정답표
형법 문항별 해설
1.죄형법정주의에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이 체 받은 자가 가상자산을 사용·처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없더라도 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다. ㉡ 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔더라도 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우라면 주거침입죄가 성립한다. ㉢ 문신시술은 그 침습적 성격상 여타의 무면허의료행위와 달리 볼 수 없으므로, 비의료인이 위생적이고 안전한 방식으로 통상적인 미용문신시술을 하였더라도 의료법이 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다. ㉣ 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이 와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의 사 합치에 따라 이루어지더라도 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것이므로 군형법 제92조의6 (추행)에 위반한 것이다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉡, ㉢, ㉣
- ③ ㉡, ㉣
- ④ ㉢, ㉣
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳지 않은 것: ㉡, ㉢, ㉣ — 3개
㉠(O) 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 이를 사용·처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없는 현재의 상황에서 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근거로 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다(대법원 2021.12.16. 선고 2020도9789).
㉡(X) 거주자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 주거에 들어갔다면 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 실제 출입 목적을 알았더라면 승낙하지 않았을 사정이 있더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다(대법원 2022.3.24. 선고 2017도18272 전원합의체).
㉢(X) 문신시술의 침습적 성격만을 들어 비의료인의 통상적인 문신행위를 일률적으로 무면허 의료행위로 볼 수는 없다. 비의료인이 행하는 통상적인 미용문신행위는 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 '무면허 의료행위'에 해당하지 않는다(대법원 2026.5.21. 선고 2021도15611 전원합의체·2022도13370 전원합의체. 눈썹 문신행위를 무면허 의료행위로 본 대법원 1992.5.22. 선고 91도3219 판결은 변경되었다).
㉣(X) 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 군형법 제92조의6이 적용되지 않는다(대법원 2022.4.21. 선고 2019도3047 전원합의체).
▌지문 정비 — ㉢의 원문은 ‘문신시술은 …비의료인이 위생적이고 안전한 방식으로 시술하는 한 의료법위반에 해당하지 않는다’였다. 출제 당시(2022년)에는 91도3219에 반하는 거짓 지문이었으나 대법원 2026.5.21. 2021도15611 전원합의체가 91도3219를 변경하여 지금은 참인 서술이 되었고, 그대로 두면 옳지 않은 것이 ㉡·㉣ 둘뿐이어서 정답이 ③으로 옮겨간다. ㉢를 변경 전 법리(옛 판례의 태도)로 바꿔 정답 ②를 유지했다. 이 문항은 ㉡·㉣도 각각 2017도18272 전합·2019도3047 전합으로 바뀐 쟁점을 묻고 있어, 세 보기 모두 판례변경을 확인하는 자리다.
2.형법의 적용범위에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다.
- ② 대한민국 영역 외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기내에서 죄를 범한 외국인에게도 우리 형법이 적용된다.
- ③ 대한민국 영역 외에서 외국인이 사문서를 부정 행사한 경우에도 우리 형법이 적용된다.
- ④ 형법 총칙은 그 법령에 특별한 규정이 없으면 다른 법령에 정한 죄에도 적용된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 않게 된 때에는 형의 집행을 면제한다(형법 제1조 제3항).
②(O) 대한민국 영역 외에 있는 대한민국의 선박·항공기 내에서 죄를 범한 외국인에게도 형법이 적용된다(형법 제4조 — 기국주의).
③(X) 사문서에 관한 죄 중 부정행사죄는 형법 제5조의 외국인의 국외범 열거 범죄에 포함되지 않고 제6조의 요건도 별도로 충족하여야 하므로, 대한민국 영역 외에서 외국인이 사문서를 부정행사한 경우에 당연히 우리 형법이 적용되는 것이 아니다.
④(O) 형법 총칙은 타법령에 정한 죄에도 그 법령에 특별한 규정이 없는 한 적용된다(형법 제8조).
3.부진정부작위범에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우에 인정되며, 신의성실의 원칙이나 사회 상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에는 인정되지 않는다.
- ② 작위의무가 이행되지 않으면 구성요건적 결과의 발생의 위험이 구체화한 상황에서 이루어진 부작위는 실행의 착수로 볼 수 있다.
- ③ 살인죄와 같이 단순한 결과범의 경우에는 작 위의무위반 외에 작위의무 불이행과 작위의 동가치성이 별도로 요구되지 않는다.
- ④ 고의는 부작위의 특성상 구성요건적 결과 발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 부진정부작위범의 작위의무는 법령·법률행위·선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다(대법원 2015.11.12. 선고 2015도6809 전원합의체).
②(O) 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있으려면 작위의무가 이행되지 않으면 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다(대법원 2021.5.27. 선고 2020도15529).
③(X) 살인죄와 같은 결과범이라도 부진정부작위범이 성립하려면 부작위행위자가 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 하고, 그리하여 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로 평가될 수 있어야 한다(대법원 2015.11.12. 선고 2015도6809 전원합의체).
④(X) 부진정부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고, 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며 그 예견·인식은 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다(대법원 2015.11.12. 선고 2015도6809 전원합의체).
4.아래 사례의 해결에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
X와 Y는 2014년 4월부터 1년 8개월에 걸쳐 성명 불상자들이 동영상 공유 플랫폼 사이트에 저작권자의 허락 없이 업로드한 총 460건의 영상저 작물와 연결되는 링크를 게시하고 해당 링크를 클릭하면 팝업창이 열리면서 바로 재생되도록 게시하여, 각종 저작물이 링크를 클릭할 때마다 개별송신이 이루어지게 하였다.
- ① 정범의 범죄실현에 도움이 되는 일체의 행위가 방조가 되는 것이 아니라 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있어야 한다.
- ② 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다.
- ③ 일반인이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다.
- ④ 링크행위만으로 방조에 해당하지 않는다는 판례가 위법행위 중간에 있었다면 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데 정당한 이유가 있다고 할 수 있어 법률의 착오에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 링크 행위가 방조가 되려면 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있어야 하고, 정범의 범죄실현에 도움이 되는 일체의 행위가 곧 방조가 되는 것은 아니다(대법원 2021.9.9. 선고 2017도19025 전원합의체).
②(O) 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 방조범이 성립한다(대법원 2021.9.9. 선고 2017도19025 전원합의체).
③(O) 링크 행위자가 정범의 공중송신권 침해를 충분히 인식하면서 침해 게시물에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적·계속적으로 게시하는 등 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다(대법원 2021.9.9. 선고 2017도19025 전원합의체. 종전의 대법원 2015.3.12. 선고 2012도13748 판결은 변경되었다).
④(X) 행위 당시 링크행위만으로는 방조가 되지 않는다는 판례가 있었다는 사정만으로는 자신의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 할 수 없어 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하지 않는다.
5.형법상 경합범의 처리에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 동시적 경합범이란 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 말한다.
- ② 동시적 경합범의 경우에 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.
- ③ 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에도 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립한다.
- ④ 경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 동시적 경합범이란 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 말한다(형법 제37조 전단).
②(O) 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역·무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다 (「형법」 제38조 제1항 제3호).
③(X) 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 「형법」 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고, 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다. [대판 2014.3.27. 2014도469]
④(O) 경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다 (「형법」 제39조 제3항).
6.가석방에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 유기징역의 집행 중에 있는 사람이 행상이 양호하여 뉘우침이 뚜렷한 때에는 형기의 3분의 1이 지난 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.
- ② 징역이나 금고의 집행 중에 있는 사람에게 벌금이나 과료가 병과되어 있는 경우 그 금액을 완납하여야 하며, 노역장 유치기간에 산입된 판결선고 전 구금일수는 그에 해당하는 금액이 납입된 것으로 본다.
- ③ 유기형의 경우 가석방 기간은 10년의 범위 내에서 남은 형기로 하며, 그 기간 중 보호 관찰을 받는다.
- ④ 가석방 기간 중 고의로 지은 죄로 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 경우에 가석방 처분을 취소할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 징역이나 금고의 집행 중에 있는 사람이 행상(行狀)이 양호하여 뉘우침이 뚜렷한 때에는 무기형은 20년, 유기형은 형기의 3분의 1이 지난 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다(형법 제72조 제1항).
②(O) 벌금이나 과료가 병과되어 있는 때에는 그 금액을 완납하여야 하고(형법 제72조 제2항), 그 벌금·과료에 관한 노역장 유치기간에 산입된 판결선고 전 구금일수는 그에 해당하는 금액이 납입된 것으로 본다(형법 제73조 제2항).
③(O) 가석방의 기간은 유기형에 있어서는 남은 형기로 하되 10년을 초과할 수 없고, 가석방된 자는 가석방기간 중 보호관찰을 받는다(형법 제73조의2 제1항·제2항 본문).
④(X) 가석방 기간 중 고의로 지은 죄로 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 경우에 가석방 처분은 '효력을 잃는다'(실효, 형법 제74조). 가석방의 취소는 감시에 관한 규칙을 위배하거나 보호관찰의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에 할 수 있는 것이다(형법 제75조).
7.미성년자 약취 유인죄의 성립에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 미성년자의 부모도 본죄의 주체가 될 수 있다.
- ② 미성년자를 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시켰다고 볼 수 없는 행위라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하였다면 본죄가 성립한다.
- ③ 부부가 별거상황에서 면접교섭권을 행사하여 자녀를 적법하게 데리고 갔다가 면접교섭 기간이 종료한 후에도 양육친에게 데려다 주지 않았다면 실질적으로 피해아동의 복리를 침해한 때에는 본죄가 성립한다.
- ④ 본죄는 계속범으로서 기수 이후에도 법익침해가 계속되는 한 범행은 종료되지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 미성년자를 보호·감독하는 사람이라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 약취죄의 주체가 될 수 있으므로, 미성년자의 부모도 본죄의 주체가 될 수 있다(대법원 2013.6.20. 선고 2010도14328 전원합의체).
②(X) 폭행·협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 미성년자를 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시켰다고 볼 수 없는 행위에 대하여까지 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하였다는 이유로 약취죄의 성립을 긍정하는 것은 형벌법규의 문언 범위를 벗어나는 해석으로서 죄형법정주의에 비추어 허용될 수 없다(대법원 2013.6.20. 선고 2010도14328 전원합의체).
③(O) 이혼소송 중인 부모의 일방이 면접교섭을 위하여 자녀를 인계받아 데려온 후 면접교섭 기간이 종료하였음에도 데려다주지 아니한 채 상대방과 연락을 두절하고 유아인도명령 등에도 불응하였다면, 이는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 자녀를 그 의사와 복리에 반하여 자유로운 생활 및 보호관계로부터 이탈시켜 자기의 사실상 지배하에 옮긴 적극적 행위와 형법적으로 같은 정도의 행위로 평가할 수 있어 미성년자약취죄의 약취행위에 해당한다(대법원 2021.9.9. 선고 2019도16421).
