의 임직원이 감독기관의 검사원의 질문에 거짓으로 진술한 때 3년 이하의 징역으로 처벌하는 규정은 적어도 장차 다른 범죄로 처벌받을 수도 있는 사항에 관한 질문을 받고 거짓 진술을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 적용할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.(대법원 1992.6.23. 선고 92도682)
②(X) 헌법 제12조 제2항이 보장하는 '진술'은 생각이나 지식, 경험사실을 언어를 통하여 표출하는 것을 의미하는데, 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣는 음주측정은 신체의 물리적·사실적 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하여 '진술'이라 할 수 없으므로, 음주측정 요구에 불응한 사람을 처벌하더라도 진술거부권을 침해하지 않는다.(헌재 1997.3.27. 96헌가11)
③(O) 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되므로, 조사대상자의 진술 내용이 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실뿐 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에는 수사기관이 그 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다.(대법원 2015.10.29. 선고 2014도5939)
④(X) 새마을금고 임직원이 감독기관 검사원의 질문을 받고 거짓 진술을 한 경우라도, 장차 그 진술로 인하여 형사처벌을 받을 수도 있는 사항에 관한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 처벌규정은 적용되지 않는다. 그렇게 보지 않으면 실질적으로 장차 형사피의자나 피고인이 될 가능성이 있는 자로 하여금 자신의 형사책임을 자인하도록 강요하는 것과 다르지 않기 때문이다.(대법원 2015.5.28. 선고 2015도3136)
16.변호인의 변호권에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 한 약식명령에 대한 정식재판청구를 할 수도 있고, 정식재판청구를 취하할 수도 있다.
- ② 피의자신문에 참여한 변호인은 신문 중에 신문 방법의 위법함을 이유로 이의제기를 할 수 있고, 부당함을 이유로는 이의제기를 할 수 없다.
- ③ 변호인은 피고인으로 하여금 허위진술을 하도록 할 수는 없으나 피고인을 위한 적극적 변론으로 허위의 진술을 할 수는 있다.
- ④ 변호인은 독립하여 구속취소청구를 할 수도 있고, 피고인의 명시한 의사에 반하여 보석을 청구할 수도 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 정식재판의 청구와 그 취하에는 상소에 관한 규정이 준용되므로(형사소송법 제458조 제1항), 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 한 정식재판을 청구할 수 있으나(제341조 제2항) 그 취하는 피고인의 동의를 얻어야 한다(제351조).
②(X) 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있고, 신문 중이라도 '부당한' 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있다.(형사소송법 제243조의2 제3항)
③(X) 변호인은 진실의무를 지므로 피고인에게 허위진술을 하게 할 수 없음은 물론 스스로 적극적으로 허위의 진술을 하는 것도 허용되지 않는다.
④(O) 구속의 취소는 변호인의 청구에 의하여도 할 수 있고(형사소송법 제93조), 보석청구권 역시 변호인에게 인정되는 독립대리권이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여도 청구할 수 있다(제94조).
17.위법수집증거에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집 되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하는 경우에는 피고인이나 변호인의 증거동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
- ② 검사가 공소제기 후 수소법원이 아닌 관할 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그에 따라 수집된 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
- ③ 수사기관이 피고인이 아닌 자를 상대로 위법하게 수집한 증거라 하더라도 그 위법수사로 말미암아 기본권이 침해된 바가 없다면 피고인에 대하여 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
- ④ 범죄의 피해자 등 사인이 위법하게 증거를 수집하여 수사기관에 제출한 경우 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 전자가 우월하다면 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 영장주의에 위반하여 수집한 압수물 등은 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.(대법원 2010.1.28. 선고 2009도10092)
②(O) 일단 공소가 제기된 후에는 검사가 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없으므로, 공소제기 후 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 수집한 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.(대법원 2011.4.28. 선고 2009도10412)
③(X) 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.(대법원 2011.6.30. 선고 2009도6717)
④(O) 사인이 위법하게 수집하여 제출한 증거는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 공익이 우월하면 유죄의 증거로 사용할 수 있다.(대법원 1997.9.30. 선고 97도1230)
18.법원의 관할에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 제1심 형사사건에 관하여 지방법원 본원과 지방법원 지원 사이의 관할의 분배도 소송법상 토지관할의 분배에 해당한다.
