정답표
형법 문항별 해설
1.형법의 시간적 효력에 관한 기술 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄로 되지 않게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다.
- ② 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형을 비교하여 경한 법률을 적용한다.
- ③ 실행행위의 도중에 법률의 변경이 있어 실행 행위가 신·구법에 걸쳐 행해진 경우 신법 시행 이후의 범행이 신법의 구성요건을 충족하는 때에는 신법을 적용해야 한다.
- ④ 행위 시에는 범죄이던 행위가 재판시법에 의하여 범죄로 되지 않게 된 경우이거나 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경하게 된 경우에는 신법(재판시법)에 의하여 처벌한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 재판 확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄로 되지 않게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다(형법 제1조 제3항).
②(X) 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정 전후에 걸쳐 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형을 비교할 필요 없이 범죄 종료 시의 법인 신법을 적용한다.
③(O) 실행행위가 신·구법에 걸쳐 행하여진 경우 신법 시행 이후의 범행이 신법의 구성요건을 충족하면 신법을 적용한다.
④(O) 행위 시에는 범죄이던 행위가 재판시법에 의하여 범죄로 되지 않거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 의한다(형법 제1조 제2항).
2.결과적 가중범에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 결과적 가중범이 성립하기 위해서는 기본범죄와 중한 결과의 발생 사이에 인과관계가 있어야 한다.
- ② 결과적 가중범에서 기본범죄가 미수인 경우는 결과적 가중범도 미수가 성립한다.
- ③ 중한 결과가 기본범죄 후 다른 중간원인들이 개입하여 발생한 경우에는 인과관계가 부정된다.
- ④ 결과적 가중범이 성립하기 위해서는 고의에 의한 기본범죄는 물론 중한 결과에 대한 예견가능성이 있어야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과 사이에 인과관계가 있어야 성립한다.
②(X) 기본범죄가 미수에 그쳤더라도 중한 결과가 발생하였다면 결과적 가중범은 '기수'로 성립하며 결과적 가중범의 미수가 되는 것이 아니다(강간이 미수라도 상해가 발생하면 강간치상죄의 기수가 성립한다).
③(O) 중한 결과가 기본범죄 후 예견할 수 없는 다른 중간원인들의 개입으로 발생한 경우에는 인과관계가 부정된다.
④(O) 결과적 가중범이 성립하려면 고의의 기본범죄와 함께 중한 결과에 대한 예견가능성이 있어야 한다(형법 제15조 제2항).
3.정당방위․긴급피난․자구행위의 공통점으로 가장 옳은 것은?
- ① 모두 주관적 정당화요소가 필요하며 상당성도 있어야 한다.
- ② 모두 과잉행위에 대한 취급이 동일하다.
- ③ 모두 자기뿐만 아니라 타인을 위한 행위도 가능하다.
- ④ 모두 사전적 긴급행위이다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 정당방위·긴급피난·자구행위는 모두 방위의사·피난의사·청구권 보전의사라는 주관적 정당화요소를 필요로 하고, 조문상으로도 모두 '상당한 이유가 있는 때'를 요건으로 한다(형법 제21조 제1항, 제22조 제1항, 제23조 제1항).
②(X) 과잉방위 중 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 인하여 한 행위는 벌하지 아니하고(형법 제21조 제3항) 이 규정은 과잉피난에 준용되나(제22조 제3항), 과잉자구행위에 대하여는 정황에 따른 형의 임의적 감면만 규정되어 있을 뿐 이러한 불가벌 특례가 없다(제23조 제2항).
③(X) 정당방위와 긴급피난은 조문상 '자기 또는 타인의' 법익을 위한 행위도 가능하지만(제21조 제1항, 제22조 제1항), 자구행위는 법정절차에 의하여 보전할 수 없는 '그 청구권', 즉 자기의 청구권을 보전하기 위한 행위에 한한다(제23조 제1항).
④(X) 정당방위는 '현재의 부당한 침해', 긴급피난은 '현재의 위난'에 대한 사전적 긴급행위이지만, 자구행위는 이미 침해된 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위한 사후적 긴급행위이다(제23조 제1항).
4.다음 형법의 적용범위에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 석유판매업자가 비상표제품의 판매에 관한 표시 없이 이를 판매하는 행위를 처벌하는 구 석유사업법과 그 시행령 규정이 위 표시 의무의 세부 내용이 되는 구체적 표시기준과 표시방법을 산업자원부장관의 고시로 정하도록 위임하였음에도 비상표제품의 판매행위 당시 관련 고시가 제정되지 않았다면 이를 처벌할 수 없다.
- ② 미신고 자본거래 행위를 처벌하는 외국환거래 법령의 형이 가볍게 개정되면서 형사처벌의 대상이 모든 미신고행위에서 미신고금액 10억 원을 초과하는 행위로, 다시 미신고금액 50억 원을 초과하는 행위로 변경된 것은 형벌법규 자체의 개정에 해당하므로 반성적 고려에 따른 것인지를 따지지 않고 형법 제1조 제2항이 적용된다.
- ③ 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제79조는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시이탈하거나 지정한 시 간 내에 지정한 장소에 도달하지 못한 자는 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다.”고 규정 하였으나, 원심판결 선고 후 시행된 군형법 제79조는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시적으로 이탈하거나 지정한 시간까지 지정한 장소에 도달하지 못한 사람은 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하여 벌금형이 법정형으로 추가한 것은 사정의 변천에 따라 법령이 개폐된 경우로서 형법 제1조 제2항이 적용되지 않는다.
- ④ 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항이 삭제된 것은 ‘추행 목적의 유인죄’를 가중 처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데서 나온 반성적 조치로서 형법 제1조 제2 항이 적용된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 처벌의 근거가 되는 표시의무의 세부 내용인 구체적 표시기준과 표시방법을 고시로 정하도록 위임하였는데 판매행위 당시 그 고시가 제정되지 않았다면 구성요건이 완성되지 않아 처벌할 수 없다.
②(O) 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다.(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결)
③(X) 형벌법규 자체의 변경으로 형이 가벼워진 경우에는 반성적 고려에 따른 것인지를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항이 적용된다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 군형법 제79조(무단이탈)에 벌금형이 법정형으로 추가된 것은 형벌법규 자체의 개정으로 형이 가벼워진 경우이므로 형법 제1조 제2항의 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때'에 해당하여 신법에 따라야 한다. '사정의 변천에 따른 개폐로서 적용되지 않는다'는 지문은 틀렸다. ※ 같은 사안에서 같은 결론을 낸 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결은 '반성적 조치'라는 이유를 들었는데, 그 이유 부분(동기설)은 위 전원합의체 판결로 변경되었다.
④(O) 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항이 삭제된 것은 추행 목적 유인죄를 가중처벌하도록 한 종전 조치가 과중하다는 반성적 조치로서 형법 제1조 제2항이 적용된다. 현행 판례(2020도16420 전원합의체)에 의하더라도 형벌법규 자체의 개정으로 형이 가벼워진 경우이므로 결론은 같다.
※ 판례 변경에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함. (②의 원문은 '사정의 변천에 따라 법령이 개폐된 경우로서 형법 제1조 제2항이 적용되지 않는다'였으나, 2020도16420 전원합의체 판결로 동기설이 폐기되어 ③과 함께 정답이 둘이 되므로 현행 법리에 맞게 다듬었다.)
5.다음 중 구성요건에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
- ① 구성요건이론을 창시한 벨링은 범죄를 구성 요건에 해당하고 위법하고 책임 있는 행위로 정의하고 구성요건은 가치판단을 포함할 수 없는 몰가치적인 성격을 가지는 것으로 예정 했다.
- ② 구성요건은 원칙적으로 몰가치적인 것이지만 예외적으로 가치판단이 포함될 수밖에 없는 것을 규범적 구성요건이라고 하고 이에는 재물의 타인성, 음란성, 명예 등이 해당한다.
- ③ 소극적 구성요건표지이론은 구성요건해당성을 적극적 구성요건요소로, 위법성조각사유를 소극적 구성요건으로 파악하여, 위법성조각 사유가 존재하면 구성요건해당성 자체가 부정 되게 된다.
- ④ 주관적 구성요건요소는 행위자의 내심적, 정신적 현상을 가리키는 것으로 고의와 과실, 목 적, 경향, 불법영득의사 등을 일반적 주관적 구성요건요소라고 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 구성요건이론을 창시한 벨링은 구성요건을 가치판단을 포함하지 않는 몰가치적인 것으로 파악하였다.
②(O) 구성요건은 원칙적으로 몰가치적이지만 예외적으로 법관의 가치판단이 있어야 그 의미를 확정할 수 있는 요소가 있는데 이를 규범적 구성요건요소라 한다. 재물의 타인성, 음란성, 명예 등이 이에 해당한다. 반면 불법영득의사는 규범적 구성요건요소가 아니라 절도죄 등 일부 범죄에만 요구되는 초과주관적 구성요건요소다.
③(O) 소극적 구성요건표지이론은 위법성조각사유를 소극적 구성요건요소로 파악하므로 위법성조각사유가 존재하면 구성요건해당성 자체가 부정된다.
④(X) 일반적 주관적 구성요건요소는 고의(과실)이며, 목적·경향·표현, 불법영득의사 등은 특정 범죄에서만 요구되는 '특수한' 주관적 구성요건요소이지 일반적 주관적 구성요건요소가 아니다.
▌지문 정비 — ②의 원문은 규범적 구성요건요소의 예로 '재물의 타인성, 불법영득의사, 음란성, 명예'를 들었다. 불법영득의사는 초과주관적 구성요건요소이므로 ②도 거짓 지문이 되고, 이는 정답 ④를 틀렸다고 보는 논거와 같아 한 문항 안에서 판정이 어긋난다. '불법영득의사,'만 덜어내 정답을 ④ 하나로 확정했다.
6.다음 고의에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 제1종 운전면허 소지자가 정기적성검사기간 내에 적성검사를 받지 아니한 경우, 피고인이 적성검사기간 도래 여부에 관한 확인을 게을리 하였지만 안내통지서를 받지 못하여 기간이 도래하였음을 알지 못하였다면 적성검사기간 내에 적성검사를 받지 않는 데 대한 미필적 고의는 인정할 수 없다.
- ② 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자가 성매매알선을 위한 종업원을 고용하면서 고용대상자에 대하여 연령확인의무의 이행을 다하지 아니한 채 아동·청소년을 고용하였다면, 특별한 사정이 없는 한 적어도 아동·청소년의 성을 사는 행위의 알선에 관한 미필적 고의는 인정된다.
- ③ 퇴사한 전직 동료의 편의를 위하여 회사 컴퓨터에 저장된 개인 파일 등을 복사해 주었다면 배임의 고의가 있었다고 단정할 수 없다.
- ④ 회사에서 재직 중 취득한 회사의 영업비밀에 해당하는 파일들을 퇴사하면서 개인 이메일로 전송하고 그 후 다른 회사에 입사지원서를 제출하였다면, 제반 사정을 종합할 때 피고인이 파일들을 회사의 외부로 반출할 당시 적어도 미필적으로나마 배임의 고의가 있었다고 할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 운전면허증 소지자가 운전면허증만 꺼내 보아도 쉽게 알 수 있는 정도의 노력조차 기울이지 않는 것은 적성검사기간 내에 적성검사를 받지 못하게 되는 결과에 대한 방임이나 용인의 의사가 존재한다고 보아야 하므로, 피고인이 적성검사기간 도래 여부에 관한 확인을 게을리하여 기간이 도래하였음을 알지 못하였더라도 적성검사기간 내에 적성검사를 받지 않는 데 대한 미필적 고의는 있었다(대법원 2014.4.10. 선고 2012도8374).