④(O) 미성년자약취·유인죄는 계속범으로서 기수 이후에도 법익침해가 계속되는 동안 범행이 종료되지 않는다.
8.업무방해죄에 있어서 ‘업무’의 개념에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 사람이 사회 생활상의 지위에 기하여 계속해서 행하는 사무를 말한다.
- ② 재산적․경제적 업무뿐만 아니라 비경제적 업무도 포함되며, 보수의 유무는 불문한다.
- ③ 사회생활상 용인되는 업무이어야 하므로 그 업무의 기초가 된 계약이나 행정행위 등이 적법하여야 한다.
- ④ 공무집행방해죄와의 관계상 업무에는 공무가 포함되지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하고, 여기서 사무 또는 사업은 널리 사람이 그 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하는 일체의 사회적 활동을 의미한다(대법원 2009.11.19. 선고 2009도4166 전원합의체).
②(O) 단순히 경제적 활동만을 의미하는 것이 아니므로 비경제적 업무도 포함되고, 보수의 유무는 묻지 않는다.
③(X) 업무방해죄의 업무는 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니다. 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되고, 개시나 수행과정에 실체상·절차상 하자가 있더라도 그 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 이상 보호대상이 된다(대법원 2006.3.9. 선고 2006도382).
④(O) 형법이 업무방해죄와 별도로 공무집행방해죄를 규정한 것은 공무에 관하여는 폭행·협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지이므로, 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위는 업무방해죄로 의율할 수 없다(대법원 2009.11.19. 선고 2009도4166 전원합의체).
9.독자가 인터넷 포털 사이트에 게재된 인터넷 신문사 소속 기자의 기사에 대해 “이런 걸 기레기 라고 하죠?”라는 댓글을 게시한 사안에 대한 해결 로서 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① ‘기레기’란 기자인 피해자의 사회적 평가를 저하 시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현한, 모욕적 표현에 해당한다.
- ② 자신의 의견을 밝히고 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하기 위해 부분적으로 모욕적 표현이 사용된 것이라면 모욕죄의 구성요건에 해당하지 않는다.
- ③ ‘기레기’라는 표현이 기사 및 기자의 행태를 비판하기 위해 폭넓게 사용하는 표현이고 지나치게 악의적이라고 볼 수 없으므로 댓글작성행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위로 위법성이 조각된다.
- ④ 독자들의 의견을 자유롭게 펼칠 수 있도록 ‘네티즌 댓글’난이 마련되어 있었던 점도 모욕죄 성립을 제한하는 근거가 될 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) ‘기레기’는 기자인 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현한 모욕적 표현에 해당한다. [대판 2021.3.25. 2017도17643]
②(X) 자신의 의견을 강조하기 위하여 부분적으로 모욕적 표현이 사용된 경우에도 모욕죄의 구성요건에는 해당하며, 다만 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각될 수 있을 뿐이다. [대판 2021.3.25. 2017도17643]
③(O) ‘기레기’가 기사 및 기자의 행태를 비판하기 위해 폭넓게 사용되는 표현이고 지나치게 악의적이라고 볼 수 없다면, 댓글 작성행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다. [대판 2021.3.25. 2017도17643]
④(O) 독자들의 의견을 자유롭게 펼칠 수 있도록 ‘네티즌 댓글’난이 마련되어 있었던 점도 위법성 조각을 인정하는 근거가 될 수 있다. [대판 2021.3.25. 2017도17643]
10.사기의 죄에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 전기통신금융사기의 경우 사기 이용계좌에 송금된 자금을 인출하는 행위 자체는 사기 죄를 구성하지 않는다.
- ② 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 컴퓨터등사용 사기죄에 해당한다.
- ③ 미성년자를 기망하여 재물을 편취한 경우에는 사기죄가 아니라 준사기죄가 성립한다.
- ④ 타인의 휴대전화를 몰래 사용하여 재산상 이익을 취득한 경우는 편의시설부정이용죄에 해당한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 전기통신금융사기(이른바 보이스피싱)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 돈을 사기이용계좌로 송금·이체받았다면 이로써 편취행위는 기수에 이르고, 그 후 사기이용계좌에서 현금을 인출하였더라도 이는 이미 성립한 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기 어렵다(대법원 2017.5.31. 선고 2017도3045).
②(X) 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 현금이라는 재물을 취거한 것이므로 절도죄에 해당한다. 컴퓨터등사용사기죄는 정보처리를 하게 하여 '재산상의 이익'을 취득한 경우에 성립한다(형법 제347조의2).
③(X) 준사기죄는 미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 '이용'하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 경우에 성립하므로(형법 제348조 제1항), 미성년자를 '기망'하여 재물을 편취하였다면 사기죄가 성립한다.
④(X) 편의시설부정이용죄는 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 '유료자동설비'를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는데(형법 제348조의2), 타인의 휴대전화는 유료자동설비에 해당하지 않으므로 이를 몰래 사용하였더라도 본죄가 성립하지 않는다.
11.증거인멸죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립한다.
- ② 증거에는 범죄의 성부에 관한 증거뿐만 아니라 양형에 관한 증거도 포함된다.
- ③ 범인 자신의 이익을 위한 증거인멸은 동시에 다른 공범자의 형사사건에 관한 증거를 인멸한 결과로 된 경우라도 본죄가 성립하지 않는다.
- ④ 아무런 허위가 없는 증거라도 허위의 주장과 결합되어 허위의 사실을 일부 뒷받침하게 되는 경우에는 증거의 위조에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 증거인멸죄는 '타인의' 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸한 경우에 성립한다.
②(O) 증거에는 범죄의 성부에 관한 증거뿐 아니라 형의 경중 등 양형에 관한 증거도 포함된다.
③(O) 자기의 이익을 위한 증거인멸이 동시에 공범자의 형사사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 되더라도 본죄가 성립하지 않는다.
④(X) 사실의 증명을 위하여 작성된 문서에 아무런 허위가 없다면 그 증거가 허위의 주장과 결합되어 허위의 사실을 뒷받침하게 되더라도 증거의 위조에 해당하지 않는다(대법원 2021.1.28. 선고 2020도2642).
12.공무집행방해죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 공무집행방해죄에서 ‘직무를 집행하는’ 이란 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때에 한정된다.
- ② 기자회견을 명목으로 불법집회를 하기 위해 농성장소에 진입하려는 관계자들이 경찰관을 밀치는 등 공무집행을 방해하였을 때, 집회를 불허하면서 점거와 집회개최를 소극적으로 제지한 것은 적법한 공무집행에 해당한다.
- ③ 피의자 등이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면 위계공무집행방해죄가 성립한다.
- ④ 방송국프로듀서와 촬영감독이 구치소에 수용 중인 사람을 취재하기 위해 구치소장의 허가 없이 접견내용을 촬영·녹음할 목적으로 명함 지갑 모양으로 제작된 녹음·녹화장비를 몰래 소지하고 구치소에 들어갔다 하더라도 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공무집행방해죄에서 '직무를 집행하는'이란 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄하며, 직무 자체의 성질이 부단히 대기하고 있을 것을 필요로 하는 때에는 대기 자체를 곧 직무행위로 보아야 할 경우도 있다(대법원 2002.4.12. 선고 2000도3485).
②(O) 불법집회를 위하여 농성장소에 진입하려는 것을 소극적으로 제지한 것은 적법한 공무집행이므로, 그 과정에서 경찰관을 밀치는 등의 행위는 공무집행방해죄를 구성한다.
③(O) 피의자 등이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하고 그 결과 수사기관이 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
④(O) 방송국 관계자가 구치소장의 허가 없이 녹음·녹화장비를 몰래 소지하고 구치소에 들어가 접견 내용을 촬영·녹음하였더라도 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지 않는다.
13.다음 중 형법상 책임이 조각되지 않는 행위는?
- ① 14세 되지 아니한 자의 행위
- ② 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위
- ③ 듣거나 말하는 어느 하나에 장애가 있는 사람의 행위
- ④ 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(책임조각 O) 14세 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다(형법 제9조).
②(책임조각 O) 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다(형법 제10조 제1항).
③(책임조각 X) 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람의 행위에 대해서는 형을 감경할 뿐이므로(형법 제11조) 책임이 조각되는 것이 아니다. 제11조는 듣는 것과 말하는 것 '모두'에 장애가 있는 사람에 관한 규정이다.
④(책임조각 O) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다(형법 제12조).
14.다음 중 공무상 비밀누설죄에 대한 설명으로 가장 잘못된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 구청에서 체납차량 영치 및 공매 등의 업무를 담당하던 공무원인 피고인이 갑의 부탁을 받고 차적 조회 시스템을 이용하여 범죄 현장 부근에서 경찰의 잠복근무에 이용되고 있던 경찰청 소속 차량의 소유관계에 관한 정보를 알아내 갑에게 알려주면 공무상 비밀누설죄가 성립한다.
- ② 피고인이 유출한 이 사건 문건은 미국과의 자유무역협정 체결 협상을 위한 협상전략과 분야별 쟁점에 대한 대응방향 등을 담고 있는 것으로서, 일반인에게 아직 알려지지 아니한 내용이면 공무상 비밀누설죄가 성립한다.
- ③ 일선 법원 사법행정업무 담당자로 그 직무 수행의 일환으로 법원행정처에 대해 법관 비위 정보를 보고하여, 정보를 전달받은 법원 행정처 차장이 법관의 비위조사에 착수하게 하였다면 공무상 비밀누설죄가 성립하지 아니한다.
- ④ 검찰의 고위 간부가 특정 사건에 대한 수사가 계속 진행중인 상태에서 해당 사안에 관한 수사책임자의 잠정적인 판단 등 수사팀의 내부 상황을 확인한 뒤 그 내용을 수사 대상자 측에 전달하면 공무상 비밀누설죄가 성립한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공무상비밀누설죄의 '법령에 의한 직무상 비밀'은 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 하는데, 차적 조회로 알아낸 차량 소유관계 정보는 재산의 소유 주체에 관한 정보에 불과하여 실질적으로 비밀로 보호할 가치가 있다거나 그 누설에 의하여 국가의 기능이 위협받는다고 볼 수 없다. 경찰청 소속 차량으로 잠복수사에 이용되어 소속이 드러나지 말아야 할 사실상의 필요성이 있다는 사정만으로 달리 볼 것이 아니다(대법원 2012.3.15. 선고 2010도14734).