- ② 토지관할의 기준 중 하나인 ‘현재지’는 공소 제기 당시 피고인이 현재한 장소로 적법한 강제에 의한 현재지도 포함된다.
- ③ 관할권의 존재는 소송조건이므로 법원은 직권 으로 관할을 조사하여야 한다.
- ④ 합의부의 관할사건이 공소장변경에 의하여 단독판사 관할사건으로 변경된 경우 합의부는 이를 단독판사에게 재배당해야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 제1심 형사사건에서 지방법원 본원과 지방법원 지원은 소송법상 별개의 법원으로서 각각 일정한 토지관할 구역을 나누어 가지는 대등한 관계에 있으므로, 본원과 지원 사이의 관할 분배도 소송법상 토지관할의 분배에 해당한다.(대법원 2015.10.15. 선고 2015도1803)
②(O) 토지관할의 기준인 '현재지'는 공소제기 당시 피고인이 현재한 장소로서 임의에 의한 현재지뿐만 아니라 적법한 강제에 의한 현재지도 포함된다.(대법원 2011.12.22. 선고 2011도12927)
③(O) 법원은 직권으로 관할을 조사하여야 한다.(형사소송법 제1조)
④(X) 형사소송법은 단독판사 관할사건이 공소장변경으로 합의부 관할사건이 된 경우의 이송만 규정할 뿐(제8조 제2항) 그 반대의 경우는 규정하고 있지 않으므로, 합의부 관할사건이 공소장변경으로 단독판사 관할사건으로 변경되더라도 합의부는 사건을 단독판사에게 재배당할 수 없고 그 실체에 들어가 심판하여야 한다.(대법원 2013.4.25. 선고 2013도1658)
19.다음 중 「형사소송법」 제314조에 규정된 ‘진술을 요하는 자가 사망․질병․외국거주․소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는 경우만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 법정에 출석한 증인이 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우 ㉡ 노인성 치매로 인한 기억력 장애 등이 있는 경우 ㉢ 10세 남짓의 성추행 피해자인 진술자가 만 5세 무렵에 당한 성추행으로 인하여 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있다는 등의 이유로 공판정에 출석하지 아니한 경우 ㉣ 법원이 증인으로 채택하여 수차례 소환을 하였으나 피고인의 보복이 두렵다는 이유로 주거를 옮기고 또 소환에도 응하지 아니하여 결국 구인장을 발부하였지만 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉡, ㉣
- ③ ㉠, ㉢
- ④ ㉢, ㉣
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →해당하는 것: ㉡, ㉣ — 2개
㉠(X) 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다.(대법원 2012.5.17. 선고 2009도6788 전원합의체)
㉡(O) 진술을 요하는 자가 증인으로 소환될 당시부터 노인성 치매로 인한 기억력 장애·분별력 상실 등으로 진술할 수 없는 상태에 있었다면 제314조의 필요성 요건이 충족된다.(대법원 1992.3.13. 선고 91도2281)
㉢(X) 만 5세 무렵에 당한 성추행으로 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있다는 등의 이유로 공판정에 출석하지 아니한 것만으로는 제314조의 필요성 요건을 갖추었다고 볼 수 없다.(대법원 2006.5.25. 선고 2004도3619)
㉣(O) 일정한 주거가 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인장까지 발부하였으나 그 집행이 되지 아니하여 법정에서의 신문이 불가능한 상태는 제314조의 요건이 충족된 경우에 해당한다.(대법원 1995.6.13. 선고 95도523)
20.증거동의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 증거동의의 효력은 동의의 대상으로 특정된 서류 또는 물건의 전부에 미치기 때문에 그 일부에 대한 증거동의는 허용되지 아니한다.
- ② 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다.