②(O) 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자가 성매매알선을 위한 종업원을 고용하면서 연령확인의무의 이행을 다하지 아니한 채 아동·청소년을 고용하였다면, 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년의 성을 사는 행위의 알선에 관한 미필적 고의가 인정된다.
③(O) 퇴사한 전 동료의 편의를 위하여 회사 컴퓨터에 저장된 개인 파일 등을 복사해 준 것만으로는 배임의 고의가 있었다고 단정할 수 없다.
④(O) 재직 중 취득한 회사의 영업비밀에 해당하는 파일들을 퇴사하면서 개인 이메일로 전송하고 그 후 다른 회사에 입사지원서를 제출한 사정이라면, 파일들을 회사 외부로 반출할 당시 적어도 미필적으로나마 배임의 고의가 있었다고 할 수 있다.
7.다음 인과관계에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 위계에 의한 간음죄에 있어 간음행위와 인과 관계가 있는 위계에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점을 충분히 고려하여 일반적· 평균적 판단능력을 갖춘 성인 또는 충분한 보호와 교육을 받은 또래의 시각에서 인과관계를 긍정할 수 있어야 한다.
- ② 아파트신축과 관련하여 은행에 주택건설자금 대출을 신청하면서 아파트 부지의 매매가격을 부풀린 매매계약서 등을 제출하는 방법으로 은행을 기망하여 대출금을 편취하였다면 아파트 부지의 매매가격을 부풀린 매매계약서 등을 제출한 행위와 은행의 대출 사이에 인과관계가 존재한다.
- ③ 피고인의 폭행이 피해자를 사망하게 한 직접적인 원인이 된 것은 아니고 그 폭행으로 인하여 피해자에게 두개골 골절, 외상성 지주막하 출혈, 외상성 경막하 출혈 등의 상해가 발생하였고, 이를 치료하는 과정에서 피해자의 직접사인이 된 합병증인 폐렴, 패혈증이 유발 되었고, 그 직접사인의 유발에 피해자의 기왕의 간경화 등 질환이 영향을 미쳤다면 피고인의 폭행과 피해자의 사망과의 사이에 인과관계는 부정된다.
- ④ 피해자의 손과 발을 17시간 이상 묶어 두어 좁은 차량 속에서 움직이지 못하게 하여 혈전이 형성되었고 그 혈전이 폐동맥을 막아 사망에 이르게 되었다면 감금행위와 사망 사이에는 상당인과관계가 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 간음행위와 인과관계가 있는 위계에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분히 고려되어야 하고, 일반적·평균적 판단능력을 갖춘 성인 또는 충분한 보호와 교육을 받은 또래의 시각에서 인과관계를 쉽사리 부정하여서는 안 된다(대법원 2020.8.27. 선고 2015도9436 전원합의체 다수의견).
②(X) 아파트 부지의 매매가격을 부풀린 매매계약서 등을 제출하였더라도 은행이 별도의 담보가치 평가를 거쳐 대출 여부와 대출금액을 결정한 사안에서는 그 서류 제출행위와 은행의 대출 사이에 인과관계를 인정할 수 없다.
③(X) 피고인의 행위가 피해자를 사망하게 한 직접적인 원인이 아니었더라도 이로부터 발생한 다른 간접적 원인이 결합되어 사망의 결과를 발생하게 한 경우에는 그 행위와 사망 사이에 인과관계가 있다. 폭행으로 두개골 골절 등의 상해가 발생하고 이를 치료하는 과정에서 직접사인이 된 합병증인 폐렴·패혈증이 유발되었다면, 그 유발에 기왕의 간경화 등이 영향을 미쳤더라도 인과관계를 부정할 수 없다(대법원 2012.3.15. 선고 2011도17648).
④(O) 4일 가량 물조차 제대로 마시지 못하고 잠도 자지 아니하여 거의 탈진 상태에 이른 피해자의 손과 발을 17시간 이상 묶어 두고 좁은 차량 속에서 움직이지 못하게 감금한 행위와, 묶인 부위의 혈액 순환에 장애가 발생하여 혈전이 형성되고 그 혈전이 폐동맥을 막아 사망에 이르게 된 결과 사이에는 상당인과관계가 있다(대법원 2002.10.11. 선고 2002도4315).
8.다음 책임에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
- ① 고전적 범죄론체계에서 취하고 있는 심리적 책임론은 책임의 본질을 구성요건적 행위에 대한 심리적 사실관계인 고의, 과실로 파악하여 고의나 과실이 존재하면 책임이 인정된다.
- ② 고의·과실의 이중적 지위를 인정하는 견해에 의하면 ‘심정반가치로서의 고의’는 구성요건 요소이지만 ‘행위반가치로서의 고의’는 책임 요소가 된다고 한다.
- ③ 목적적 범죄론체계에서의 책임은 고의에서 분리된 위법성의 인식만이 독자적인 책임표지를 이룬다고 한다.
- ④ 규범적 책임론에 의하면 행위자가 적법행위를 하지 않고 불법행위로 나아갔다는 비난가능성이 책임의 본질을 이룬다고 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 고전적 범죄론체계의 심리적 책임론은 책임의 본질을 고의·과실이라는 심리적 사실관계로 파악한다.
②(X) 고의의 이중적 지위를 인정하는 견해(합일태적 범죄체계)에서는 '행위반가치를 근거짓는 구성요건적 고의'가 구성요건요소이고, '심정반가치로서의 고의'가 책임요소이다. 지문은 양자를 반대로 서술하였다.
③(O) 목적적 범죄론체계는 고의를 구성요건요소로 옮기고 책임에는 고의에서 분리된 위법성의 인식만이 독자적 책임표지로 남는다고 본다.
④(O) 규범적 책임론은 적법행위의 기대가능성에도 불구하고 불법행위로 나아간 데 대한 비난가능성을 책임의 본질로 본다.
9.다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 독립행위의 경합이 있는 경우 결과발생의 원인된 행위가 판명되었다 하더라도 모두 미수로 처벌된다.
- ② 두 사람이 서로 공동정범의 관계에 있는 경우에는 결과발생이 누구의 행위로 인한 것인가가 판명되지 않더라도 모두 기수로 처벌된다.
- ③ 독립행의의 경합으로 상해의 결과가 발생한 경우에도 원인된 행위가 판명되지 않은 이상 모두 미수로 처벌된다.
- ④ 독립한 과실행위와 과실행위가 경합하여 화재가 발생한 경우, 그 원인된 행위가 판명되지 않았더라도 모두 실화죄로 처벌된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형법 제19조는 '동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다'는 규정이므로, 원인된 행위가 판명된 때에는 그 행위자가 기수의 책임을 지고 나머지만 미수가 될 뿐 모두 미수로 처벌되는 것이 아니다.
②(O) 두 사람이 공동정범 관계에 있으면 일부실행·전부책임의 원리에 따라 결과 발생이 누구의 행위로 인한 것인지 판명되지 않더라도 모두 기수의 책임을 진다(형법 제30조).
③(X) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 형법 제263조의 동시범 특례에 따라 공동정범의 예에 의하므로 모두 미수로 처벌되는 것이 아니다.
④(X) 독립한 과실행위가 경합하여 화재가 발생하였으나 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 형법 제19조에 따라 각 행위를 미수범으로 처벌하여야 하는데, 실화죄는 과실범으로서 미수범 처벌규정이 없으므로 결국 어느 누구도 실화죄로 처벌할 수 없다.
10.다음 원인에 있어 자유로운 행위에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 형법 제10조 제3항에서 「위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다」고 규정하고 있는 것은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 그 적용대상이 된다고 할 것이어서 행위 당시 위험의 발생을 현실적으로 예상하지 못한 경우는 포함하지 않는다.
- ② 원인에 있어서의 자유로운 행위의 실행의 착 수시점을 원인행위시로 보는 견해에 의하면 구성요건적 행위의 정형성을 담보할 수 있지만 행위와 책임의 동시존재 원칙에 반한다는 비판이 가능하다.
- ③ 자신의 승용차를 운전하여 술집에 가서 술을 마시고 취하여 음주운전을 하게 되고 교통사고를 일으켰다면 음주운전에 대한 고의가 인정되지 않아 원인에 있어서의 자유로운 행위에 해당하지 아니한다.
- ④ 위험의 발생을 예견하고 위험발생을 방지하는 작위의무를 지는 자가 이를 행하지 않은 경우 부작위에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위뿐 아니라 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 과실에 의한 경우까지 포함한다(대법원 1992.7.28. 선고 92도999).
②(X) 실행의 착수를 원인행위시로 보는 견해는 행위와 책임의 동시존재 원칙에는 부합하지만 구성요건적 행위의 정형성을 담보하지 못한다는 비판을 받는다. 지문은 장·단점을 반대로 서술하였다.
③(X) 자신의 차를 운전하여 술집에 가서 술을 마신 후 운전하다가 사고를 일으킨 경우 음주 시 교통사고의 위험성을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당한다(대법원 1995.6.13. 선고 95도826).
④(O) 위험의 발생을 예견하고 위험발생을 방지할 작위의무를 지는 자가 스스로 심신장애를 야기하여 그 의무를 이행하지 않은 경우 부작위에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위가 성립할 수 있다.
11.예비·음모죄와 관련된 다음의 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 본죄를 범할 목적으로 예비·음모행위를 한 후 본죄의 실행행위로 나아간 경우에 예비· 음모죄는 성립하지 아니한다.
- ② 살해의 용도에 제공하기 위하여 흉기를 준비하였다 하더라도 그 흉기로 살해할 대상자가 확정되지 아니한 경우에는 살인예비죄를 인정할 수 없다.
- ③ 예비·음모를 처벌한다는 규정은 있으나 그 형을 따로 정하지 않은 경우라도 처벌규정 자체는 존재하므로 예비·음모죄로 처벌할 수 있다고 보아야 한다.
- ④ 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행착수가 있는 경우에만 가능하고, 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 본죄를 범할 목적으로 예비·음모한 후 실행의 착수에 나아가면 예비·음모는 실행행위에 흡수되어 별도로 성립하지 않는다.
②(O) 살해의 용도에 제공하기 위하여 흉기를 준비하였다 하더라도 그 흉기로 살해할 대상자가 확정되지 아니한 경우에는 살인예비죄를 인정할 수 없다.
③(X) 예비·음모를 처벌한다고만 규정하고 있을 뿐 그 형에 관하여 따로 규정하고 있지 아니한 이상 죄형법정주의의 원칙상 그 예비·음모를 처벌할 수 없다(대법원 1977.6.28. 선고 77도251).
④(O) 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행착수가 있는 경우에만 가능하고, 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다(대법원 1976.5.25. 선고 75도1549).