②(O) 미국과의 자유무역협정 체결 협상을 위한 협상전략과 분야별 쟁점에 대한 대응방향을 담은 문건은 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 실질적으로 보호할 가치가 있는 직무상 비밀에 해당한다.
③(O) 일선 법원 사법행정업무 담당자가 그 직무수행의 일환으로 법원행정처에 법관 비위 정보를 보고하여 비위조사에 착수하게 한 것은 직무집행의 일환이므로 공무상비밀누설죄가 성립하지 않는다.
④(O) 검찰 고위 간부가 수사가 진행 중인 상태에서 수사책임자의 잠정적인 판단 등 수사팀의 내부 상황을 확인하여 그 내용을 수사 대상자 측에 전달한 행위는 공무상비밀누설죄가 성립한다.
15.다음 중 중지미수에 해당하는 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 실제로는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다.
- ② 2인 이상이 공모하여 피해자를 강간하기로 하였고 다른 공범이 1회 간음한 후 자기 차례가 되자 피해자를 강간하려고 하였으나 피해자가 반항하며 제발 그러지 말라고 하자 그냥 강간을 포기하고 귀가하였다.
- ③ 피해자를 강간하려다가 피해자의 다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁을 받자 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 주었다.
- ④ 타인의 재물을 공유하는 자가 공유자의 승낙을 받지 않고 공유대지를 담보에 제공하고 가등기를 경료하였다가 반성하는 마음으로 가등기를 말소했다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(중지미수 X) 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 간음하였으나 피해자가 실제로는 그러한 상태에 있지 않았다면, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 행위 당시 인식한 사정을 일반인이 객관적으로 판단할 때 위험성이 있으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019.3.28. 선고 2018도16002 전원합의체).
②(중지미수 X) 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회·포기하여도 중지미수로 인정될 수 없다(대법원 2005.2.25. 선고 2004도8259).
③(중지미수 O) 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 실행행위를 중지한 경우, 그 자의에 의한 중지가 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보이는 경우가 아니면 중지미수에 해당한다. '다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다'는 취지의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지 아니하므로 자의로 중지한 것이다(대법원 1993.10.12. 선고 93도1851).
④(중지미수 X) 공유자의 승낙 없이 공유대지를 담보에 제공하고 가등기를 마친 때에 이미 범행이 기수에 이르렀으므로, 그 후 가등기를 말소한 것은 범행 후의 원상회복에 지나지 않아 중지미수가 될 수 없다.
16.준강도죄의 성립에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 목적범으로서 재물탈환 항거, 체포면탈이나 죄적인멸의 목적 이외 다른 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 본죄가 성립하지 않는다.
- ② 주점에서 술을 마시고 술값의 지급을 요구받자 술집 주인을 유인·폭행하고 도주함으로써 술값의 지급을 면하였다면 본죄가 성립한다.
- ③ 피해자 측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절도의 기회에 해당하므로 본죄가 성립한다.
- ④ 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 행위에 대하여 준강도미수죄에 해당한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 준강도죄는 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에 성립하는 목적범이므로 (「형법」 제335조), 그 밖의 목적으로 폭행·협박한 때에는 본죄가 성립하지 않는다.
②(X) 준강도죄의 주체는 '절도'이므로 (「형법」 제335조), 주점에서 술값의 지급을 면할 목적으로 주인을 유인·폭행하고 도주한 경우에는 재물의 절취가 없어 준강도죄가 성립하지 않는다.
③(O) 피해자 측이 추적태세에 있는 경우나 일단 체포되었어도 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우는 절도의 기회에 해당한다.
④(O) 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단하여야 하므로, 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 때에는 준강도죄의 미수범이 성립한다. [대판(전합) 2004.11.18. 2004도5074]
17.다음 중 교사범에 대한 설명으로 가장 잘못된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 공범이 피고인에게 수사절차에서 피의자로 조사받을 때 자신의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하여 그 결과 공범들의 도피를 용이하게 하여도 공범에게 범인 도피교사죄가 성립하지 아니한다.
- ② 피고인의 교사에 의하여 범죄 실행을 결의하게 된 공소외인이 그 실행행위에 나아가기 전에 피고인이 범행을 만류하는 전화를 했으나 이를 명시적으로 거절하고 피고인의 교사대로 실행 결의를 그대로 유지하였고, 그 결의에 따라 실제로 피해자를 공갈하였다면 공갈의 교사범이 성립한다.
- ③ 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에 통상 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지지만, 교사자가 피해자의 사망의 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 책임을 져야 한다.
- ④ 자기의 형사사건에 관한 증거를 위조하기 위하여 타인을 교사하여 증거위조의 죄를 범하는 것은 헌법상 인정되는 자기비호권의 실행이므로 증거위조교사죄가 성립하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공범이 수사절차에서 피의자로 조사받으면서 자신의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하여 그 결과 다른 공범들의 도피를 용이하게 하였더라도 범인도피교사죄가 성립하지 않는다.
②(O) 교사자가 피교사자의 실행 착수 전에 범행을 만류하였으나 피교사자가 이를 명시적으로 거절하고 교사받은 대로 실행 결의를 그대로 유지하여 피해자를 공갈하였다면 공갈죄의 교사범이 성립한다.
③(O) 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우 교사자는 원칙적으로 상해죄 또는 중상해죄의 교사 책임을 지되, 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 책임을 진다.
④(X) 자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에게는 증거인멸교사죄가 성립하며(대법원 2000.3.24. 선고 99도5275), 증거를 위조하도록 교사한 경우에도 마찬가지로 증거위조교사죄가 성립한다.
18.다음 중 권리행사방해죄가 성립하는 경우는? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 피해자인 낙찰자가 비록 무효인 경매절차에 의하여 경매목적물을 경락받아 이를 점유하고 있던 중 건물의 소유자인 피고인이 낙찰자의 점포의 시건장치된 문을 손괴하고 제3자에게 임대해 주었다.
- ② 피고인이 지입차주인 바 지입제로 운행하던 택시를 지입회사의 요구로 회사 차고지에 입고하였다가 회사의 승낙을 받지 않고 무단으로 가져가 버렸다.
- ③ 피고인이 피해자에게 담보로 제공한 차량을 피해자의 승낙 없이 미리 소지하고 있던 위 차량의 보조키를 이용하여 가지고 가버렸는 데, 자동차등록원부에는 자동차딜러 명의로 되어 있었다.
- ④ 중간생략등기형 명의신탁 또는 계약명의신탁의 방식으로 자신의 처에게 등기명의를 신탁해 놓은 점포에 자물쇠를 채워 점포의 임차인을 출입하지 못하게 하였다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(성립 O) 권리행사방해죄에서 '타인의 점유'는 정당한 원인에 기하여 물건을 점유하는 적법한 점유를 의미하는데, 경매절차가 무효로 된 경우 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있으므로 무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 점유하고 있는 낙찰자의 점유는 적법한 점유로서 권리행사방해죄의 보호대상이 된다(대법원 2003.11.28. 선고 2003도4257).
②(성립 X) 택시를 회사에 지입하여 운행하였더라도 소유권을 지입차주가 보유하기로 하는 특별한 약정이 없는 한 그 택시는 등록명의자인 지입회사의 소유이고 지입차주의 물건이 아니므로 회사의 승낙 없이 가져갔더라도 권리행사방해죄가 성립하지 않는다(대법원 2003.5.30. 선고 2000도5767).
③(성립 X) 자동차 소유권의 득실변경은 등록을 하여야 효력이 생기므로 자동차등록원부에 타인 명의로 등록되어 있는 차량은 피고인의 물건이 아니어서 미리 소지하고 있던 보조키로 이를 운전하여 갔더라도 권리행사방해죄가 성립하지 않는다(대법원 2005.11.10. 선고 2005도6604).
④(성립 X) 배우자 명의로 등기한 부동산은 명의신탁이 무효로 되는 경우는 물론 유효한 경우에도 제3자인 임차인에 대한 관계에서는 명의신탁자가 소유자가 될 수 없으므로 권리행사방해죄에서 말하는 '자기의 물건'이라 할 수 없다(대법원 2005.9.9. 선고 2005도626).
19.다음 중 형법상 위계에 의한 간음죄에 대한 설명으로 가장 잘못된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 위계에 의한 간음죄를 벌하는 것은 결국 미성년자나 심신미약자, 피보호자·피감독자 등의 소극적·적극적 성적 자기결정권을 보호하려는 것이다.
- ② 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였다 하더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사로 보아서는 안 된다.
- ③ 아동·청소년, 미성년자, 심신미약자, 피보호자· 피감독자, 장애인 등의 성적 자기결정 능력은 그 나이, 성장과정, 환경, 지능 내지 정신기능 장애의 정도 등에 따라 개인별로 차이가 있으 므로 간음행위와 인과관계가 있는 위계 여부를 판단함에 있어서는 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분히 고려되어야 하 고, 일반적·평균적 판단능력을 갖춘 성인 또는 충분한 보호와 교육을 받은 또래의 시각에서 인과관계를 쉽사리 부정하여서는 안 된다.
- ④ 위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 위계에 의한 간음죄는 미성년자·심신미약자·피보호자 등의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것이다.
②(O) 아동·청소년이 외관상 동의로 보이는 언동을 하였더라도 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면 온전한 성적 자기결정권의 행사로 볼 수 없다.
③(O) 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 판단할 때에는 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분히 고려되어야 하고, 성인 등의 시각에서 쉽사리 부정하여서는 안 된다.
④(X) 변경된 판례에 따르면 위계에 의한 간음죄의 오인·착각·부지는 간음행위 자체에 대한 것뿐 아니라 간음행위에 이르게 된 동기, 대가 등 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되는 다른 조건에 관한 것도 포함한다(대법원 2020.8.27. 선고 2015도9436 전원합의체).
20.다음 중 정당행위에 대한 설명으로 가장 잘못된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 골프클럽 경기보조원들의 구직편의를 위해 제작된 인터넷 사이트 내 회원 게시판에 특 정 골프클럽의 운영상 불합리성을 비난하는 글을 게시하면서 위 클럽담당자에 대하여 한심하고 불쌍한 인간이라는 등 경멸적 표현을 한 경우 인터넷 사이트라고 해도 사회상규에 위배되는 모욕죄가 성립한다.
- ② A회사 감사인 피고인이 회사 경영진과의 불화로 한 달 가까이 결근하다가 자신의 출입 카드가 정지되어 있는데도 이른 아침에 경비원 에게서 출입증을 받아 자기가 사용한 컴퓨터 하드디스크를 절취하고 4개월 뒤 반환하였다면 위 방실침입 행위 및 절도행위는 정당행위에 해당하지 않는다.