- ③ 정식재판절차의 제1심에서 2회 불출석을 이유로 증거동의로 간주되었다면 항소심에서 공소 사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 제1심에서 부여된 증거의 증거능력은 유지된다.
- ④ 증거동의는 전문증거 금지의 원칙에 대한 예외로서 반대신문권을 포기하겠다는 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부여하는 것이다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 증거동의는 서류·물건의 일부에 대하여도 할 수 있다. 전부에 대해서만 허용되는 것이 아니다.
②(O) 피고인이 출석하여 부동의한 후 불출석 기일에 변호인만 출석하여 번복·동의한 것은 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다.(대법원 2013.3.28. 선고 2013도3)
③(O) 제1심에서 2회 불출석으로 증거동의가 간주된 후 항소심에서 철회·취소하여도 이미 부여된 증거능력은 유지된다.(대법원 2010.7.15. 선고 2007도5776)
④(O) 증거동의는 반대신문권 포기의 의사표시로 서류·물건에 증거능력을 부여하는 제도다.
21.탄핵증거에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여 인정되는 것이므로 범죄사실 또는 그 간접 사실을 인정하는 증거로 사용하는 것은 허용되지 않는다.
- ② 주신문에든 반대신문에서든 증인의 명예를 해치는 내용의 신문은 탄핵신문으로 허용되지 아니한다.
- ③ 내용부인으로 증거능력이 상실된 피의자신문 조서에 문자전송내역이 첨부되어 있는 경우 검사는 그 신문조서를 피고인의 법정진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로 사용할 수 있다.
- ④ 수사기관이 조사과정에서 촬영한 영상녹화물은 피고인 또는 제3자의 기억을 환기시키거나 녹화된 진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵 증거로 사용할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 탄핵증거는 증명력 감쇄용이므로 범죄사실·간접사실 인정 증거로 사용할 수 없다.(대법원 2012.10.25. 선고 2011도5459)
②(O) 증인의 명예를 해치는 내용의 신문은 허용되지 않는다.(형사소송규칙 제77조)
③(O) 내용부인으로 증거능력이 없는 피의자신문조서도 임의로 작성된 것이면 법정진술의 탄핵증거로 사용할 수 있다.(대법원 1998.2.27. 선고 97도1770)
④(X) 수사기관 촬영 영상녹화물은 기억 환기용으로만 사용할 수 있고(제318조의2 제2항) 진술의 증명력을 다투는 탄핵증거로는 사용할 수 없다.
22.무죄판결에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 형벌법령이 재심판결 당시 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것인 경우 면소판결이 아닌 무죄판결을 해야 한다.
- ② 실체심리를 행하기 전부터 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니함이 명백한 경우 무죄 판결이 아니라 공소기각결정을 해야 한다.
- ③ 소송조건의 흠결이 확인되고 동시에 범죄사실 없음이 증명된 경우 피고인에게 보다 유리한 무죄판결을 하여야 한다.
- ④ 공소가 제기된 범죄사실의 전부가 인정되지 않고 그에 포함된 가벼운 범죄사실만 공소장 변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우 현저히 정의와 형평에 반하지 않는 한 축소 사실의 유죄판결을 하지 않고 무죄판결을 할 수도 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 재심판결 당시 형벌법령이 폐지되었어도 그 폐지가 당초부터 위헌·무효인 법령에 대한 것이면 면소가 아니라 무죄를 선고하여야 한다.(대법원 2010.12.16. 선고 2010도5986 전원합의체)
②(O) 공소장 기재사실이 진실하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 않음이 명백하면 공소기각결정을 한다.(제328조 제1항 제4호)
③(X) 소송조건의 흠결이 확인되면 실체판결에 앞서 형식재판(공소기각 등)으로 소송을 종결하여야 하고, 범죄사실 없음이 증명되었더라도 무죄판결을 할 수 있는 것이 아니다.
④(O) 축소사실을 공소장변경 없이 인정할 수 있는 경우에도 현저히 정의와 형평에 반하지 않는 한 무죄판결을 할 수 있다.