12.다음 경합범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 경합범 중 한 개의 죄에 해당하는 부분만 파기환송된 때에 다른 죄가 항소포기로 인하여 이미 확정되었다면 이미 확정된 죄와 파기 환송된 죄는 동시적 경합범이 되지 않는다.
- ② 피고인의 두 개의 죄의 판결에 대하여 일죄에 대하여 검사와 피고인이 항소하고 다른 죄에 대하여 피고인이 항소하여 항소심에서 병합 심리되었다면 두 죄는 동시적 경합범이 된다.
- ③ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
- ④ 포괄일죄의 중간에 이종의 범죄에 대하여 확정 판결이 있는 경우에 포괄일죄는 두 개의 죄로 나누어지므로 사후적 경합범이 인정된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 경합범 중 한 개의 죄에 해당하는 부분만 파기환송되고 다른 죄가 항소포기로 이미 확정되었다면, 확정된 죄와 파기환송된 죄는 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄라고 할 수 없어 동시적 경합범이 되지 않는다.
②(O) 일죄에 대하여 검사와 피고인이, 다른 죄에 대하여 피고인이 각 항소하여 항소심에서 병합심리되었다면 두 죄는 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄로서 형법 제37조 전단의 동시적 경합범이 된다.
③(O) 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄는 (사후적) 경합범이 된다(형법 제37조 후단).
④(X) 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위시에 완성되는 것이므로, 사후적 경합범이 될 여지가 없다(대법원 2001.8.21. 선고 2001도3312).
13.다음 보기의 형의 가중·감경사유가 경합하는 경우 그 순서를 바르게 나열한 것으로 가장 옳은 것은?
㉠ 누범가중 ㉡ 정상참작감경 ㉢ 각칙조문에 따른 가중 ㉣ 법률상 감경 ㉤ 경합범 가중 ㉥ 제34조 제2항에 따른 가중
- ① ㉢-㉥-㉠-㉣-㉤-㉡
- ② ㉥-㉢-㉤-㉠-㉡-㉣
- ③ ㉤-㉥-㉢-㉠-㉣-㉡
- ④ ㉠-㉢-㉤-㉥-㉣-㉡
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠누범 가중: 세 번째.
㉡정상참작감경: 여섯 번째(마지막).
㉢각칙 조문에 따른 가중: 첫 번째.
㉣법률상 감경: 네 번째.
㉤경합범 가중: 다섯 번째.
㉥제34조 제2항에 따른 가중: 두 번째.
▌형법 제56조의 순서: ㉢ → ㉥ → ㉠ → ㉣ → ㉤ → ㉡
14.배임죄에 관한 설명으로서 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권 설정 계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 된 경우에 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하는 경우에는 배임죄가 성립한다.
- ② 채무자가 금전채무에 대한 담보로 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하고 이에 따라 채권자에게 소유권이전등기를 해줄 의무가 있음에도 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 배임죄는 성립하지 아니한다.
- ③ 피고인이 알 수 없는 경위로 甲의 특정 거래소 가상지갑에 들어 있던 비트코인을 자신의 계정으로 이체받은 후 이를 자신의 다른 계정으로 이체하여 재산상 이익을 취득하고 甲에게 손해를 가하였다 하더라도 배임죄는 성립하지 아니 한다.
- ④ 부동산 매도인인 피고인이 매수인 甲 등과 매매계약을 체결하고 甲 등으로부터 계약금과 중도금을 지급받은 후 매매목적물인 부동산을 제3자 乙 등에게 이중으로 매도하고 소유권 이전등기를 마쳐 준 경우에 甲 등과의 신임 관계를 저버리는 임무위배 행위로서 배임죄가 성립한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이므로 채무자를 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 할 수 없고, 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2020.6.18. 선고 2019도14340 전원합의체 다수의견).
②(O) 위와 같은 법리는 채무자가 금전채무에 대한 담보로 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하고 이에 따라 채권자에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 적용된다(대법원 2020.6.18. 선고 2019도14340 전원합의체 다수의견).
③(O) 알 수 없는 경위로 자신의 계정으로 이체된 비트코인을 다시 자신의 다른 계정으로 이체한 경우 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2021.12.16. 선고 2020도9789).
④(O) 계약금과 중도금을 지급받은 부동산 매도인이 제3자에게 이중으로 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 준 행위는 매수인과의 신임관계를 저버리는 임무위배행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018.5.17. 선고 2017도4027 전원합의체 다수의견).
15.다음 범죄가담형태에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 의약품을 판매할 수 없는 사람이 판매의 목적으로 의약품을 취득한 범행과 대향범관 계에 있는 피고인들의 의약품을 판매할 수 없는 사람에 대한 의약품 판매행위에 대하여는 형법총칙상 공범이나 방조범 규정의 적용이 있을 수 없다.
- ② 뇌물공여죄가 성립되기 위하여서는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위 (부작위 포함)가 필요하고 상대방도 뇌물 수수죄가 성립되어야만 한다.
- ③ 모해의 목적이 없는 자를 이용하여 위증하게 하였다고 하더라도 교사자에게 모해의 목적이 있다면 모해위증죄의 교사범이 성립한다.
- ④ 공동정범에 있어 행위자 상호간에 범죄행위를 공동으로 한다는 공동가공의 의사는 공동행위자 상호간에 있어야 하며 행위자 일방의 가공의사만으로는 공동정범 관계가 성립할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 의약품 판매 금지자의 취득행위와 대향범 관계에 있는 판매행위에 대하여는 형법총칙의 공범·방조범 규정이 적용되지 않는다.
②(X) 뇌물공여죄가 성립하려면 공여 행위와 상대방 측의 수령 행위가 필요할 뿐 반드시 상대방에게 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니다(대법원 1987.12.22. 선고 87도1699).
③(O) 모해의 목적이 없는 자를 이용하여 위증하게 한 경우에도 교사자에게 모해의 목적이 있다면 형법 제33조 단서에 따라 모해위증교사죄가 성립한다(대법원 1994.12.23. 선고 93도1002).
④(O) 공동가공의 의사는 공동행위자 상호간에 있어야 하므로 행위자 일방의 가공의사만으로는 공동정범이 성립하지 않는다(편면적 공동정범 부정).
16.다음 설명 중 판례의 입장으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 절취한 휴대폰으로 통화나 인터넷 접속 등 무단사용한 경우에 휴대전화기의 통화버튼이 나 인터넷 접속버튼을 누르는 것만으로 사용 자에 의한 정보 혹은 명령의 입력이 행하여 졌다고 보기 어려우므로 컴퓨터사용사기죄는 성립하지 아니한다.
- ② 평상시 금융기관의 여·수신업무를 처리할 권한이 있는 금융기관 직원이 범죄의 목적으로 전산단말기를 이용하여 특정계좌에 거액을 무자원 송금한 경우 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당한다.
- ③ 전기통신금융사기(이른바 보이스피싱사기)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 자금을 사기이용계좌로 이체받으면 사기죄는 기수에 이르고, 그 후 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출하였더라도 인출행위는 사기의 피해자에 대하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다.
- ④ 전기통신금융사기(이른바 보이스피싱사기)에 있어서 사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서 자신명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 자금을 인출한 경우에 횡령죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 절취한 휴대전화로 통화하거나 인터넷에 접속하기 위하여 통화버튼·접속버튼을 누르는 것만으로는 사용자에 의한 정보 혹은 명령의 입력이 행하여졌다고 보기 어려워 컴퓨터등사용사기죄가 성립하지 않는다(형법 제347조의2).
②(O) 평상시 여·수신업무를 처리할 권한이 있는 금융기관 직원이 범죄의 목적으로 전산단말기를 이용하여 특정계좌에 거액을 무자원 송금한 행위는 권한을 넘어선 부정한 명령의 입력으로서 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다.
③(O) 전기통신금융사기의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 돈을 사기이용계좌로 송금·이체받았다면 이로써 편취행위는 기수에 이르고, 그 후에 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출하였더라도 이는 이미 성립한 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기 어려우므로 사기의 피해자에 대하여 따로 횡령죄를 구성하지 아니한다(대법원 2017.5.31. 선고 2017도3045).
④(X) 위와 같은 법리는 사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 돈을 임의로 인출한 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 피해자에 대한 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2017.5.31. 선고 2017도3045).
17.다음 부동산 명의신탁에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3 조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의 수탁자 쌍방은 형사처벌된다
- ② 위탁관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리· 신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다.
- ③ 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상의 위탁관계가 존재 하여야만 한다.
- ④ 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령 죄가 성립하지 아니한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(같은 법 제7조, 대법원 2021.2.18. 선고 2016도18761 전원합의체 다수의견).
②(O) 횡령죄의 위탁관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다(대법원 2021.2.18. 선고 2016도18761 전원합의체 다수의견).
③(X) 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 소유자 사이에 '법률상 또는 사실상의' 위탁관계가 존재하여야 하는 것이고, 반드시 법률상의 위탁관계일 필요는 없다. 다만 그 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정된다(대법원 2021.2.18. 선고 2016도18761 전원합의체 다수의견).
④(O) 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 부수한 약정이 모두 무효이고 그에 기초한 사실상의 위탁관계도 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임이라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2021.2.18. 선고 2016도18761 전원합의체 다수의견).
18.다음 중 판례의 입장으로 가장 옳지 않은 것 은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견 가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다.
- ② 어린애를 업은 어머니를 밀어 넘어뜨려 그 결과 어린애가 사망하였다면 폭행치사죄가 성립된다.
- ③ 피고인이 하사 A를 살해할 목적으로 발사한 총탄이 이를 제지하려고 피고인 앞으로 뛰어들던 병장 B에게 명중되어 B가 사망한 경우에는 B에 대한 살인죄가 성립한다.
- ④ 피해자가 피고인들이 살해할 의도로 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 된 경우 앞부분은 살인미수죄가, 뒷부분은 과실치사죄가 성립하고, 결국 구타행위와 매장행위라는 두 개의 행위에 의한 경우이므로 양죄의 실체적 경합범이 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 상해·중상해를 교사하였는데 피교사자가 살인을 실행한 경우, 사망 결과에 대한 과실 내지 예견가능성이 있으면 교사자는 상해치사죄의 책임을 진다.
②(O) 어린애를 업은 어머니를 밀어 넘어뜨려 어린애가 사망하였다면 폭행치사죄가 성립한다.
③(O) 하사 A를 살해할 목적으로 발사한 총탄이 제지하려던 병장 B에게 명중되어 B가 사망한 경우 법정적 부합설에 따라 B에 대한 살인죄가 성립한다.
④(X) 살해 의도의 구타 후 죄적인멸 목적의 매장행위로 피해자가 사망한 사안에서 판례는 전 과정을 개괄적으로 보아 처음에 예견된 살해 사실이 결국 실현된 것으로서 '살인죄'(단순일죄)가 성립한다고 하였다(대법원 1988.6.28. 선고 88도650). 살인미수죄와 과실치사죄의 실체적 경합이 되는 것이 아니다.
19.다음 직권남용권리행사방해죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 정보통신부장관이 개인휴대통신 사업자선정과 관련하여 서류심사는 완결된 상태에서 청문심사의 배점방식을 변경한 행위는 직권남용권리행사방해죄를 구성한다.