- ③ 피고인들이 소속 노동조합 위원장 갑을 ‘어용’, ‘앞잡이’ 등으로 지칭하여 표현한 현수막, 피켓 등을 장기간 반복하여 일반인의 왕래가 잦은 도로변 등에 게시하면 사회상규에 위배된다.
- ④ 신문기자인 피고인이 고소인에게 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서 이에 응하지 않으면 자신이 취재한 내용대로 보도하겠다고 말하여 해악을 고지하였고, 나중에 세무서에 신고를 하였다면 정당행위가 성립한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 골프클럽 경기보조원들의 구직편의를 위한 인터넷 사이트 게시판에 클럽 운영의 불합리성을 비난하면서 '한심하고 불쌍한 인간'이라는 경멸적 표현을 한 사안에서, 판례는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각되어 모욕죄가 성립하지 않는다고 하였다(대법원 2008.7.10. 선고 2008도1433).
②(O) 경영진과 불화 중이던 감사가 출입카드가 정지된 상태에서 이른 아침 회사에 들어가 하드디스크를 절취한 행위는 정당행위에 해당하지 않는다.
③(O) 노조위원장을 '어용', '앞잡이' 등으로 지칭한 현수막·피켓을 왕래가 잦은 도로변 등에 장기간 반복 게시한 행위는 사회상규에 위배된다.
④(O) 신문기자가 증여세 포탈에 대한 취재에 응하지 않으면 취재 내용대로 보도하겠다고 말한 것은 취재와 보도라는 통상적 업무 범위 내의 행위로서 사회상규에 반하지 않는다.
21.다음 중 공동정범에 대한 설명으로 가장 잘못된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공동정범이 성립하지 아니한다.
- ② 의료인이 의료인의 자격이 없는 일반인의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 의료법상 비의료인의 의료기관개설행위죄의 공동정범이 성립한다.
- ③ 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전 범행을 알았다고 하여도 이전의 범행에 대하여는 공동정범으로 책임을 지지 아니한다.
- ④ 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 무고행위에 가담한 경우 원래 자기 무고죄는 성립하지 않지만 무고죄의 보호법익을 고려할 때 공동정범이 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 이상 대향범 이론에 따라 누설받은 자에게 공동정범이 성립하지 않는다.
②(O) 의료인이 비의료인의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 의료법위반죄의 공동정범이 성립한다.
③(O) 포괄일죄의 범행 도중에 가담한 자는 가담 전의 범행을 알았더라도 이전의 범행에 대하여 공동정범으로 책임을 지지 않는다.
④(X) 무고죄는 '타인'으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적을 요하므로, 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 무고행위에 가담하였더라도 무고죄의 공동정범이 성립하지 않는다(대법원 2017.4.26. 선고 2013도12592).
22.금전채무 담보를 위한 저당권설정을 약정한 후 이와 별개로 먼저 제3자에게 근저당권을 설정 해준 사안의 해결에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 부동산의 매도인이 계약금, 중도금을 수령한 후 이중매매에 대해서도 이중저당의 경우와 마찬가지로 배임죄의 성립이 부정된다.
- ② 채무자가 제3자에 대한 저당권설정으로 담보 가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권 실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 않는다.
- ③ 채무자가 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하여 채권자에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 배임죄는 성립하지 않는다.
- ④ 채권자에 대한 저당권설정의무로 인해 채권자와의 신임관계에 기초해 채권자의 사무를 처리하는 것으로 볼 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 판례는 저당권설정 약정 후 제3자에게 근저당권을 설정한 이중저당 사안에서는 배임죄를 부정하였으나 [대판(전합) 2020.6.18. 2019도14340], 계약금·중도금을 수령한 부동산 이중매매에 대하여는 여전히 배임죄의 성립을 인정한다. [대판(전합) 2018.5.17. 2017도4027]
②(O) 채무자가 제3자에게 저당권을 설정하여 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권 실현에 위험을 초래하더라도, 채무자는 채권자의 사무를 처리하는 자가 아니므로 배임죄가 성립하지 않는다. [대판(전합) 2020.6.18. 2019도14340]
③(O) 채무자가 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하여 채권자에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 배임죄가 성립하지 않는다. [대판(전합) 2021.2.18. 2016도18761]
④(O) 채무자가 부담하는 저당권설정의무는 채무자 자신의 사무이므로, 채무자가 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 처리하는 것으로 볼 수 없다. [대판(전합) 2020.6.18. 2019도14340]
23.피고인이 갑과 토지 지상에 창고를 신축하는 데 필요한 형틀공사 계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데, 갑이 공사대금을 주지 않는다는 이유로 위 토지에 쌓아 둔 건축자재를 치우지 않고 공사현장을 막는 방법으로 위력으로써 갑 의 창고 신축 공사 업무를 방해하였다는 내용으로 기소되었다. 갑의 형사책임에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 계약상 공사가 종료되면 현장의 통행이나 다른 공사 등이 제대로 이루어지도록 정리 해야 할 계약상 의무가 성립하고 공사대금을 추심하는 것은 사법상 절차에 따라야 하므로 작위의무가 성립한다.
- ② 건축자재를 쌓아 둔 행위는 형법 제18조의 선행행위에 해당하며 결과를 방지할 의무가 성립한다고 보아야 한다.
- ③ 피고인이 일부러 건축자재를 피해자의 토지 위에 쌓아 두어 공사현장을 막은 것이 아니라, 피고인이 당초 자신의 공사를 위해 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후 치우지 않은 것에 불과하므로 적극적 공사방해와 동등한 형법적 가치를 지닌다고 할 수 없다.
- ④ 피고인에게 유치권 등과 같은 물권이 성립하지 않는 한 건축자재를 치워야 할 의무가 성립하고 부작위범이 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공사대금을 받을 목적으로 자재를 치우지 않은 것에 대하여 계약상 정리의무를 이유로 곧바로 업무방해죄의 작위의무를 인정할 수 없다는 것이 판례의 취지이다.
②(X) 자신의 공사를 위하여 건축자재를 쌓아 둔 행위는 위험발생의 원인을 야기한 형법 제18조의 선행행위에 해당한다고 보기 어렵다.
③(O) 피고인이 일부러 건축자재를 피해자의 토지 위에 쌓아 두어 공사현장을 막은 것이 아니라 당초 자신의 공사를 위해 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후 치우지 않은 것에 불과하다면, 이는 위력에 의한 적극적인 공사방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 없어 부작위에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다(대법원 2017.12.22. 선고 2017도13211).
④(X) 유치권 성립 여부와 관계없이 이 사안의 부작위는 작위에 의한 위력 행사와 동가치로 평가될 수 없어 부작위범이 성립하지 않는다.
24.다음 중 명예훼손죄에 대한 설명으로 가장 잘못된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 갑이 ‘야당 대통령후보였던 을은 일명 부림 사건의 변호인으로서 체제전복을 위한 활동을 한 국가보안법 위반 사범들을 변호하면서 그들과 동조하여 그들과 동일하게 체제전복 과 헌법적 기본질서를 부정하는 활동인 공산 주의 활동 내지 공산주의 운동을 해 왔다’고 주장해도 이는 사실의 적시가 아니며 단지 의견 또는 평가의 표명에 불과하며 표현의 자유에 속한다.
- ② 갑 회사와 을의 공유인 특허발명에 대해 특허 심판원의 무효심결이 내려진 후 확정되기 전에 갑 회사의 대표인 피고인이 ‘병이 생산·판매한 제품은 위 특허권을 침해한 제품이다’라는 사실을 인터넷을 통하여 적시하고, 병의 거래처 들에 같은 내용의 내용증명을 발송하였다면 허위사실의 인식이 있었다.
- ③ 징계 업무 담당 직원인 피고인이 피해자에 대한 징계절차 회부 사실이 기재된 문서를 근무현장, 방재실 등의 게시판에 게시함으로써 공연히 피해자의 명예를 훼손하였다면 이를 회사 내부의 원활하고 능률적인 운영의 도모라는 공공의 이익에 관한 것으로 볼 수 없다.
- ④ 상가건물관리회의 회장이 위 관리회의 결산 보고를 하면서 전 관리회장이 체납관리비 등을 둘러싼 분쟁으로 자신을 폭행하여 유죄 판결을 받은 사실을 알렸다면 위법성이 조각된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) '체제전복 활동을 한 국가보안법 위반 사범들을 변호하면서 그들과 동조하여 공산주의 활동 내지 공산주의 운동을 해 왔다'는 주장은 증거에 의하여 증명이 가능한 구체적 사실의 적시가 아니라 의견 내지 평가의 표명에 해당한다.
②(X) 허위사실 적시 명예훼손죄가 성립하려면 적시사실이 허위일 뿐 아니라 행위자에게 허위라는 인식이 있어야 하고 그 입증책임은 검사에게 있는데, 특허심판원의 무효심결이 있었더라도 그 심결이 확정되지 않은 상태에서 무효사유가 있음을 알고 있었다고 단정하기 어렵고, 상대방 제품이 특허발명의 특징적 구성을 가져 특허권을 침해한다고 판단할 여지도 있으므로 허위라는 인식이 있었다고 보기 어렵다(대법원 2010.10.28. 선고 2009도4949).
③(O) 징계 업무 담당 직원이 피해자에 대한 징계절차 회부 사실이 기재된 문서를 근무현장·방재실 등의 게시판에 게시한 것은 회사 내부의 원활하고 능률적인 운영의 도모라는 공공의 이익에 관한 것으로 볼 수 없다.
④(O) 상가건물관리회 회장이 결산보고를 하면서 전 관리회장이 체납관리비 등을 둘러싼 분쟁으로 자신을 폭행하여 유죄판결을 받은 사실을 알린 것은 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것이어서 위법성이 조각된다.
25.다음 중 종범의 성립에 대한 설명으로 가장 잘못된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 피고인이 사기범행에 이용되리라는 것을 알면서 자기명의계좌의 접근매체를 양도하여 전자금융 거래법 범행의 실행을 용이하게 하였다.
- ② 계주가 곗돈을 수령할 당시 계금을 지급할 의사나 능력이 없음을 알고 있던 중 계원 들에게 곗돈 납입을 독촉하고 계주가 항의를 받으면 이를 저지하고, 계금을 받는 자에게 자신을 수취인으로 하는 약속어음을 공증 받기도 하였다.