23.불이익변경금지의 원칙에 대한 설명으로 가장 적절 하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 이루어져 재심심판법원이 심급에 따라 다시 심판한 결과 유죄로 인정되는 경우 원판결보다 중하지 아니한 형을 선고하여야 한다.
- ② 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 경우 즉결심판의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.
- ③ 피고인만의 상고에 의하여 상고심에서 원심 판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우 그 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다.
- ④ 약식명령을 받고 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서 검사의 공소장변경신청이 허가되어 법정형에 유기징역형만 규정되어 있는 범죄 사실이 인정된 경우 벌금형을 선고할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 이루어져 다시 심판한 결과 유죄로 인정되더라도, 다시 형을 선고하는 것은 이익재심과 불이익변경금지의 원칙에 반하므로 '피고인에 대하여 형을 선고하지 아니한다'는 주문을 선고하여야 한다.(대법원 2015.10.29. 선고 2012도2938)
②(O) 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 경우 즉결심판의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.
③(O) 피고인만의 상고에 의하여 원심판결이 파기환송된 경우, 환송 후 항소심은 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다.
④(O) 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 '종류'의 형을 선고하지 못할 뿐이므로(형사소송법 제457조의2 제1항), 법정형에 유기징역형만 규정된 범죄사실이 인정되더라도 벌금형을 선고할 수 있다.
24.약식명령에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 약식명령의 청구는 공소제기 후 7일 이내에 서면으로 하여야 한다.
- ② 약식명령에는 범죄사실, 적용법령, 주형, 부수 처분과 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있음을 명시하여야 한다.
- ③ 지방법원은 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차 없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있고, 이외에 추징 기타 부수처분을 할 수 없다.
- ④ 약식명령은 정식재판의 청구가 있는 때에 그 효력을 잃는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 약식명령의 청구는 공소제기와 동시에 서면으로 하여야 한다.(제449조)
②(O) 약식명령에는 범죄사실, 적용법령, 주형, 부수처분과 고지받은 날부터 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있음을 명시하여야 한다.(형사소송법 제451조)
③(X) 약식명령으로 벌금·과료·몰수에 처할 수 있고 추징 기타 부수처분도 할 수 있다.(제448조 제2항)
④(X) 약식명령은 정식재판 청구 시가 아니라 정식재판 청구에 의한 판결이 있는 때에 효력을 잃는다.(제456조)
25.몰수와 환부에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 압수물 환부 대상자의 소재가 불명하거나 기타 사유로 환부를 할 수 없는 경우 관보 공고 후 3개월 이내에 환부의 청구가 없는 때에는 국고에 귀속하며 보관이 어렵거나 가치가 없으면 모두 폐기할 수 있다.
- ② 몰수물의 처분은 검사가 한다.
- ③ 위조나 변조한 물건을 환부하는 경우 그 물건의 전부 또는 일부에 위조나 변조임을 표시해야 한다.
- ④ 몰수를 집행한 후 3월 이내에 몰수물에 대하여 정당한 권리가 있는 자가 몰수물의 교부를 청구한 때에는 검사는 파괴 또는 폐기할 것이 아니면 이를 교부해야 한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 환부 불능 압수물은 공고 후 3월 이내에 환부 청구가 없으면 국고에 귀속하고, 그 기간 내라도 가치 없는 물건은 폐기할 수 있으나 보관하기 어려운 물건은 폐기가 아니라 공매하여 그 대가를 보관하여야 한다.(형사소송법 제486조) '모두 폐기할 수 있다'는 틀렸다.
②(O) 몰수물은 검사가 처분하여야 한다.(제483조)
③(O) 위조·변조한 물건을 환부하는 경우 그 물건의 전부 또는 일부에 위조·변조임을 표시하여야 한다.(제485조 제1항)
④(O) 몰수 집행 후 3월 이내에 정당한 권리자가 교부를 청구하면 파괴·폐기할 것이 아닌 한 검사는 이를 교부하여야 한다.(제484조)