- ② 관련 법령에서 정한 절차에 따라 평정대상 공무원에 대한 평정단위별 서열명부 및 평정순위가 정해졌는데도 평정권자나 실무 담당자 등에게 특정 공무원들에 대한 평정순위 변경을 구체적으로 지시하여 평정단위별 서열명부를 새로 작성하도록 한 행위는 직권남용권리행사방해죄를 구성한다.
- ③ 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인이라면 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다.
- ④ 대통령비서실 정책실장이 기업관계자들에게 기업 메세나(Mecenat) 활동의 일환인 미술관 전시회 후원을 요청하여 기업관계자들이 특정 미술관에 후원금을 지급하게 한 행위는 직권남용권리행사방해죄를 구성하지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 직권남용권리행사방해죄에서 '권리행사를 방해한다' 함은 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 하므로, 정보통신부장관이 개인휴대통신 사업자선정과 관련하여 서류심사가 완결된 상태에서 청문심사의 배점방식을 변경함으로써 직권을 남용하였다 하더라도 최종 사업권자로 선정되지 못한 경쟁업체가 가진 구체적인 권리의 현실적 행사가 방해되는 결과가 발생하지 아니하였다면 본죄의 기수를 인정할 수 없다(대법원 2006.2.9. 선고 2003도4599).
②(O) 관련 법령에서 정한 절차에 따라 평정단위별 서열명부와 평정순위가 정해졌는데도 평정권자나 실무 담당자 등에게 특정 공무원들에 대한 평정순위 변경을 구체적으로 지시하여 서열명부를 새로 작성하도록 한 것은, 평정순위를 변경하는 내용으로 서열명부를 재작성하게 할 권한이 없는 자가 직권을 남용하여 의무 없는 일을 하게 한 것으로서 직권남용권리행사방해죄에 해당한다(대법원 2012.1.27. 선고 2010도11884).
③(O) 직권남용죄에서 말하는 '의무'는 법률상 의무를 가리키므로, 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없어 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당할 수 있다.
④(O) 대통령비서실 정책실장이 기업관계자들에게 기업 메세나(Mecenat) 활동의 일환인 미술관 전시회 후원을 요청하여 기업관계자들이 특정 미술관에 후원금을 지급한 사안에서, 공무원이 직무와는 상관없이 단순히 개인적인 친분에 근거하여 문화예술 활동에 대한 지원을 권유하거나 협조를 의뢰한 것에 불과한 경우까지 직권남용에 해당한다고 할 수는 없다고 하여 직권남용권리행사방해죄의 성립을 부정하였다(대법원 2009.1.30. 선고 2008도6950).
20.법인의 범죄능력 또는 양벌규정과 관련한 설명이다. 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우에도 법인은 단지 사법(私法)상의 의무주체일 뿐 배임죄의 주체가 될 수 없고 그 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인(대표기관)이 배임죄의 주체가 된다.
- ② 지방자치단체는 양벌규정의 적용대상인 법인에 해당하지 않으므로 처벌할 수 없다는 것이 대법원의 입장이다.
- ③ 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반 행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 금지위반 행위자인 종업원에게 구성요건상의 자격이 없다고 하더라도 영업주인 피고인의 범죄성립에는 아무런 지장이 없다.
- ④ 형식적 경영자와 실질적 경영자가 다른 경우 종업원의 약사법 위반행위 시 양벌규정이 적용되는 대표자는 형식적 경영자가 아니라 실질적 경영자인 자이다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 배임죄에서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인인 경우에도 법인은 사법상 의무주체일 뿐이고 그 사무를 처리하는 대표기관인 자연인이 배임죄의 주체가 된다.
②(X) 지방자치단체가 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 양벌규정의 적용대상인 법인에 해당한다는 것이 대법원의 입장이다(대법원 2005.11.10. 선고 2004도2657). 기관위임사무의 경우에만 처벌대상에서 제외된다.
③(O) 양벌규정에 의한 영업주 처벌은 종업원 처벌에 종속하지 않는 독립된 과실책임이므로 종업원에게 구성요건상 자격이 없어도 영업주의 범죄 성립에 지장이 없다.
④(O) 형식적 경영자와 실질적 경영자가 다른 경우 양벌규정이 적용되는 대표자는 실질적 경영자이다.
21.다음 중 범죄가 성립되지 않는 경우는?
- ① 甲은 공무원이 될 자로서 그가 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수하였으나 그의 임용이 1년 후로 미루어진 경우
- ② 친고죄에서 고소가 없는 경우나 반의사불벌 죄에서 처벌을 원치 않는다고 명시한 의사가 있는 경우
- ③ 아버지의 재물을 절취한 경우
- ④ 甲이 오로지 공공의 이익을 위하여 乙의 명예가 훼손될만한 진실한 사실을 공연히 적시한 경우
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(성립 O) 공무원이 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수하면 사전수뢰죄에 해당하고(형법 제129조 제2항), '공무원 또는 중재인이 된 때'는 처벌조건일 뿐이므로 임용이 미루어졌더라도 범죄의 성립 자체는 인정된다.
②(성립 O) 친고죄에서의 고소나 반의사불벌죄에서 처벌을 원하지 않는다는 의사표시는 소추조건(공소제기의 조건)에 불과하므로 그 흠결이 있어도 범죄의 성립에는 영향이 없다.
③(성립 O) 직계혈족인 아버지의 재물을 절취하여도 절도죄는 성립하고, 형법 제344조가 준용하는 제328조 제1항에 따라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄가 될 뿐이다.
④(성립 X) 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위라도 그 사실이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되어 명예훼손죄가 성립하지 않는다.
22.주거침입죄에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 주택매수인이 계약금과 중도금을 지급하고서 주택을 명도받아 점유하던 중 매매계약을 해제하고 중도금 반환소송을 제기하여 얻은 승소판결에 기하여 강제집행에 착수한 이후에 매도인이 잠궈놓은 출입문을 열고 들어간 경우에는 주거침입죄에 해당한다.
- ② 피고인이 甲의 부재 중에 甲의 처 乙과 혼외 성관계를 가질 목적으로 乙이 열어 준 현관 출입문을 통하여 甲과 乙이 공동으로 거주하는 아파트에 들어간 경우에는 甲의 의사에 반하여 들어간 것이므로 주거침입죄가 성립 한다.
- ③ 주거에 거주할 정당한 권원이 없는 자의 주거라 하더라도 주거침입죄에 의하여 보호된 다.
- ④ 타인 주거의 사실상의 평온을 해하였다고 하더라도 신체의 일부분만이 주거에 들어간 경우라면 주거침입죄의 미수범이 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 주택매수인이 스스로 매매계약을 해제하고 중도금 반환 승소판결에 기하여 강제집행에 착수한 이후라면 매도인이 출입문을 열고 들어갔더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것이 판례이다.
②(X) 부재중인 남편 甲의 처 乙이 열어 준 현관문으로 통상적인 출입방법에 따라 들어간 이상 혼외 성관계 목적이었더라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어간 것이 아니어서 주거침입죄가 성립하지 않는다(대법원 2021.9.9. 선고 2020도12630 전원합의체).
③(O) 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하므로 주거에 거주할 정당한 권원이 없는 자의 주거라 하더라도 보호된다.
④(X) 신체의 일부만 주거에 들어갔더라도 사실상의 주거의 평온을 해하였다면 주거침입죄는 기수에 이른다(대법원 1995.9.15. 선고 94도2561).
23.미수범에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 미수범도 기수의 고의를 가져야 한다.
- ② 甲은 乙에게 丙을 살해할 것을 교사한 바, 乙은 丙을 살해하려고 권총으로 쏘았으나 丙 이 신음하는 것을 보고 잘못을 뉘우치고 丙 을 병원으로 호송하여 생명을 구한 경우 甲 은 살인죄의 장애미수, 乙은 중지미수이다.
- ③ 예비행위를 중지했을 경우에도 중지범의 관념을 인정하고 있다.
- ④ 미수범 처벌에서 형의 감경의 대상은 주형에 한하고 부가형이나 보안처분은 감경할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 미수범도 기수의 고의, 즉 구성요건적 결과 실현의 의사를 가져야 한다.
②(O) 중지미수의 자의성은 일신전속적이므로 정범 乙이 자의로 중지하여 중지미수가 되더라도 교사자 甲은 장애미수(의 교사범)의 책임을 진다.
③(X) 판례는 실행의 착수 전인 예비행위를 중지한 경우에는 중지범의 관념을 인정할 수 없다고 한다(대법원 1991.6.25. 선고 91도436).
④(O) 미수범 감경의 대상은 주형에 한하고 부가형이나 보안처분은 감경할 수 없다.
24.다음은 간접정범 또는 공범에 관한 설명이다. 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 보조 공무원이 허위공문서를 기안하여 그 정을 모르는 작성권자의 결재를 받아 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 되고, 이러한 결재를 거치지 않 고 임의로 허위내용의 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립한다.
- ② 자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자 에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립한다.
- ③ 스스로 본인을 무고하는 자기무고가 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는 이상 甲의 교사·방조 하에 乙이 甲에 대한 허위의 사실을 신고하여 乙 이 무고죄로 처벌받는다고 하더라도 乙을 교사·방조한 甲은 교사·방조범의 죄책을 부담하지 아니한다.
- ④ 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우 강제추행죄의 간접정범에 해당한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 보조 공무원이 허위 공문서를 기안하여 그 정을 모르는 작성권자의 결재를 받아 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 되고, 그러한 결재를 거치지 않고 임의로 허위내용의 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립한다.
②(O) 자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립한다.
③(X) 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않으나, 피무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우 제3자의 행위는 무고죄를 구성하므로 제3자를 교사·방조한 피무고자도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담한다(대법원 2008.10.23. 선고 2008도4852).
④(O) 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우 강제추행죄의 간접정범에 해당한다(대법원 2018.2.8. 선고 2016도17733).
25.다음 형의 유예에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 집행유예 기간 중에 범한 범죄에 대하여도 집행유예를 선고할 수 있다.
- ② 법원은 징역형의 집행유예를 선고하면서 그 유예기간을 2년으로 한 경우에, 집행유예의 선고와 함께 보호관찰을 명할 수 있으며 그 기간은 5년의 범위 내에서 정할 수 있다.
- ③ 재벌그룹 회장의 횡령행위 등에 대하여 집행 유예를 선고하면서 사회봉사명령으로서 준법 경영을 주제로 하는 강연과 기고를 명하는 것도 가능하다.
- ④ 제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 집행유예의 결격사유를 정한 형법 제62조 제1항 단서의 요건에 해당하는 경우란 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 유예기간이 경과하지 아니한 경우로 국한되므로, 집행유예 기간 중에 범한 범죄라도 그 집행유예가 실효·취소됨이 없이 유예기간이 경과한 때에는 다시 집행유예를 선고할 수 있다(대법원 2007.2.8. 선고 2006도6196).
②(X) 집행유예를 선고하면서 명하는 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 하고 다만 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰기간을 정할 수 있을 뿐이므로(형법 제62조의2 제2항), 유예기간이 2년이면 보호관찰기간도 2년을 넘을 수 없고 5년의 범위에서 정할 수 있는 것이 아니다.