- ③ 공장의 생산라인 현장을 점거·농성하고 있는 노조원들을 격려하기 위하여 공장 정문 앞 집회를 개최하여 성원하고 금속노조공문을 전달하였다.
- ④ 정범이 공중송신권을 침해한다는 사정을 충분히 인식하면서 공중송신권을 침해하는 게시물을 그 게시물이 위치한 웹페이지 등에 연결하는 링크를 하였다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 사기범행에 이용되리라는 것을 알면서 자기 명의 계좌의 접근매체를 양도하여 정범의 실행을 용이하게 하였다면 방조가 성립한다.
②(O) 계주가 계금을 지급할 의사나 능력이 없음을 알면서도 계원들에게 곗돈 납입을 독촉하고 계주에 대한 항의를 저지하며 약속어음을 공증받는 등의 행위를 하였다면 사기죄의 방조가 성립한다.
③(X) 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 하므로, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 데 지나지 않는 경우에는 방조범이 성립하지 않는다. 공장 생산라인을 점거·농성 중인 노조원들을 격려하기 위하여 공장 정문 앞에서 집회를 개최하고 금속노조 공문을 전달한 것은 여기에 해당한다(대법원 2021.9.16. 선고 2015도12632).
④(O) 정범이 공중송신권을 침해한다는 사정을 충분히 인식하면서 그 침해 게시물에 연결되는 링크를 영리적·계속적으로 게시하였다면 공중송신권 침해의 방조가 성립한다(대법원 2021.9.9. 선고 2017도19025 전원합의체).
형사소송법 문항별 해설
1.변호인에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 변호인은 독립하여 구속취소청구를 할 수도 있고, 피고인의 명시한 의사에 반하여 보석 을 청구할 수도 있다.
- ② 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않 는 한 약식명령에 대한 정식재판청구를 할 수 있고, 피고인의 동의를 얻으면 정식재판 청구를 취하할 수 있다.
- ③ 변호인은 피고인으로 하여금 허위진술을 하도 록 할 수는 없으나 피고인을 위한 적극적 변론으로 허위의 진술을 할 수는 있다.
- ④ 변호인은 피고인의 위임이 없더라도 소송계속 중의 관계 서류를 열람할 수도 있고 등사할 수 도 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 변호인은 독립하여 구속취소청구를 할 수 있고, 보석청구는 피고인의 명시한 의사에 반하여서도 할 수 있는 독립대리권이다.
②(O) 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 한 정식재판청구를 할 수 있고, 피고인의 동의를 얻어 이를 취하할 수 있다.
③(X) 변호인은 피고인의 정당한 이익을 옹호할 의무가 있으나 진실의무를 부담하므로, 피고인을 위한 적극적 변론이라는 이유로 스스로 허위의 진술을 하는 것은 허용되지 않는다.
④(O) 변호인은 피고인의 위임 없이도 소송계속 중의 관계 서류·증거물을 열람·등사할 수 있다(형사소송법 제35조).
2.재정신청에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 고등법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 기각 또는 공소제기의 결정을 한다.
- ② 고등법원이 공소제기를 결정한 경우 검사는 그 결정에 대해서는 불복할 수 없으며, 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다.
- ③ 검사가 고등법원의 공소제기결정에 따라 공소를 제기한 때에는 이를 취소할 수 없다.
- ④ 고등법원의 공소제기결정에 따라 공소가 제기된 때에는 공소사실의 동일성이 인정되더라도 검사는 공소장변경을 할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 신청을 기각하거나 사건에 대한 공소제기를 결정한다(형사소송법 제262조 제2항).
②(O) 공소제기결정에 대하여는 불복할 수 없고, 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다(형사소송법 제262조 제4항).
③(O) 검사는 제262조 제2항 제2호의 결정에 따라 공소를 제기한 때에는 이를 취소할 수 없다(형사소송법 제264조의2).
④(X) 형사소송법이 금지하는 것은 공소취소일 뿐이고 공소장변경을 제한하는 규정은 없으므로, 공소제기결정에 따라 공소가 제기된 경우에도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 검사는 공소장변경을 할 수 있다(형사소송법 제264조의2 참조).
※ 2026. 8. 4. 개정으로 2027. 2. 5.부터 재정신청 관할은 지방법원 본원 합의부로 바뀌고, 고발인의 재정신청 대상 범죄가 확대된다.
3.고소취소에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 친고죄의 공범 3명 가운데 1명에 대한 고소는 다른 2명에게도 효력이 미치지만, 1명에 대한 고소취소는 나머지 2명에 대하여 효력이 미치지 아니한다.
- ② 고소취소는 공소제기 전에는 고소사건을 담당하는 수사기관에, 공소제기 후에는 고소사건의 수소 법원에 대하여 이루어져야 한다.
- ③ 항소심에서 종전 제1심 공소기각판결이 파 기되고 사건이 제1심 법원에 환송된 후 진행된 환송 후 제1심 판결이 선고되기 전에 고소취소가 이루어진 경우 공소기각판결을 할 수 없다.
- ④ 고소인인 피해자가 작성한 합의서를 피고인의 변호인이 제1심 법원에 제출한 이후 고소인이 법정에 나와 고소취소의 의사가 없다고 말한 경우 합의서가 고소인의 자유의사에 의하여 작성되었다면 고소취소의 효력이 발생하기 때문에 공소기각판결을 하여야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있으므로(형사소송법 제233조), 1명에 대한 고소취소도 나머지 공범자에게 효력이 미친다.
②(O) 고소취소는 고소사실을 철회하는 의사표시로서 공소제기 전에는 고소사건을 담당하는 수사기관에, 공소제기 후에는 그 고소사건의 수소법원에 대하여 이루어져야 한다.
③(X) 상소심이 법률 위반을 이유로 제1심의 공소기각판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송한 경우 종전의 제1심판결은 이미 파기되어 효력을 상실하였으므로 환송 후의 제1심판결 선고 전에는 고소취소의 제한사유가 되는 제1심판결 선고가 없는 경우에 해당하고, 따라서 환송 후 제1심판결 선고 전에 고소가 취소되면 형사소송법 제327조 제5호(현행 제6호)에 의하여 판결로써 공소를 기각하여야 한다(대법원 2011.8.25. 선고 2009도9112).
④(X) 법원에 제출된 합의서에 상호간에 원만히 해결되어 이후 민·형사간 어떠한 이의도 제기하지 않겠다는 취지가 기재되어 있을 뿐이고 그 제출 후 고소인이 법정에 나와 고소취소의 의사가 없다고 진술하였다면, 그 합의서가 고소인의 자유의사에 의하여 작성되었는지 여부에 관계없이 고소는 취소되지 아니한 것이다(대법원 1980.10.27. 선고 80도1448).
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
4.상소의 포기·취하에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공판정에서는 서면이 아닌 구술로써 상소의 포기 또는 취하를 할 수 있다.
- ② 교도관이 내어주는 상소권포기서를 항소장으로 잘못 믿은 나머지 이를 확인하여 보지도 않 고 서명 무인한 경우 항소포기는 유효하다.
- ③ 피고인의 법정대리인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 상소를 취하할 수 있다.
- ④ 법정대리인이 있는 피고인은 원칙적으로 법 정대리인의 동의를 얻어야 상소의 포기․취 하를 할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 상소의 포기 또는 취하는 서면으로 하여야 하나 공판정에서는 구술로써 할 수 있다(형사소송법 제352조).
②(O) 항소포기와 같은 절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 행하여진 경우 그 행위가 무효로 되려면 그 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 발생하였어야 하는데, 교도관이 내어 주는 상소권포기서를 항소장으로 잘못 믿은 나머지 이를 확인하여 보지도 않고 서명 무인한 데에는 본인의 과실이 없다고 보기 어려우므로 항소포기는 유효하다(대법원 1995.8.17.자 95모49).
③(X) 피고인의 법정대리인 또는 제341조에 규정한 자는 '피고인의 동의를 얻어' 상소를 취하할 수 있다(형사소송법 제351조). 명시한 의사에 반하지 아니하는 것만으로는 부족하다.
④(O) 법정대리인이 있는 피고인이 상소의 포기 또는 취하를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다(형사소송법 제350조 본문. 다만 법정대리인의 사망 기타 사유로 동의를 얻을 수 없는 때에는 예외이다).
5.무죄판결에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 소송조건의 흠결이 확인되고 동시에 범죄사 실 없음이 증명된 경우에는 원칙적으로 무죄 판결이 아니라 형식재판을 하여야 한다.
- ② 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄 가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때에는 무죄판결을 하여야 한다.
- ③ 당시 유효한 형벌법령을 적용하여 공소가 제 기되었더라도 당해 법령이 헌법재판소의 위헌 결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하 였거나 법원에서 위헌․무효로 선언된 경 우에는 피고 사건에 대하여 무죄판결을 하 여야 한다.
- ④ 공소가 제기된 범죄사실의 전부가 인정되지 않 고 그에 포함된 가벼운 범죄사실만 공소장 변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우에 현저히 정의와 형평에 반하지 않는 한 축소사 실의 유죄판결을 하지 않고 무죄판결을 할 수도 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 소송조건의 흠결이 확인되면 범죄사실 없음이 동시에 증명되더라도 원칙적으로 형식재판을 하여야 한다.
②(X) 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때에는 무죄판결이 아니라 결정으로 공소를 기각하여야 한다(형사소송법 제328조 제1항 제4호).
③(O) 유효하던 형벌법령이 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 위헌·무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 기소된 피고사건에 대하여 무죄를 선고하여야 한다.
④(O) 공소사실 전부가 인정되지 않고 축소사실만 공소장변경 없이 인정할 수 있는 경우, 현저히 정의와 형평에 반하지 않는 한 축소사실 유죄판결을 하지 않고 무죄판결을 할 수도 있다.
6.법원의 관할에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다.
- ② 사물관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각 각 법원합의부와 단독판사에 계속된 때에는 합의부는 결정으로 단독판사에 속한 사건을 병합하여 심리할 수 있다.
- ③ 동일사건이 사물관할을 달리 하는 수개의 법원 에 계속된 때에는 법원합의부가 심판하고, 심판하지 않게 된 법원은 판결로써 공소를 기각하여야 한다.
- ④ 토지관할을 달리하는 수개의 제1심 법원들 에 관련사건이 계속된 경우에 그 소속 고등법 원이 같은 경우에는 그 고등법원이, 그 소 속 고등법원이 다른 경우에는 대법원이 제 1심 법원들의 공통되는 직근상급법원으로서 형사소송법 제6조에 의한 토지관할 병합심 리 신청사건의 관할법원이 된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 단독판사 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우 법원은 결정으로 관할권 있는 법원에 이송한다(제8조 제2항).