③(X) 사회봉사명령으로 일정한 금원의 출연을 주된 내용으로 하는 사회공헌계획의 이행을 명하는 것은 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동이 아니어서 허용될 수 없고, 준법경영을 주제로 하는 강연과 기고를 명하는 것은 양심의 자유·명예 및 인격에 대한 침해가능성과 그 의미·내용의 불특정 때문에 허용될 수 없다(대법원 2008.4.11. 선고 2007도8373).
④(X) 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다(형법 제64조 제2항). 반드시 취소하여야 하는 것이 아니다.
형사소송법 문항별 해설
1.다음 재판 또는 처분이 확정되었을 때 기판력이 발생하는 것을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 확정된 면소판결 ㉡ 확정된 즉결심판 ㉢ 확정된 외국의 유죄판결 ㉣ 과태료의 부과처분
- ① ㉠. ㉡.
- ② ㉠. ㉢.
- ③ ㉡. ㉢.
- ④ ㉢. ㉣.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 면소판결은 실체관계적 형식재판으로서 확정되면 기판력(일사부재리의 효력)이 인정된다.
㉡(O) 즉결심판은 정식재판의 청구기간의 경과, 정식재판청구권의 포기 또는 그 청구의 취하에 의하여 확정판결과 동일한 효력이 생기므로 기판력이 인정된다(즉결심판에 관한 절차법 제16조).
㉢(X) 외국의 확정판결은 우리나라에서 기판력이 없고, 다만 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입할 뿐이다(형법 제7조).
㉣(X) 과태료의 부과처분은 행정질서벌의 부과일 뿐 형벌이 아니므로 확정되어도 기판력이 발생하지 않는다.
▌기판력이 발생하는 것: ㉠, ㉡ — 2개
2.즉시항고와 보통항고의 구별에 관한 설명 중 옳은 것(O)과 옳지 않은 것(X)을 올바르게 묶은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 즉시항고는 즉시항고를 할 수 있다는 명문의 규정이 있는 때에만 허용되는 반면, 보통항고는 형사소송법에 특별한 규정이 있는 때에는 허용 되지 않는다. ㉡ 보통항고는 원심결정을 취소하여도 실익이 없게 된 경우를 제외하고는 언제든지 할 수 있지만, 즉시항고의 제기기간은 7일로 한다. ㉢ 보통항고는 즉시항고와 달리 집행정지의 효력을 가진다. ㉣ 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여 즉시 항고는 물론 보통항고도 가능하다.
- ① ㉠(O). ㉡(O). ㉢(O). ㉣(X).
- ② ㉠(O). ㉡(O). ㉢(X). ㉣(X).
- ③ ㉠(X). ㉡(X). ㉢(O). ㉣(O).
- ④ ㉠(X). ㉡(O). ㉢(X). ㉣(O).
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉡ — 2개
㉠(O) 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있으나 형사소송법에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외이고(제402조 단서), 즉시항고는 즉시항고를 할 수 있다는 명문의 규정이 있는 때에만 허용된다.
㉡(O) 항고는 즉시항고 외에는 언제든지 할 수 있고 다만 원심결정을 취소하여도 실익이 없게 된 때에는 예외이며(제404조), 즉시항고의 제기기간은 7일이다(제405조).
㉢(X) 항고는 즉시항고 외에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없고(제409조 본문), 집행정지의 효력을 가지는 것은 즉시항고이다(제410조). 다만 원심법원 또는 항고법원은 결정으로 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지할 수 있다(제409조 단서).
㉣(X) 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고(재항고)를 할 수 있을 뿐이고 보통항고는 허용되지 않는다(제415조).
3.사법경찰관 X는 2022. 5. 16. 15:00 강도상해죄 로 甲을 긴급체포한 후, 2022. 5. 17. 14:00경 검사에게 구속영장을 신청하였으며, 검사의 청구에 의하여 법원은 2022. 5. 18. 12:00경 구속영장을 발부하였다. 이러한 사실관계를 전제로 할 때, 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 2022. 5. 16. 15:00에 이루어진 甲에 대한 긴급체포가 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황 및 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단해야 하지만, 긴급체포 당시의 상황으로 보아 그 요건의 충족 여부에 관한 X의 판단이 경험칙에 비추어 합리성을 잃은 경우에는 위법한 체포로 볼 수 있다.
- ② 사법경찰관 X가 검사에게 긴급체포된 甲에 대한 긴급체포승인건의와 함께 구속영장을 신청한 경우, 검사는 긴급체포의 합당성이나 구속영장 청구에 필요한 사유를 보강하기 위한 목적으로 甲을 대면할 수 있다.
- ③ 사법경찰관 X는 甲이 소유, 소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 2022. 5. 17. 15:00 이내에 한하여 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.
- ④ 甲을 구속하였고 계속 구속함이 적절한 경우, 사법경찰관 X는 甲을 2022. 5. 25. 15:00까지 검사에게 인치(송치) 하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 그 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 위법한 체포가 된다.
②(X) 검사는 긴급체포의 승인 및 구속영장의 청구가 정당한지를 심사하기 위하여 필요한 경우 피의자를 대면조사할 수 있을 뿐이고, 긴급체포의 합당성이나 구속영장 청구에 필요한 사유를 보강하기 위한 목적으로 피의자를 신문할 수는 없다.
③(O) 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으므로(형사소송법 제217조 제1항), 5. 16. 15:00에 체포하였다면 5. 17. 15:00까지가 그 한계이다.
④(X) 사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 검사에게 인치하여야 하고(형사소송법 제202조), 긴급체포된 피의자의 구속기간은 체포한 날부터 기산하며(제203조의2), 구속기간의 초일은 시간을 계산하지 아니하고 1일로 산정하므로(제66조 제1항 단서), 5. 16.부터 10일이 되는 5. 25. 24:00까지이지 '5. 25. 15:00까지'가 아니다.
※ 2026. 8. 4. 개정으로 신설된 제201조 제7항은 검사가 사법경찰관의 영장신청의 필요성 등을 심사하기 위하여 피의자를 면담하거나 사법경찰관에게 의견제시를 요청할 수 있도록 한다. 다만 ②의 보강 목적 신문은 여전히 허용되지 않는 취지로 본다.
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
4.헌법 제12조에서 형사절차와 관련하여 명시적으로 규정한 것이 아닌 것은?
- ① 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행 범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하 는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
- ② 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.
- ③ 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
- ④ 피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부 당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의 하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백 이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(헌법 명시 O) 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 하고, 다만 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다(헌법 제12조 제3항).
②(헌법 명시 O) 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다(헌법 제12조 제6항).
③(헌법 명시 X) 위법수집증거배제법칙은 헌법 제12조에 규정되어 있지 않고 형사소송법 제308조의2에 규정되어 있다.
④(헌법 명시 O) 자백배제법칙과 자백보강법칙은 헌법 제12조 제7항에 명시되어 있다.
5.변호인에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 하나의 사건에 관하여 한 변호인 선임은 동일 법원의 동일피고인에 대하여 병합된 다른 사 건에 관하여는 그 효력이 없다. 다만, 피고인 또는 변호인이 이와 다른 의사표시를 한 때 에는 그러하지 아니하다.
- ② 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에는 직권으로 변호인을 선 정하여야 한다.
- ③ 국선변호인 제도는 구속영장실질심사, 체 포·구속 적부심사의 경우를 제외하고는 공판절차에서 피고인의 지위에 있는 자 에게만 인정되고 집행유예의 취소청구 사건의 심리절차에서는 인정되지 않는다.
- ④ 집행유예가 선고된 제1심 판결에 대해 검 사만이 양형부당을 이유로 항소하고 항소 심에서 형을 선고하는 경우에는 공판심리 단계에서 국선변호인을 선정하는 것보다 판결 선고 후 피고인을 법정구속한 뒤에 국선 변호인을 선정하는 것이 바람직하다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 하나의 사건에 관하여 한 변호인 선임은 동일법원의 동일피고인에 대하여 병합된 다른 사건에 관하여도 그 효력이 있고, 피고인 또는 변호인이 이와 다른 의사표시를 한 때에만 그러하지 아니하다(형사소송규칙 제13조). 지문은 원칙과 예외를 반대로 서술하였다.
②(X) 법원이 직권으로 국선변호인을 선정하여야 하는 것은 피고인이 구속된 때, 미성년자인 때, 70세 이상인 때 등 형사소송법 제33조 제1항 각 호의 경우이고, 빈곤이나 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에는 피고인이 청구하면 선정하여야 한다(같은 조 제2항).
③(O) 국선변호인 제도는 구속영장실질심사, 체포·구속 적부심사의 경우를 제외하고는 공판절차에서 피고인의 지위에 있는 자에게만 인정되고 집행유예의 취소청구 사건의 심리절차에서는 인정되지 않는다(대법원 2019.1.4.자 2018모3621 결정).
④(X) 검사만이 양형부당을 이유로 항소하여 실형 선고가 예상되는 사건에서는 공판심리 단계에서 국선변호인을 선정하여 방어권을 보장하여야 하고, 선고 후 법정구속한 뒤에야 국선변호인을 선정하는 것으로는 방어권 보장이라는 국선변호인 제도의 취지를 살릴 수 없다.
6.대학생 乙(만 20세)은 친구 甲과 함께 甲의 삼촌 A(따로 살고 있음)의 자동차를 몰고 시내 를 질주하였다. 이러한 사실관계를 전제로 할 때 (형법 제331조의2 자동차 등 불법사용죄만 논의 함), 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ A가 乙만 고소하였다면 검사는 甲에 대하여 공소를 제기할 수 없다. ㉡ 공범 중 乙에 대한 공소제기의 효력은 다른 공범자인 甲에게는 미치지 않으나, 공소시효 정지의 효력은 다른 공범자인 甲에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. ㉢ 乙에 대한 공소가 제기된 후 공소시효가 완성된 것이 판명된 때에는 법원은 면소판결을 선고하여야 한다. ㉣ 만약 A가 甲에 대하여 고소를 하였으나, 제1심 법원 심리 중 고소를 취소하였음에도 불구하고 제1심 법원이 甲에 대한 고소취소장이 제출된 사실을 간과한 채 甲에게 징역 1년을 선고하여 판결이 확정되었다면 甲은 비상상고의 방법으로 구제받을 수 있다.
- ① ㉠. ㉡.
- ② ㉠. ㉢. ㉣.
- ③ ㉡. ㉢. ㉣.
- ④ ㉠. ㉡. ㉢. ㉣.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉡, ㉢, ㉣ — 4개
㉠(O) 자동차등 불법사용죄(형법 제331조의2)에는 친족상도례가 준용되고(제344조), 준용되는 제328조에 따르면 피해자의 친족인 사람에 대하여는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있으나 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 이를 적용하지 아니한다(제328조 제1항·제3항). 따라서 A가 친족이 아닌 乙만 고소하였다면 친족인 甲에 대하여는 고소가 없는 것이어서 검사는 甲에 대하여 공소를 제기할 수 없다.
㉡(O) 공소제기의 효력은 다른 공범자에게 미치지 않지만, 공범의 1인에 대한 공소제기로 인한 시효정지는 다른 공범자에게 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다(형사소송법 제253조 제2항).
㉢(O) 공소의 시효가 완성되었을 때에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제3호).
㉣(O) 고소취소가 있어 공소기각판결을 하여야 함에도 이를 간과한 채 실체판결을 하여 확정되었다면 그 심판이 법령에 위반한 경우에 해당하므로 비상상고로 시정받을 수 있다.
7.피의자의 구속에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 이미 구속된 피고인에 대한 구속기간이 만료될 무렵 종전의 구속영장에 기재된 범죄 사실과 다른 사실로 피고인을 구속하였다는 사정만으로는 위법하다고 할 수 없다.
- ② 구속영장을 소지하지 않은 경우 급속을 요하는 때라면 구속영장을 제시하지 않고도 구속을 집행할 수 있다.
- ③ 피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 하고, 이를 위반하였다면 구속영장의 효력은 상실된다.
- ④ 체포ㆍ구속적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포ㆍ구속하지 못한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 구속의 효력은 원칙적으로 구속영장에 기재된 범죄사실에만 미치므로, 구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과 다른 범죄사실로 피고인을 구속하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 구속이 위법하다고 할 수 없다(대법원 2000.11.10.자 2000모134 결정).
②(O) 구속영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피고인에 대하여 공소사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있다(형사소송법 제85조 제3항). 집행을 완료한 후에는 신속히 구속영장을 제시하고 그 사본을 교부하여야 한다(같은 조 제4항).
③(X) 피고인을 구속한 때의 공소사실 요지·변호인선임권 고지(형사소송법 제88조)는 사후 청문절차에 관한 규정으로서 이를 위반하였다 하여 구속영장의 효력에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니다(대법원 2000.11.10.자 2000모134 결정).
④(O) 체포·구속적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 범죄의 증거를 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다(형사소송법 제214조의3 제1항).
8.검사 X는 강도죄를 목격한 甲이 보복을 두려워 하여 사실대로의 진술을 주저하고 있어서 조속히 甲의 진술을 확보하려고 한다. 수사상 증거보전 절차(형사소송법 제184조 및 제221조의2)에 대한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 검사 X는 증거보전절차(법 제184조) 및 증인신문 절차(법 제221조의2)를 이용하여 참고인 甲의 진술을 확보할 수 있다. ㉡ 판사가 甲에 대한 증인신문청구(법 제221조의2) 를 기각하는 경우 검사 X는 3일 이내에 항고할 수 있다. ㉢ 판사가 甲에 대한 증인신문을 하면서, 위 증인신문의 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니하였고, 또 변호인이 제1심 공판기일에 위 증인신문조서의 증거조사에 관하여 이의신청을 하였다면, 甲에 대한 증인신문조서는 증거능력이 없다 할 것이고, 甲이 후에 법정에서 그 조서의 진정성립을 인정한다 하여 다시 그 증거능력을 취득한다고 볼 수도 없다. ㉣ 수사상 증거보전절차(형사소송법 제184조 및 제 221조의2)에서 작성된 甲에 대한 조서는 절대적 증거능력이 인정된다.
- ① ㉠. ㉡. ㉢.
- ② ㉠. ㉢. ㉣.
- ③ ㉡. ㉢. ㉣.
- ④ ㉡. ㉣.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉢, ㉣ — 3개
㉠(O) 검사는 증거보전절차에서의 증인신문(형사소송법 제184조 제1항) 또는 참고인에 대한 증인신문청구(제221조의2 제1항)를 통하여 진술을 주저하는 참고인 甲의 진술을 확보할 수 있다.
㉡(X) 3일 이내의 항고가 허용되는 것은 증거보전청구를 기각하는 결정이고(형사소송법 제184조 제4항), 증인신문청구(제221조의2)를 기각하는 결정에 대하여는 형사소송법에 불복 규정이 없어 항고할 수 없다.
㉢(O) 증거보전절차에서 증인신문을 하면서 그 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니하였고 변호인이 제1심 공판기일에 그 증거조사에 관하여 이의신청을 하였다면 그 증인신문조서는 증거능력이 없고, 증인이 후에 법정에서 그 조서의 진정성립을 인정한다 하여 다시 그 증거능력을 취득한다고 볼 수도 없다(대법원 1992.2.28. 선고 91도2337).
㉣(O) 제184조 및 제221조의2의 규정에 의하여 작성한 조서는 법관의 면전조서로서 형사소송법 제311조 후문에 의하여 당연히 증거로 할 수 있다.
9.공개주의에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공소가 제기되기 전까지 피고인이 그 내용 이나 공소제기 여부를 알 수 없었다거나 피고인의 소송기록 열람·등사권이 제한되어 있었다고 하더라도 그 공소제기절차가 위 헌법 규정을 위반하였다고는 할 수 없다.
- ② 소년에 대한 형사사건의 심리는 공개하지 아니하나, 법원은 적당하다고 인정하는 자 에게 참석을 허가할 수 있다.
- ③ 공개금지사유가 없음에도 불구하고 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 결정하였다 면 그 절차에 따라 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다.
- ④ 공판의 공개에 관한 규정을 위반한 경우는 절대적 항소이유에 해당한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공소제기 전까지 피고인이 그 내용이나 공소제기 여부를 알 수 없었다거나 소송기록 열람·등사권이 제한되어 있었다 하여 그 공소제기절차가 재판 공개에 관한 헌법 규정을 위반한 것이라고 할 수 없다.
②(X) 심리를 공개하지 아니하는 것은 소년'보호'사건이며(소년법 제24조 제2항 본문), 소년부 판사가 적당하다고 인정하는 자에게 참석을 허가할 수 있다는 것도 같은 항 단서의 보호사건 규정이다. 소년에 대한 '형사사건'의 심리는 일반 형사절차와 마찬가지로 공개주의가 적용된다.
③(O) 공개금지사유가 없음에도 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 결정하였다면 그 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다(대법원 2005.10.28. 선고 2005도5854).
④(O) 공판의 공개에 관한 규정에 위반한 때는 절대적 항소이유에 해당한다(형사소송법 제361조의5 제9호).
10.피의자신문에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 검사 또는 사법경찰관이 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없 는 경우에는 피의자가 직접 지정할 수 있다.
- ② 피의자신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다.
- ③ 피의자 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 그 변호인의 피의자신문참여권을 제한을 할 수 없다.
- ④ 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시를 한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 '피의자'가 참여할 변호인 1인을 지정하고, 지정이 없는 경우에 검사 또는 사법경찰관이 지정할 수 있다(형사소송법 제243조의2 제2항). 지문은 지정 주체를 반대로 서술하였다.
②(O) 참여 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있고, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대한 이의제기와 검사·사법경찰관의 승인을 얻은 의견 진술이 가능하다(제243조의2 제3항).
③(O) 피의자가 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려 하였다는 등의 사정만으로 변호인의 피의자신문참여권을 제한할 수 없다.
④(O) 변호인에게 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시한 후 이에 따르지 않았음을 이유로 참여권을 제한하는 것은 허용되지 않는다.
11.법원에 의한 피고인의 구속에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
- ① 수사기관의 구속에서 재구속이 제한되는 것 과 달리 법원의 구속에서는 이러한 제한이 없으나, 구속기간의 계산과 갱신에 있어서는 종전의 구속과 통산하여야 한다.
- ② 구속기간은 2월로 하되, 특히 구속을 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있다.
- ③ 상소심에 한하여 검사 또는 변호인이 신청한 증거의 조사, 상소이유를 보충하는 서면의 제출 등으로 추가 심리가 필요한 부득이한 경우에는 2개월 단위로 3차에 한하여 갱신할 수 있다.
- ④ 공소제기 전의 체포․구인․구금기간은 구속 기간에 산입하지 아니한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법원의 구속에는 수사기관의 재구속 제한과 같은 제한이 없으나 구속기간의 계산과 갱신에서는 종전 구속과 통산한다.
②(O) 피고인 구속기간은 2개월이며 특히 계속할 필요가 있는 경우 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 갱신할 수 있다(제92조 제1항·제2항).
③(X) 상소심의 추가 갱신은 '피고인 또는 변호인'이 신청한 증거의 조사, 상소이유 보충서면의 제출 등으로 추가 심리가 필요한 부득이한 경우에 3차에 한하여 할 수 있는 것이며(형사소송법 제92조 제2항 단서), '검사 또는 변호인'이 신청한 경우가 아니다.
④(O) 공소제기 전의 체포·구인·구금 기간은 법원의 구속기간에 산입하지 않는다(제92조 제3항).
12.화물운전사인 甲은 운행 도중 피해자 乙(17세) 이 목적지까지 태워달라고 부탁하자, 피해자 乙을 운전석 옆에 태우고 가다가 피해자를 강간할 마음이 생겨 목적지로 데려다 주지 아니하고 계속 운행하면서 강제로 강간을 하려다 뜻을 이루지 못한 채 체포되었다. 이에 검사는 甲을 감금죄와 강간(미수)죄의 경합범 으로 기소하였으나, 제1심 판결과 동일하게 항소심도 감금죄에 대하여는 무죄, 강간죄에 대하여는 유죄를 선고하였다. 이러한 사실관계 를 전제로 상고심의 심판대상 및 파기범위에 대한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 검사만 무죄부분인 감금죄에 대하여 상고한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유 죄부분인 강간죄는 상고기간이 지남에 따라 확정되기 때문에 무죄부분인 감금죄만이 상 고심의 심판의 대상이 되므로 상고심에서 파기할 때에는 무죄부분인 감금죄만을 파기 하여야 한다. ㉡ 검사만 무죄부분인 감금죄에 대하여 상고 한 경우, 만약 감금죄와 강간죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분인 강간죄도 상고심의 심판대상이 된다. ㉢ 유죄부분인 강간죄에 대하여는 피고인이 상 고하고 무죄부분인 감금죄에 대하여는 검사 가 상고한 경우 항소심판결 전부의 확정이 차단되어 상고심에 이심된다. 따라서 유죄부 분인 강간죄에 대한 피고인의 상고가 이유 없더라도 무죄 부분인 감금죄에 대한 검사 의 상고가 이유 있는 때에는 항소심이 유죄 로 인정한 강간죄와 무죄로 인정한 감금죄 가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다 면 항소심판결의 유죄부분인 강간죄도 무죄 부분인 감금죄와 함께 파기되어야 한다.
- ① ㉠.
- ② ㉢.
- ③ ㉠.㉡.
- ④ ㉠.㉡.㉢.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉡, ㉢ — 3개
㉠(O) 검사만 무죄부분인 감금죄에 대하여 상고한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄부분인 강간죄는 상고기간이 지남에 따라 확정되므로 무죄부분인 감금죄만이 상고심의 심판대상이 되고, 상고심에서 파기할 때에도 무죄부분만을 파기하여야 한다.
㉡(O) 감금죄와 강간죄가 상상적 경합관계에 있다면 피고인이 상고하지 아니한 유죄부분도 상고심에 이심되어 상고심의 심판대상이 된다(대법원 2003.5.30. 선고 2003도1256).
㉢(O) 쌍방이 각 부분에 대하여 상고하면 항소심판결 전부의 확정이 차단되어 상고심에 이심되고, 유죄부분에 대한 피고인의 상고가 이유 없더라도 무죄부분에 대한 검사의 상고가 이유 있는 때에는, 두 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하는 이상 유죄부분인 강간죄도 무죄부분인 감금죄와 함께 파기되어야 한다.