②(O) 사물관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 합의부와 단독판사에 계속된 때에는 합의부가 결정으로 병합하여 심리할 수 있다(제10조).
③(X) 동일사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때에는 법원합의부가 심판하고, 심판하지 않게 된 단독판사는 '판결'이 아니라 '결정'으로 공소를 기각하여야 한다(형사소송법 제328조 제1항 제3호).
④(O) 토지관할을 달리하는 수개의 제1심 법원들에 관련사건이 계속된 경우 소속 고등법원이 같으면 그 고등법원이, 다르면 대법원이 병합심리 신청사건의 관할법원이 된다(대법원 2006.12.5. 자 2006초기335 전원합의체).
7.재판의 집행에 대한 설명으로 가장 옳은 것은?
- ① 형사소송법에 근거한 판결선고 후 판결확정 전 구금일수는 전부를 본형에 산입하지만 형법에 근거한 판결선고 전의 구금일수는 법 원의 재량으로 일부를 본형에 산입할 수 있다.
- ② 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있 는 때에는 심신장애가 회복될 때까지 검사 의 지휘에 의하여 사형, 징역, 금고 또는 구류의 집행을 정지한다.
- ③ 재판의 해석에 대한 의의신청에 대한 법원 의 결정은 즉시항고의 대상이지만 검사의 재판 집행에 대한 이의신청에 대한 법원의 결정 에는 즉시항고를 할 수 없다.
- ④ 사형, 징역, 금고 또는 구류의 선고를 받은 자가 도망하거나 도망할 염려가 있는 때 또는 현재지를 알 수 없는 때에는 검사가 직접 형집행장을 발부하여 구인할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 헌법재판소의 위헌결정 이후 판결선고 전의 구금일수는 법원의 재량 없이 전부 본형에 산입된다(형법 제57조).
②(X) 심신장애로 의사능력이 없는 상태에 있는 때 집행을 정지하는 것은 징역·금고·구류의 경우이며 사형 집행정지는 별도의 규정(제469조)에 의한다(형사소송법 제470조 제1항).
③(X) 재판 해석에 대한 의의신청과 재판 집행에 대한 이의신청에 관한 법원의 결정에 대하여는 모두 즉시항고를 할 수 있다(형사소송법 제491조).
④(O) 사형, 징역, 금고 또는 구류의 선고를 받은 자가 도망하거나 도망할 염려가 있는 때 또는 현재지를 알 수 없는 때에는 검사는 형집행장을 발부하여 구인할 수 있다(형사소송법 제473조).
8.사진의 증거능력에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 범행의 현장을 촬영한 현장사진은 비진술 증거에 해당하므로 사진 가운데 촬영일자 부분 역시 전문법칙이 적용되지 않는다.
- ② 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실과 관련하여 문자메시지로 전송된 문자정보를 휴대전화기 화면에 띄워 촬영한 사진은 피고인이 그 성립 및 내용의 진정을 부인하더라도 증거능력이 있다.
- ③ 진술자의 진술내용을 보충하기 위해 검증조 서나 감정서에 첨부된 사진은 진술증거의 일부를 이루는 보조수단으로 진술증거인 검증조서나 감정서와 일체로 증거능력이 판단된다.
- ④ 사법경찰관이 작성한 실황조사서에 피고인이 자백한 범행내용을 현장에서 진술 재연한 내용이 기재되고 이 재연과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있다면, 그 사진은 피고인이 부인하면 증거능력이 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 범행 현장을 촬영한 현장사진 자체는 비진술증거이지만, 사진의 '촬영일자' 부분은 전문증거에 해당하여 별도로 증거능력이 있는지를 살펴보아야 한다. [대판 1997.9.30. 97도1230]
②(O) 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 도달하게 하였다는 공소사실에서 휴대전화기에 저장된 문자정보는 범행의 직접적인 수단일 뿐 경험자의 진술에 갈음하는 대체물이 아니므로 전문법칙이 적용되지 않는다. 따라서 그 문자정보를 화면에 띄워 촬영한 사진에 대하여 피고인이 성립 및 내용의 진정을 부인한다는 이유로 증거능력을 부정할 수 없다. [대판 2008.11.13. 2006도2556]
③(O) 진술 내용을 보충하기 위하여 검증조서나 감정서에 첨부된 사진은 진술증거의 일부를 이루므로 그 서류와 일체로 증거능력이 판단된다.
④(O) 사법경찰관이 작성한 실황조사서에 피고인이 자백한 범행내용을 현장에서 진술 재연한 내용이 기재되고 그 재연 과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있는 경우, 피고인이 그 내용을 부인하면 증거능력이 없다. [대판 1984.5.29. 84도378]
9.·수색에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고사건 종결전이라도 증거에만 공할 목적으로 압수한 물건으로서 그 소유자 또는 소지자가 계속 사용하여야 할 물건은 사진 촬영 기타 원형보존의 조치를 취하고 신속히 환부하여야 한다.
- ② 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 적법하다.
- ③ 수색한 경우에 증거물 또는 몰취할 물건이 없는 때에는 그 취지의 증명서를 교부하여야 하고, 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다.
- ④ 압수·수색영장 집행 사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려울 경우 피의자 또는 변호인에 대한 사전통지를 생략하더라도 적법하다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 증거에만 공할 목적으로 압수한 물건으로서 그 소유자 또는 소지자가 계속 사용하여야 할 물건은 사진촬영 기타 원형보존의 조치를 취하고 신속히 '가환부'하여야 하는 것이지 환부하여야 하는 것이 아니다(형사소송법 제133조 제2항).
②(O) 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장 제시가 현실적으로 불가능한 때에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하지 않다.
③(O) 수색한 경우에 증거물 또는 몰취할 물건이 없는 때에는 그 취지의 증명서를 교부하여야 하고(형사소송법 제128조), 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자·소지자·보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다(같은 법 제129조).
④(O) 압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 참여권자에게 통지하여야 하나 '급속을 요하는 때'에는 예외이므로, 미리 알려주면 증거물 은닉 등의 염려가 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려운 경우에는 사전통지를 생략할 수 있다(형사소송법 제122조 단서).
10.불이익변경금지원칙에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄 의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 이루 어져 재심심판법원이 심급에 따라 다시 심판 한 결과 유죄로 인정되는 경우에는 원판결보 다 중하지 아니한 형을 선고하여야 한다.
- ② 약식명령을 받고 피고인만이 정식재판을 청 구한 사건에서 검사의 공소장변경신청이 허가되어 법정형에 유기징역형만 규정되어 있는 범죄사실이 인정된 경우에는 법원은 벌금형을 선고할 수 있다.
- ③ 피고인만의 상고에 의하여 상고심에서 원심판 결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경 우에는 그 파기된 항소심판결보다 중한 형 을 선고할 수 없다.
- ④ 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 즉결심판의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 이루어져 재심심판법원이 심급에 따라 다시 심판한 결과 유죄로 인정되는 경우, 다시 형을 선고하는 것은 이미 특별사면을 받은 피고인의 법적 지위를 해쳐 이익재심과 불이익변경금지 원칙에 반하므로 '피고인에 대하여 형을 선고하지 아니한다'는 주문을 선고할 수밖에 없다(대법원 2015.10.29. 선고 2012도2938).
②(O) 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 '종류'의 형을 선고하지 못하므로(형사소송법 제457조의2 제1항), 공소장변경으로 법정형에 유기징역형만 규정된 범죄사실이 인정되더라도 법원은 벌금형을 선고할 수 있다.
③(O) 피고인만이 상고하여 상고심이 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우, 환송 후 항소심은 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다.
④(O) 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서도 형종 상향 금지가 적용되어 즉결심판의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.
11.재판의 효력에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 약식명령과 즉결심판도 확정되면 재소금지 의 기판력이 인정된다.
- ② 배임죄와 사문서위조죄가 상상적 경합관계 에 있는 경우 사문서위조죄에 대한 확정판 결의 기판력이 배임죄 부분에까지 미친다.
- ③ 소년보호처분을 받은 사건과 동일한 사건을 기 소한 경우 면소판결을 하여야 한다.
- ④ 경찰서장이 통고처분한 범칙금 납부기간이 지 나기 전에 검사가 동일한 범칙행위를 기소 한 경우 공소기각판결을 하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 약식명령과 즉결심판도 확정되면 확정판결과 동일한 효력이 있어 기판력이 인정된다.
②(O) 상상적 경합관계에 있는 죄 중 사문서위조죄에 대한 확정판결의 기판력은 배임죄 부분에도 미친다.
③(X) 소년법상 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건을 다시 기소한 경우에는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 면소판결이 아니라 공소기각판결을 하여야 한다(소년법 제53조, 형사소송법 제327조 제8호).
④(O) 통고처분한 범칙금 납부기간이 지나기 전에 동일한 범칙행위를 기소하면 공소기각판결을 하여야 한다.
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
12.자백배제법칙에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 가혹 행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고, 그 후 검사 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사 조사단계에서 고문 등 자백 강요행위가 없었더라도 검사 앞에서의 자백은 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다.
- ② 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하며, 검사가 이를 증명하지 못하면 그 진술증거의 증거능력은 부정된다.
- ③ 피고인이 수사기관에서 가혹행위 등으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고, 그 후 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 법정에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다.
- ④ 피고인의 수사기관 및 제1심 법정에서의 자백과 항소심에서의 법정진술이 다른 경우에는 그 자백의 증명력 내지 신빙성이 의심스럽다고 할 것이다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 앞선 수사기관의 가혹행위 때문에 생긴 임의성 없는 심리상태가 검사의 조사에서도 계속되었다면, 검사가 새로 강요하지 않았더라도 동일한 내용의 자백은 임의성이 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도9879 판결).
②(O) 진술의 임의성에 다툼이 있으면 검사가 임의성에 관한 의문을 해소하도록 증명하여야 한다. 이를 증명하지 못하면 그 진술증거의 증거능력은 부정된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도9879 판결).
③(O) 경찰의 가혹행위로 인한 임의성 없는 심리상태가 법정까지 계속되어 같은 내용의 자백을 하였다면, 법정 자백도 임의성이 없는 자백이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도9879 판결).
④(X) 수사기관이나 제1심에서 한 자백과 나중의 법정진술이 다르다는 사정만으로 자백의 증명력이나 신빙성을 의심할 수는 없다. 자백 내용의 합리성, 동기·경위, 다른 증거와의 모순 등을 종합하여 판단한다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1994 판결).
13.재심에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 재심대상판결의 적용법령이 폐지된 경우에도 그 범죄사실에 적용할 법령이 당초부터 위헌 이라면 면소판결이 아니라 무죄판결을 하여 야 한다.
- ② 제1심판결에 대한 재심심판절차에서 검사는 공소취소를 할 수도 있고 별개의 공소사실을 추가 하는 공소장변경을 할 수도 있다.
- ③ 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실에 대하 여 1개의 형을 선고한 확정판결 중 일부에 재심사유가 있는 경우에는 그 일부의 판결에 대하여 재심개시결정을 하여야 한다.
- ④ 피고인이 증거 있음을 알면서 고의․과실 등 귀책사유로 인하여 증거를 제출하지 아니한 경우라도 법원에게 새로운 증거라면 그 증거 의 발견을 재심사유로 삼을 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 재심대상판결의 적용법령이 폐지되었더라도 그 법령이 당초부터 위헌·무효였다면 면소판결이 아니라 무죄판결을 하여야 한다(대법원 2010.12.16. 선고 2010도5986 전원합의체).
②(X) 재심심판절차에서는 공소취소를 할 수 없고, 별개의 공소사실을 추가하는 공소장변경도 허용되지 않는다.
③(X) 경합범 관계의 수개 범죄사실에 1개의 형이 선고된 확정판결에서 일부에만 재심사유가 있더라도 형 전체에 영향을 미치므로 그 전부에 대하여 재심개시결정을 하여야 한다.
④(X) 피고인이 증거 있음을 알면서 고의·과실 등 귀책사유로 제출하지 않았던 증거는 '증거가 새로 발견된 때'에 해당하지 않아 재심사유가 되지 못한다.
14.전문증거에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되는 때에는 전문증거이나 원진술의 존재 자체가 요증 사실인 경우에는 전문증거가 아니다.
- ② 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 진술의 증거능력을 인정한 다음, 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우 그 진술은 전문증거에 해당하지 않는다.
- ③ 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면 그것이 진술조서라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다.
- ④ 피고인이 증거로 하는데 동의하지 아니한 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 이를 증거로 할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해지므로, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2019.8.29. 선고 2018도13792 전원합의체).
②(X) 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에는 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되므로 그 증거는 전문증거에 해당한다(대법원 2019.8.29. 선고 2018도13792 전원합의체).
③(O) 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류가 수사기관의 조사과정에서 작성된 것이라면 그것이 진술조서라는 형식을 취하였더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다.
④(O) 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 증거로 할 수 없다.
15.피고인의 소환과 출석의 예외에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 다액 500만원 이하의 벌금 또는 과료에 해 당하는 사건에서 법원이 피고인을 소환하 는 경우 피고인을 대신하여 대리인이 출석 할 수 있다.
- ② 장기 3년 이하의 징역 또는 금고, 다액 500 만 원을 초과하는 벌금 또는 구류에 해당 하는 사건에서는 피고인이 불출석허가신청 을 하고 법원이 불출석을 허가하는 경우에 는, 인정 신문과 판결 선고기일을 제외하고 서, 피고인의 출석 없이 개정할 수 있다.
- ③ 구속된 피고인이 정당한 이유 없이 출석을 거부하고, 교도관에 의한 인치가 불가능하 거나 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 법원은 피고인의 출석 없이 공판절차를 진 행할 수 있다.
- ④ 항소심에서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고도 정당한 사유 없이 공판기 일에 1회 출정하지 아니한 때에는 피고인 의 진술 없이 판결할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 다액 500만원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 아니하며, 이 경우 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다(형사소송법 제277조 제1호).
②(O) 장기 3년 이하의 징역 또는 금고, 다액 500만원을 초과하는 벌금 또는 구류에 해당하는 사건에서 피고인의 불출석허가신청이 있고 법원이 이를 허가한 사건에서는 피고인의 출석을 요하지 아니하나, 제284조에 따른 인정신문 절차를 진행하거나 판결을 선고하는 공판기일에는 출석하여야 한다(형사소송법 제277조 제3호).
③(O) 구속된 피고인이 정당한 사유 없이 출석을 거부하고 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행할 수 있다(형사소송법 제277조의2).
④(X) 항소심에서 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하고, 피고인이 정당한 사유 없이 '다시 정한 기일'에도 출정하지 아니한 때에 비로소 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있으므로 1회 불출정만으로는 판결할 수 없다(형사소송법 제365조).
16.탄핵증거에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 전문법칙에 의하여 증거능력이 없는 전문 증거라 하더라도 탄핵증거로는 사용될 수 있다.
- ② 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없지만, 법정에서 이에 대한 탄핵 증거로서의 증거조사는 필요하다.
- ③ 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 탄핵 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다.
- ④ 전문서류에 서명날인이 없는 경우는 그 진술 내용의 진실성과 정확성이 인정되지 않으므로 탄핵증거로 사용될 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 전문증거라도 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다(대법원 1998.2.27. 선고 97도1770).
②(O) 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없으나(형사소송법 제318조의2), 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다(대법원 1998.2.27. 선고 97도1770).
③(O) 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 공격방어의 수단을 강구할 기회를 주어야 하므로, 탄핵증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다.
④(X) 탄핵증거는 증거능력 있는 증거일 필요가 없으므로 전문서류에 서명·날인이 없더라도 진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로 사용할 수 있다.
17.일부상소에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 일죄의 일부에 대하여 상소하더라도 일죄 의 전부가 상소심의 심판대상이 된다.
- ② 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정되어 피 고인만이 유죄부분에 대하여 상소하고 검 사는 무죄부분에 대하여 상소하지 않은 경 우 상소불가분의 원칙에 의하여 무죄부분 도 상소심에 이심되므로 상소심은 그 무죄 부분에 대하여 유죄의 판단을 할 수 있다.
- ③ 원심이 두개의 죄를 경합범으로 보고 한 죄에 대하여는 유죄, 다른 한 죄는 무죄를 선고하자 검사가 무죄부분에 대하여만 불 복하여 상고하였다고 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분도 상 고심의 심판대상이 된다.
- ④ 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대 하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄부분에 대하여 항소한 경우 에 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄부 분만을 파기하여야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미치므로(형사소송법 제342조 제2항), 일죄의 일부에 대하여 상소하더라도 일죄 전부가 상소심의 심판대상이 된다.
②(X) 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄부분에 대하여 피고인만이 상소하고 검사가 무죄부분에 대하여 상소하지 않았다면, 상소불가분의 원칙에 의하여 무죄부분도 상소심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서도 벗어나므로 상소심은 그 무죄부분에까지 나아가 판단할 수 없다(대법원 1991.3.12. 선고 90도2820).
③(O) 원심이 경합범으로 보아 일부 유죄·일부 무죄를 선고하였더라도 두 죄가 상상적 경합관계에 있다면 일죄이므로, 검사가 무죄부분에 대하여만 상고하였더라도 유죄부분까지 상고심의 심판대상이 된다.
④(O) 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 판결에 대하여 검사만이 무죄부분에 대하여 상소한 경우, 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 유죄부분은 분리 확정되므로 이를 파기할 때에는 무죄부분만을 파기하여야 한다(대법원 1992.1.21. 선고 91도1402 전원합의체).
18.재판의 효력에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 대법원판결에 대하여도 판결의 정정이 허용 되므로 그 선고로써 확정되는 것이 아니라 판결정정신청기간의 경과, 정정판결 또는 정정신청기각의 결정에 의하여 확정된다.
- ② 약식명령도 확정되면 유죄판결과 동일한 효력이 인정되므로 일사부재리의 효력이 인정된다.
- ③ 가정폭력처벌법 제37조 제1항 제1호의 불처 분결정이 확정된 후에 검사가 동일한 범죄 사실에 대하여 다시 공소를 제기하였다거나 법원이 이에 대하여 유죄판결을 선고하였더 라도 이중처벌금지의 원칙 내지 일사부재리 의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
- ④ 가정폭력처벌법에 따른 보호처분 결정이 확정된 경우에 그 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 검사가 다시 공소를 제기하였다면, 법원은 공소기각의 판결을 하여야 한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 대법원판결에 대하여는 더 이상 상소가 허용되지 아니하므로 선고와 동시에 확정된다. 상고법원이 판결내용의 오류를 정정할 수 있도록 한 판결정정 제도가 있다고 하여 정정신청기간의 경과나 정정판결·정정신청기각결정에 의하여 비로소 확정되는 것이 아니다(형사소송법 제400조).
②(O) 약식명령은 정식재판의 청구기간이 경과하거나 그 청구의 취하 또는 청구기각의 결정이 확정한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 일사부재리의 효력이 인정된다(형사소송법 제457조).
③(O) 가정폭력처벌법에 따른 보호처분의 결정 또는 불처분결정에는 확정된 형사판결에 준하는 효력을 인정할 수 없고, 가정폭력처벌법은 불처분결정이 확정된 가정폭력범죄라도 일정한 경우 공소가 제기될 수 있음을 전제하고 있으므로, 불처분결정이 확정된 후 검사가 동일한 범죄사실에 대하여 다시 공소를 제기하였다거나 법원이 유죄판결을 선고하였더라도 이중처벌금지의 원칙 내지 일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다(대법원 2017.8.23. 선고 2016도5423).
④(O) 보호처분의 결정이 확정된 경우에는 원칙적으로 같은 범죄사실로 다시 공소를 제기할 수 없는데(가정폭력처벌법 제16조), 보호처분은 확정판결이 아니어서 기판력이 없으므로 동일한 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었다면 면소판결이 아니라 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당하여 공소기각의 판결을 하여야 한다(형사소송법 제327조 제8호, 대법원 2017.8.23. 선고 2016도5423).
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
19.법관의 제척에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판 절 차의 항소심판결에 관여한 경우에는 제척 사유로 볼 수 있다.
- ② 법관이 사건에 관하여 피고인의 변호인이 었거나 또는 피고인·피해자의 대리인인 법 무 법인에서 퇴직한 날로부터 2년이 경과 하지 않은 때에는 제척사유에 해당한다.
- ③ 공소제기 전 검사의 증거보전신청에 의하 여 증인신문을 한 법관이 공소제기 후 제1 심 법관으로 관여한 경우에는 제척사유에 해당한다.
- ④ 고발사실의 일부에 대한 재정신청사건에 관여하여 그 신청을 기각한 법관이 고발사 실 중 공소가 제기된 부분의 항소심에 관 여한 경우는 제척사유로 볼 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판절차의 항소심판결에 관여함은 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사·심리에 관여한 때에 해당하여 제척·기피의 원인이 된다(형사소송법 제17조 제7호, 대법원 1985.4.23. 선고 85도281).