13.다음 〈보기-1〉의 사례를 전제로 할 때, 〈보 기-2〉에서 옳은 설명(O)과 옳지 않은 설명 (X)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 〈보기-1〉 2022년 5월 12일 저녁 10시경 노량진 고시촌에 서 발생한 乙에 대한 강도사건을 조사하던 사법경찰관 C는 甲을 범인으로 확신하고 甲을 긴급체포 하면서 현장에서 甲으로부터 범행일체 를 자백받았고, 그 후 피의자신문조서 및 甲으로부터 진술서를 받았다. 한편 증인 A는 공판정에서 ‘甲이 乙을 칼로 찌르는 것을 보았다’고 증언하였으나, 그 사건 직후 ‘신음소리를 듣고 현장에 달려가보니 乙이 쓰러져 있었으며 범인 은 보지 못하였다’는 말을 자기 친구 B에게 한 사실이 밝혀졌다. 〈보기-2〉
㉠ C가 작성한 피의자신문조서 및 甲이 제출한 진술서는 공판정에서 甲 또는 甲의 변호인이 내용의 진정을 인정해야 증거능력이 있다. ㉡ 甲은 증인 A의 증언을 탄핵하기 위하여 친구 B의 진술을 제출할 수 있다. ㉢ 증인 B의 전문진술은 A가 법정에 출석하는 경우, 요증사실에 대해서는 증거능력을 가질 수 없다. ㉣ B의 진술을 들은 사법경찰관 C가 참고인진술조서를 작성하여 법원에 제출하는 경우, A가 공판정에 출석할 수 없고 B에 대한 참고인진술조서가 증거능력을 갖추는 경우, 즉 형사소송법 제316조 제2항 및 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거 능력이 인정될 수 있는 경우에는 예외적으로 증거능력이 인정된다.
- ① ㉠(O). ㉡(O). ㉢(O). ㉣(O).
- ② ㉠(O). ㉡(O). ㉢(O). ㉣(X).
- ③ ㉠(X). ㉡(X). ㉢(X). ㉣(X).
- ④ ㉠(X). ㉡(X). ㉢(O). ㉣(O).
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉡, ㉢, ㉣ — 4개
㉠(O) 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 공판정에서 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있고(형사소송법 제312조 제3항), 피의자가 수사과정에서 작성한 진술서에도 같은 규정이 준용된다(같은 조 제5항).
㉡(O) 甲은 증인 A의 법정 증언을 탄핵하기 위하여 A의 자기모순 진술을 들은 B의 진술을 탄핵증거로 제출할 수 있다(형사소송법 제318조의2 제1항). 탄핵증거는 전문법칙의 제한을 받지 않는다.
㉢(O) B의 전문진술은 원진술자 A가 법정에 출석하여 진술할 수 있는 이상 형사소송법 제316조 제2항이 요구하는 '원진술자가 진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니하여 요증사실에 대한 증거능력을 가질 수 없다.
㉣(O) B의 전문진술을 기재한 참고인진술조서는 조서 자체가 제312조 또는 제314조의 요건을 갖추고 동시에 그 안에 담긴 전문진술이 제316조 제2항의 요건을 갖춘 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 인정된다.
14.공판기일에서의 증인신문에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 형사소송법 제297조의 규정에 따라 재판 장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진 술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피 고인의 직접적인 증인 대면을 제한하고 피 고인의 반대신문권을 배제할 수 있다.
- ② 자기나 친족 또는 친족관계가 있었던 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄 판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언 을 거부할 수 있다.
- ③ 증인은 신청한 검사, 변호인 또는 피고인이 먼저 이를 신문하고 다음에 다른 검사, 변호인 또는 피고인이 신문한다.
- ④ 피고인 또는 변호인의 참여없이 증인을 신 문한 경우에 피고인에게 예기하지 아니한 불이익의 증언이 진술된 때에는 반드시 그 진술내용을 피고인 또는 변호인에게 알려 주어야 한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형사소송법 제297조의 규정에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2010.1.14. 선고 2009도9344).
②(O) 자기나 친족 또는 친족관계가 있었던 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언은 거부할 수 있다(형사소송법 제148조).
③(O) 증인은 신청한 검사, 변호인 또는 피고인이 먼저 이를 신문하고 다음에 다른 검사, 변호인 또는 피고인이 신문한다(형사소송법 제161조의2 제1항).
④(O) 피고인 또는 변호인의 참여 없이 증인을 신문한 경우에 피고인에게 예기하지 아니한 불이익의 증언이 진술된 때에는 반드시 그 진술내용을 피고인 또는 변호인에게 알려주어야 한다(형사소송법 제164조 제2항).
15.공소장변경에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법원은 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인 에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다.
- ② 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려 면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부취소절차에 의하여야 한다.
- ③ 법원이 공소장변경허가결정을 한 경우에는 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지하여야 한다.
- ④ 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다(형사소송규칙 제142조 제5항).
②(O) 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경이 아니라 공소의 일부취소 절차에 의하여야 한다.
③(X) 공소장변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 법원은 피고인의 방어준비를 위하여 필요한 기간 공판절차를 정지'할 수 있는' 것이지(임의적) 정지하여야 하는 것이 아니다(형사소송법 제298조 제4항).
④(O) 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우 허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다.
16.국민의 형사사법 참여에 관한 법률 이 적용되는 국민참여재판에 관한 설명 중 가장 옳은 것을 모두 고른 것은?
㉠ 법정형이 사형, 무기징역 또는 무기금고에 해 당하는 대상사건의 국민참여재판에는 9인의 배심원이 참여하고, 그 외의 대상사건의 국민 참여재판에는 7인의 배심원이 참여한다. 다만, 법원은 피고인 또는 변호인이 공판준비절차에 서 공소사실의 주요내용을 인정한 때에는 5인 의 배심원을 참여하게 할 수 있다. ㉡ 배심원의 결원 등에 대비하여 5인 이내의 예비 배심원을 둘 수 있다. ㉢ 검사와 변호인은 배심원에 대한 이유부기피신 청의 경우, 배심원이 9인인 경우는 5인, 배심 원이 7인인 경우는 4인, 배심원이 5인인 경우 는 3인의 범위 내에서 기피신청을 할 수 있다.
- ① ㉠. ㉡.
- ② ㉠. ㉢.
- ③ ㉡. ㉢.
- ④ ㉠. ㉡. ㉢.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 법정형이 사형·무기징역·무기금고에 해당하는 대상사건은 9인, 그 외 대상사건은 7인의 배심원이 참여하며, 피고인·변호인이 공판준비절차에서 공소사실의 주요내용을 인정한 때에는 5인으로 할 수 있다(국민참여재판법 제13조).
㉡(O) 배심원의 결원 등에 대비하여 5인 이내의 예비배심원을 둘 수 있다(같은 법 제14조).
㉢(X) 배심원 수에 따라 9인이면 5인, 7인이면 4인, 5인이면 3인의 범위 내에서 할 수 있는 것은 '무이유부기피신청'이며 이유부기피신청이 아니다(같은 법 제30조).
17.공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람·등사에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서 류나 물건에 대하여 열람․등사 또는 서면 의 교부를 신청할 수 있으나, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 서류나 물건에 대하여 열람만을 신청할 수 있다.
- ② 검사는 열람․등사 또는 서면의 교부를 허용 하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부 하거나 그 범위를 제한할 수 있지만 그러한 경우 검사는 그 이유를 지체 없이 서면으로 통지하여야 한다.
- ③ 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거 인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때 에는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부 하거나 그 범위를 제한할 수 있다. 다만, 검사는 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.
- ④ 열람․등사에 관한 법원의 결정에 대하여 검사와 피고인 또는 변호인은 집행정지의 효력이 있는 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류등의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있으나, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다(형사소송법 제266조의3 제1항 본문·단서).
②(O) 검사는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다(같은 조 제3항).
③(O) 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있으나(같은 조 제2항), 서류등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다(같은 조 제5항).
④(X) 법원이 검사에게 수사서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명한 결정은 '판결 전의 소송절차에 관한 결정'에 해당하는데 형사소송법이 이에 대하여 즉시항고 규정을 따로 두고 있지 아니하므로, 제402조에 의한 항고의 방법으로도 불복할 수 없다(대법원 2013.1.24.자 2012모1393 결정).
18.위법수집증거배제법칙에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있는바, 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우 원칙적으로 그 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없으나, 변호인이나 피고인이 이 를 증거로 함에 동의한 경우에는 증거로 사용할 수 있다.
- ② 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력은 부정된다.
- ③ 피고인이 운전 중 교통사고를 내고 의식을 잃은 채 병원 응급실로 호송되자, 출동한 경찰관이 영장 없이 의사로 하여금 채혈을 하도록 한 경우에 위 혈액을 이용한 혈중 알코올농도에 관한 감정서 등의 증거능력은 인정되지 않는다.
- ④ 경찰관이 이른바 전화사기죄 범행의 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 등을 압수한 경우에 이는 적법한 압수로서 위 혐의자의 점유이탈물횡령죄 범행에 대한 증거로 사용할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 소유자·소지자·보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우 그 압수물과 압수물을 찍은 사진은 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하였더라도 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2010.1.28. 선고 2009도10092).
②(O) 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 피의자 진술은 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부정된다.
③(O) 의식을 잃은 피고인에 대하여 영장 없이 의사로 하여금 채혈하게 하고 사후영장도 받지 않았다면 그 혈액을 이용한 감정서 등의 증거능력은 인정되지 않는다.
④(O) 전화사기 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하던 타인의 주민등록증·운전면허증 등을 압수한 것은 적법하며, 점유이탈물횡령 범행의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2008.7.10. 선고 2008도2245).
19.즉결심판에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
- ① 즉결심판의 대상은 20만 원 이하의 벌금， 구류 또는 과료에 처할 사건이다.
- ② 형의 집행은 경찰서장이 하고 그 집행결과를 지체없이 검사에게 보고하여야 한다.
- ③ 즉결심판절차에서 피고인이 정식재판을 청구 하는 경우 즉결심판의 선고·고지를 받은 날 부터 7일이내에 정식재판청구서를 경찰서장 에게 제출하여야 하며, 이를 받은 경찰서장 은 지체 없이 판사에게 송부하여야 한다.
- ④ 즉결심판절차에서도 자백보강법칙은 적용되 므로, 피고인의 자백만 있고 보강증거가 없 으면 유죄를 선고할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 즉결심판의 대상은 20만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처할 사건이다(같은 법 제2조).
②(O) 형의 집행은 경찰서장이 하고 그 집행결과를 지체 없이 검사에게 보고하여야 한다(같은 법 제18조).
③(O) 정식재판을 청구하려는 피고인은 선고·고지를 받은 날부터 7일 이내에 정식재판청구서를 경찰서장에게 제출하고, 경찰서장은 지체 없이 판사에게 송부한다(같은 법 제14조).
④(X) 즉결심판절차에는 자백보강법칙(형사소송법 제310조)이 적용되지 않으므로 피고인의 자백만으로도 유죄를 선고할 수 있다(즉결심판에 관한 절차법 제10조).
20.재판에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? （다툼이 있는 경우 판례에 의함）
- ① 재판은 법관이 작성한 재판서에 의하여야 한다. 단, 결정 또는 명령을 고지하는 경우 에는 재판서를 작성하지 아니하고 조서에 만 기재하여 할 수 있다.