②(O) 법관이 사건에 관하여 피고인의 변호인이거나 피고인·피해자의 대리인인 법무법인·법무법인(유한)·법무조합·법률사무소 등에서 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때는 제척사유에 해당한다(형사소송법 제17조 제8호).
③(X) 공소제기 전에 검사의 증거보전청구에 의하여 형사소송법 제184조에 따른 증인신문을 한 법관은 형사소송법 제17조 제7호에서 말하는 전심재판 또는 그 기초되는 조사·심리에 관여한 법관이라고 할 수 없어 제척사유가 아니다(대법원 1971.7.6. 선고 71도974).
④(O) 고발사실의 일부에 대한 재정신청사건에 관여하여 그 신청을 기각한 것은 그 나머지 부분에 대한 사건에 있어 형사소송법 제17조 제7호에 정한 '전심재판 또는 그 기초되는 조사·심리에 관여한 때'에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2014.1.16. 선고 2013도10316).
20.증인신문에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 증인이 법원의 구내에 있는 때에는 소환함 이 없이 신문할 수 있다.
- ② 증거보전절차에서 행해지는 증인신문의 경 우에도 판사는 증인신문의 일시와 장소를 검사, 피의자·피고인 또는 변호인에게 미리 통지하여야 한다.
- ③ 수사단계에서 필요적 공범관계에 있는 피 의자에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우라 하더라도 검사는 판사에게 공동피의자를 증인으로 신문할 것을 청구 할 수 없다.
- ④ 법원은 범죄의 성질, 증인의 나이, 심신의 상태, 피고인과의 관계, 그 밖의 사정으로 인하여 피고인 등과 대면하여 진술할 경우 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저 하게 잃을 우려가 있다고 인정되는 사람을 증인으로 신문하는 경우 상당하다고 인정 되는 때에는 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 가림 시설 등을 설치하고 신문할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 증인이 법원의 구내에 있는 때에는 소환 없이 신문할 수 있다(형사소송법 제154조).
②(O) 증거보전절차의 증인신문에서도 판사는 증인신문의 일시·장소를 검사, 피의자·피고인 또는 변호인에게 미리 통지하여 참여할 기회를 주어야 한다.
③(X) 수사단계에서 필요적 공범관계에 있는 피의자에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우, 검사는 증거보전절차로 판사에게 공동피의자를 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다(대법원 1988.11.8. 선고 86도1646).
④(O) 심리적 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있는 증인에 대하여는 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 차폐시설 등을 설치하고 신문할 수 있다(형사소송법 제165조의2).
21.약식절차에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 약식명령에 대하여 정식재판청구를 한 검 사 또는 피고인은 제1심 판결선고 전에는 정식재판청구를 취하할 수 있다.
- ② 약식명령에 대하여 피고인은 정식재판청구 를 포기할 수 없지만 검사는 정식재판청구 를 포기할 수 있다.
- ③ 피고인만이 정식재판청구를 한 경우 형종 불이익변경금지 원칙이 적용되는데, 정식 재판에서 다른 일반 사건을 병합하여 경합 범으로 징역형을 선고하는 것은 법령위반 에 해당한다.
- ④ 약식명령에 의하여 면소, 공소기각 또는 관 할위반의 재판을 할 수는 없으나 무죄의 재판을 할 수는 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 정식재판청구는 제1심 판결선고 전까지 취하할 수 있다(형사소송법 제454조).
②(O) 피고인은 정식재판청구권을 포기할 수 없으나 검사는 포기할 수 있다(형사소송법 제453조 제1항 단서).
③(O) 피고인만 정식재판을 청구한 사건에 다른 사건을 병합하여 경합범으로 징역형을 선고하는 것은 형종 상향 금지 원칙에 반하여 법령위반에 해당한다.
④(X) 약식명령으로는 벌금·과료·몰수를 과할 수 있을 뿐이므로 무죄·면소·공소기각·관할위반의 재판을 할 수 없고, 이러한 재판을 하여야 할 사건은 공판절차에 회부하여야 한다(형사소송법 제450조).
22.위법수집증거로서 증거능력이 배제되는 것으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 군검사가 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 외국에 현지 출장하여 그곳에서 우리나라 국민인 뇌물공여자를 상대로 작성한 참고인 진술조서
- ② 수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하여 이를 복제·생성한 이미지 파일을 피의자로부터 제출받아 압수한 다음 수사 기관 사무실에서 그 압수된 이미지 파일을 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하지 않은 채 탐색·복제·출력하여 획득한 정보
- ③ 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 영장없이 촬영을 한 경우 그 촬영물
- ④ 사법경찰관이 음란물 유포의 혐의로 압수· 수색영장을 발부받아 피의자의 주거지를 수색 하면서 대마를 발견하여 피의자를 마약류 관리에 관한 법률위반죄의 현행범으로 체포하고 대마를 압수하였으나 그 다음 날 피의자를 석방하고서도 사후 압수·수색 영장을 발부받지 않은 경우 그 압수조서
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X — 배제 안 됨) 군검사가 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 외국에 현지 출장하여 우리나라 국민인 참고인을 상대로 작성한 진술조서라도 그 자체로 위법수집증거라고 할 수 없다.
②(X — 배제 안 됨) 수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 복제하여 생성한 이미지 파일을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 그 후 수사기관 사무실에서 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서까지 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다(대법원 2018.2.8. 선고 2017도13263).
③(X — 배제 안 됨) 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 이루어진 영장 없는 촬영은 위법하다고 할 수 없다.
④(배제 O) 음란물 유포 혐의로 발부된 압수·수색영장으로 주거지를 수색하다가 대마를 발견하고 피의자를 현행범으로 체포하면서 대마를 압수한 경우, 이를 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이 사후 압수·수색영장을 청구하여야 하는데(형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항), 다음 날 피의자를 석방하고서도 사후 압수·수색영장을 발부받지 않았다면 그 압수물과 압수조서는 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 증거능력이 부정된다(대법원 2009.5.14. 선고 2008도10914).
23.공동피고인에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경 우에 파기이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여 도 원심판결을 파기하여야 한다.
- ② 대향범인 공동피고인의 경우에도 공동피고 인은 소송절차에서 피고인의 지위에 있으 므로 소송절차가 분리되더라도 다른 공동 피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없다.
- ③ 공범인 공동피고인의 법정자백은 피고인의 자백에 대하여 보강증거가 될 수 없다.
- ④ 공범인 공동피고인은 소송절차에서 피고인 의 지위에 있으므로 소송절차가 분리되는 경우에도 다른 공동피고인에 대한 공소사 실에 관하여 증인이 될 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다(형사소송법 제364조의2).
②(X) 대향범인 공동피고인도 소송절차가 분리되면 피고인의 지위에서 벗어나므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.
③(X) 공범인 공동피고인의 법정자백은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에 포함되지 않으므로 다른 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.
④(X) 공범인 공동피고인도 소송절차가 분리되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.
24.증인신문에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
- ① 증언을 거부하는 자는 거부사유를 소명하 여야 하고, 재판장은 신문 전에 증언거부 권을 가지는 증인에게 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다.
- ② 재판장은 선서할 증인에 대하여 선서 후 신문 전에 위증의 벌을 경고하여야 한다.
- ③ 법원은 증인이 과태료 재판을 받고도 정당 한 사유 없이 다시 출석하지 아니한 때에 는 7일 이내의 감치에 처하고, 증인이 감 치의 집행 중에 증언을 한 때에는 즉시 석 방하도록 명하여야 한다.
- ④ 법원은 증인이 정당한 이유 없이 소환에 응하지 아니한 경우 구인할 수 있고, 소환 장을 송달받고 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때에는 500만원 이하의 과태료를 부과할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 증언을 거부하는 자는 거부사유를 소명하여야 하고, 재판장은 신문 전에 증언거부권자에게 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다(형사소송법 제150조, 제160조).
②(X) 재판장은 선서할 증인에 대하여 '선서 전에' 위증의 벌을 경고하여야 한다(형사소송법 제158조). 선서 후 신문 전에 경고하는 것이 아니다.
③(O) 증인이 과태료 재판을 받고도 정당한 사유 없이 다시 출석하지 아니한 때에는 7일 이내의 감치에 처하며, 감치 집행 중 증언한 때에는 즉시 석방을 명하여야 한다(형사소송법 제151조).
④(O) 정당한 이유 없이 소환에 응하지 아니한 증인은 구인할 수 있고, 소환장을 받고 불출석한 때에는 500만원 이하의 과태료를 부과할 수 있다(형사소송법 제151조, 제152조).
25.참고인진술조서에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 참고인진술조서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 원진술자에 대하여 반대신문할 수 있었어야 그 증거능력을 인정받을 수 있기 때문에 반드시 참고인에 대한 증인신문 후에 참고인진술조서에 대한 증거조사를 하여야 한다.
- ② 검사가 이미 공판정 증언을 마친 증인을 소환하여 피고인에게 유리한 증언 내용을 번복시키는 방식으로 참고인진술조서를 작성한 경우 피고인이 증거동의를 하고 법원이 진정한 것으로 인정하면 그 증거 능력을 인정할 수 있다.
- ③ 참고인이 수사과정에서 자발적으로 진술서를 작성하였다면 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하였더라도 특별한 사정이 없는 한 적법한 절차와 방식으로 작성한 진술조서와 동일하게 그 진술서의 증거능력을 인정할 수 있다.
- ④ 원진술자의 공판정 진술이 불가능한 경우 참고인진술조서를 유죄의 증거로 사용하기 위하여 조서에 기재된 참고인의 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’에 대한 증명은 소송법적 사실에 대한 증명에 해당하기에 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도가 아니라 그러할 개연성이 있다는 정도로만 증명하면 충분하다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 참고인진술조서의 증거능력 요건으로 반대신문의 기회 보장이 요구될 뿐, 반드시 증인신문을 마친 후에 진술조서에 대한 증거조사를 하여야 하는 것은 아니다. 참고인진술조서의 증거조사 순서에 관한 제한은 없다.
②(O) 공판정 증언을 마친 증인을 소환하여 피고인에게 유리한 증언을 번복시키는 방식으로 작성한 참고인진술조서는 원칙적으로 증거능력이 없으나, 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하고 법원이 진정한 것으로 인정하면 증거능력이 인정된다. [대판(전합) 2000.6.15. 99도1108]
③(X) 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 「형사소송법」 제244조의4 제3항·제1항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다. [대판 2015.4.23. 2013도3790]
④(X) 「형사소송법」 제314조의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. [대판 2014.2.21. 2013도12652]