- ② 재판의 선고 또는 고지는 공판정에서는 재 판서에 의하여야 하고 기타의 경우에는 재 판서등본의 송달 또는 다른 적당한 방법으로 하여야 한다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.
- ③ 소년법 제32조의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되 었다면 소년법 제32조의 보호처분은 확정 판결이어서 기판력을 가지므로 면소판결을 하여야 한다.
- ④ 원심판결 선고 후 헌법재판소가 원심판결 대상인 법률조항에 대하여 헌법불합치결정 을 선고 하면서 개정시한을 정하여 입법개 선을 촉구하였는데도 그 시한까지 법률개 정이 이루어지지 않은 경우 위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하 여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 무 죄를 선고하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 재판은 법관이 작성한 재판서에 의하여야 하나 결정·명령을 고지하는 경우에는 재판서 없이 조서에만 기재하여 할 수 있다(형사소송법 제38조).
②(O) 재판의 선고·고지는 공판정에서는 재판서에 의하고 기타의 경우에는 재판서등본의 송달 또는 다른 적당한 방법으로 한다(형사소송법 제42조).
③(X) 소년법 제32조의 보호처분은 확정판결이 아니어서 기판력이 없으므로, 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소가 제기되면 면소판결이 아니라 공소기각판결을 하여야 한다(소년법 제53조).
④(O) 헌법불합치결정에서 정한 개정시한까지 법률개정이 이루어지지 않으면 그 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 기소된 피고사건에는 무죄를 선고하여야 한다.
21.상소에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 상소의 포기는 원심법원에, 상소의 취하는 상소법원에 하여야 하지만, 소송기록이 상소법원에 송부되지 아니한 때에는 상소 의 취하를 원심법원에 제출할 수 있다.
- ② 피고인이 상소권을 포기한 경우에도 원심 변호인은 상소할 수 있다.
- ③ 원심법원은 항소장을 받은 날로부터 14일 이내에 소송기록과 증거물을 항소법원에 송부하여야 한다.
- ④ 피고인은 사형 또는 무기징역이나 무기금고 가 선고된 판결에 대하여는 상소의 포기를 할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 상소의 포기는 원심법원에, 상소의 취하는 상소법원에 하여야 하나, 소송기록이 상소법원에 송부되지 아니한 때에는 상소의 취하를 원심법원에 제출할 수 있다(형사소송법 제353조).
②(X) 원심의 변호인도 피고인을 위하여 상소할 수 있으나 그 상소는 피고인의 명시한 의사에 반하여 하지 못하므로(형사소송법 제341조 제2항), 피고인이 스스로 상소권을 포기한 이상 원심 변호인은 상소할 수 없다.
③(O) 원심법원은 항소장을 받은 날부터 14일 이내에 소송기록과 증거물을 항소법원에 송부하여야 한다(형사소송법 제361조).
④(O) 피고인 또는 제341조에 규정한 자는 사형 또는 무기징역이나 무기금고가 선고된 판결에 대하여는 상소의 포기를 할 수 없다(형사소송법 제349조 단서).
22.아래
㉠ 부터 ㉣까지의 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㉠ 법원은 공소가 제기된 사건에 대하여 군사법 원이 재판권을 가지게 되었거나 재판권을 가 졌음이 판명된 때에는 결정으로 사건을 재판 권이 있는 같은 심급의 군사법원으로 이송한다. 이 경우에 이송전에 행한 소송행위는 이 송후에도 그 효력에 영향이 없다. ㉡ 민간인이 군에 입대하여 군인신분을 취득하 였는가의 여부를 판단함에는 엄격한 증명을 요한다. ㉢ 군인·군무원·소방공무원 또는 「예비군법」에 따라 동원되거나 교육훈련의무를 이행 중인 예비군을 국민참여재판의 배심원으로 선정하 여서는 아니 된다. ㉣ 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가「형법」제 37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하 나의 사건으로 기소된 경우에는 특정 군사범 죄에 대하여 군사법원이 전속적인 재판권을 가진다고 볼 수 없으므로 일반 법원은 이에 대하여 재판권을 행사할 수 있다.
- ① ㉠(×). ㉡(×). ㉢(○). ㉣(×).
- ② ㉠(○). ㉡(○). ㉢(×). ㉣(○).
- ③ ㉠(○). ㉡(○). ㉢(×). ㉣(×).
- ④ ㉠(○). ㉡(○). ㉢(○). ㉣(×).
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉡, ㉢ — 3개
㉠(O) 법원은 공소가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지게 되었거나 재판권을 가졌음이 판명된 때에는 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 군사법원으로 이송하며, 이송 전에 행한 소송행위는 이송 후에도 그 효력에 영향이 없다(형사소송법 제16조의2).
㉡(O) 민간인이 군에 입대하여 군인신분을 취득하였는지 여부는 재판권의 존부를 좌우하는 사실이므로 엄격한 증명을 요한다.
㉢(O) 군인·군무원·소방공무원 또는 「예비군법」에 따라 동원되거나 교육훈련의무를 이행 중인 예비군은 배심원으로 선정하여서는 아니 된다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제18조 제8호).
㉣(X) 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 특정 군사범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가지므로 일반 법원은 이에 대하여 재판권을 행사할 수 없다(대법원 2016.6.16.자 2016초기318 전원합의체 결정 [다수의견]).
23.압수, 수색 및 검증에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 검사는 사본을 확보한 경우 등 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 및 증거에 사용할 압수물에 대하여 공소제기 전이라도 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구가 있는 때에는 환부 또는 가환부하여야 한다.
- ② 수사기관이 압수․수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수․수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수․ 수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수․수색 영장을 발부받아야 하는 것이지, 앞서 발부받은 압수․수색영장의 유효기간이 남아 있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수․수색을 할 수는 없다.
- ③ 현장에서 압수․수색을 당하는 사람이 여러 명일 경우에는 그 사람들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이고, 수사기관이 압수․수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 경우에는 그 사람에게 별도로 영장을 제시하여야 한다.
- ④ 검사가 교도관으로부터 그가 보관하고 있던 재소자의 비망록을 증거자료로 임의제출 받아 이를 압수한 경우, 압수는 재소자의 승낙 및 영장 없이 행하여졌으므로 위법하다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 검사는 사본을 확보한 경우 등 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 및 증거에 사용할 압수물은 공소제기 전이라도 청구가 있으면 환부 또는 가환부하여야 한다(형사소송법 제218조의2 제1항).
②(O) 압수·수색영장은 집행을 종료하면 효력을 상실하므로 유효기간이 남았더라도 다시 압수·수색할 수 없고 새로운 영장을 발부받아야 한다(대법원 1999.12.1.자 99모161).
③(O) 압수·수색을 당하는 사람이 여러 명이면 모두에게 개별적으로 영장을 제시하여야 하고, 관리책임자에게 제시하였더라도 물건 소지자에게서 압수하려면 그에게 별도로 제시하여야 한다(대법원 2009.3.12. 선고 2008도763).
④(X) 교도관이 보관하고 있던 재소자의 비망록을 증거자료로 임의제출받아 압수한 것은 '보관자'의 임의제출물 압수(형사소송법 제218조)로서 재소자의 승낙이나 영장이 없더라도 적법하다(대법원 2008.5.15. 선고 2008도1097).
24.2022. 4. 15. 15:00경 甲과 乙(수차례의 절도 전과가 있음)은 이웃집이 비어있는 것을 확인 하고 甲은 밖에서 망을 보고 乙은 옆집에 들어 가 현금 및 귀금속을 가지고 나왔다. 이러한 사실관계를 전제로 할 때, 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
㉠ 甲과 乙이 공동피고인으로서 재판을 받는 경우 甲의 법정진술은 乙의 범죄사실을 인정하는 증거로 사용될 수 있다. ㉡ 甲과 乙이 공동피고인으로서 재판을 받더라도 변론을 분리하지 않는 한, 서로에 대하여 증인 적격이 없다. ㉢ 甲과 乙이 공동피고인으로서 함께 재판을 받으 면서 甲은 범행사실을 자백하고 있지만 乙은 부인하고 있는 경우, 甲의 자백 외에는 다른 증거가 없다면 乙에게 유죄의 선고를 할 수 없다. ㉣ 만약 검사가 乙의 상습성을 인정하여 형법상의 상습절도죄로 기소한 경우라면, 비록 구성요건 이 동일하더라도 공소장변경 없이는 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 상습절도죄로 처벌할 수 없다.
- ① ㉠. ㉢.
- ② ㉠. ㉡. ㉣.
- ③ ㉡. ㉣.
- ④ ㉠. ㉡. ㉢. ㉣.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉡, ㉣ — 3개
㉠(O) 공범인 공동피고인 甲의 법정진술은 乙이 반대신문권을 행사할 수 있으므로 乙의 범죄사실을 인정하는 증거로 사용될 수 있다.
㉡(O) 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서 피고인의 지위에 있으므로 변론을 분리하지 않는 한 서로에 대하여 증인적격이 없다.
㉢(X) 형사소송법 제310조의 '피고인의 자백'에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 아니하므로, 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인의 범죄사실을 인정하는 데 증거로 쓸 수 있고 그에 대한 보강증거의 요부는 법관의 자유심증에 맡긴다(대법원 1985.3.9. 선고 85도951). 따라서 甲의 자백 외에 다른 증거가 없더라도 乙에게 유죄를 선고할 수 있다.
㉣(O) 형법상 상습절도죄로 기소된 사건을 구성요건이 동일하더라도 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 상습절도죄로 처벌하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하므로 공소장변경 없이는 허용되지 않는다.
25.〈보기〉의 괄호 안에 들어갈 숫자의 합으로 옳은 것은?
㉠ 제1회 공판기일은 소환장의 송달 후 ( )일 이상의 유예기간을 두어야 한다. ㉡ 사법경찰관은 고소ㆍ고발 사건을 포함하여 범죄를 수사한 후, 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고, 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 하며, 그 밖의 경우 에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다. 이 경우 검사는 송부받은 날부터 ( )일 이내에 사법 경찰관에게 반환하여야 한다. ㉢ 검사는 고소 또는 고발있는 사건에 관하여 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또는 타관송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 ( )일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 한다. ㉣ 소송비용부담의 재판을 받은 자가 빈곤으로 인하 여 이를 완납할 수 없는 때에는 그 재판의 확정 후 ( )일 이내에 재판을 선고한 법원에 소송비용 의 전부 또는 일부에 대한 재판의 집행면제를 신청할 수 있다.
- ① 110일
- ② 112일
- ③ 114일
- ④ 119일
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠제1회 공판기일은 소환장 송달 후 '5'일 이상의 유예기간을 두어야 한다(형사소송법 제269조).
㉡불송치 사건의 관계 서류·증거물을 송부받은 검사는 '90'일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다(형사소송법 제245조의5 제1항 제2호).
㉢검사는 고소·고발 있는 사건의 처분을 한 날로부터 '7'일 이내에 서면으로 고소인·고발인에게 통지하여야 한다(형사소송법 제258조 제1항).
㉣소송비용부담 재판을 받은 자가 빈곤으로 완납할 수 없는 때에는 재판 확정 후 '10'일 이내에 집행면제를 신청할 수 있다(형사소송법 제487조).
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.