정답표
형법 문항별 해설
1.다음 중 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「의료법」제41조가 “환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다.”라고 규정하고 있을 뿐인데도 시행령 조항이 당직의료인의 수와 자격 등 배치기준을 규정하고 이를 위반하면 의료법 제90조에 의한 처벌의 대상이 되도록 한 것은 형사처벌의 대상을 신설 또 는 확장한 것으로 시행령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다.
- ② 「형법」 제21조의 정당방위 규정은 적극적으로 범죄의 성립을 정하는 구성요건 규정이 아니며, 위법성을 조각시켜 범죄의 성립을 부정하는 기능을 하므로 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙이 적용되지 않는다.
- ③ 승용차를 운전하여 앞 범퍼 부분으로 사람을 밀어 넘어뜨린 행위를 위험한 물건을 휴대하여 폭행한 것에 해당된다고 보는 것은 죄형법정 주의의 원칙상 금지되는 유추해석에 해당한다고 볼 수 없다.
- ④ 「보호관찰법」 제32조 제3항이 보호관찰 대상자에게 과할 수 있는 특별준수사항으로 정한 “범죄행위로 인한 손해를 회복하기 위하여 노력 할 것(제4호)” 등 같은 항 제1호부터 제9호까지의 사항은 보호관찰 대상자에 한해 부과할 수 있을 뿐, 사회봉사명령·수강명령 대상자에 대해서는 부과할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 의료법 제41조가 "환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다"라고만 규정하고 있을 뿐인데도 시행령 조항이 당직의료인의 수와 자격 등 배치기준을 규정하고 이를 위반하면 처벌의 대상이 되도록 한 것은 형사처벌의 대상을 신설 또는 확장한 것으로서 위임입법의 한계를 벗어나 무효이다(대법원 2017.2.16. 선고 2015도16014 전원합의체 [다수의견]).
②(X) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 범죄의 성립을 정하는 구성요건 규정에만 적용되는 것이 아니라, 위법성을 조각하여 범죄의 성립을 부정하는 규정(형법 제21조의 정당방위 등)에도 적용된다.
③(O) 승용차를 운전하여 앞 범퍼 부분으로 사람을 밀어 넘어뜨린 행위를 위험한 물건을 휴대하여 폭행한 것으로 보는 것은 죄형법정주의상 금지되는 유추해석에 해당하지 않는다.
④(O) 「보호관찰 등에 관한 법률」 제32조 제3항이 보호관찰 대상자에게 과할 수 있는 특별준수사항으로 정한 사항들은 보호관찰 대상자에 대하여 부과할 수 있을 뿐 사회봉사명령·수강명령 대상자에게 그대로 부과할 수는 없다.
2.다음 중 형법의 적용범위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 우리나라 형법은 행위시법주의가 원칙이고, 재판시법주의는 예외적이고 보충적으로 적용된다.
- ② 재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하더라도 형을 집행해야 한다.
- ③ 형법은 속지주의가 원칙이고, 속인주의와 보 호주의는 보충적으로 적용된다.
- ④ 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법은 행위시법주의(제1조 제1항)를 원칙으로 하고 재판시법주의(제1조 제2항)는 예외적·보충적으로 적용된다.
②(X) 재판이 확정된 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 때에는 형의 집행을 면제한다(형법 제1조 제3항). 형을 집행하여야 하는 것이 아니다.
③(O) 형법은 속지주의(제2조)를 원칙으로 하고 속인주의(제3조)·보호주의(제5조·제6조)가 보충적으로 적용된다.
④(O) 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대하여는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다(형법 제7조).
3.다음 중 형법의 시간적 적용범위에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경 우 판례에 의함)
- ① 수개의 행위로 이루어져 있지만 형법상 하나의 범죄로 처리하는 포괄일죄의 경우 여 러 개의 범죄행위가 종료하는 최종시점이 행위시점이다.
- ② 「형법」 제1조 제2항과 제3항의 법률의 변경에 있어서 ‘법률’의 의미는 형식적 의미의 법률에 한정하고 있지 않으며 행정규칙인 고시가 해당 법률의 구성요건을 이루는 보 충규범으로 작용하는 경우에도 고시의 변경 또한 법률의 변경에 해당한다.
- ③ 법률에 대하여 헌법재판소의 위헌결정으로 인해 그 법률의 효력을 상실한 경우, 법률의 변경으로 인하여 형이 폐지된 경우에 해당한다.
- ④ 형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 할 것이고 처단형이나 선고형에 의할 것이 아니며, 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 포괄일죄는 수개의 행위가 하나의 범죄로 처리되는 것이므로 여러 개의 범죄행위가 종료하는 최종시점이 행위시가 된다.
②(O) 형벌법규가 대통령령·총리령·부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 그 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 형법 제1조 제2항이 적용된다(대법원 2022.12.22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 다수의견).
③(X) 형벌에 관한 법률조항이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실한 경우에는 법령의 개폐로 형이 폐지된 때(면소사유)가 아니라 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 한다(헌법재판소법 제47조 제3항 본문, 형사소송법 제325조 전단).
④(O) 형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 할 것이고 처단형이나 선고형에 의할 것이 아니며, 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 그중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정한다.
4.형법상의 부작위범에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 작위의무는 법적 의무이어야 하는데, 성문법이건 불문법이건, 또 공법이건 사법이건 불문한다.
- ② 강간치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호해야 할 작위의무는 없다.
- ③ 아파트 전매인이 전매할 때 아파트분양회사의 대표이사가 그 분양업무와 관련된 형사사건으로 유죄판결을 받은 사실을 매수인에게 고지할 의무가 있다.
- ④ 자신이 관리하는 특정 매장의 점포에 가짜 상표가 새겨진 상품이 진열·판매되고 있음을 알면서도 점주가 고객들에게 계속 판매하도 록 방치한 직원의 부작위는 점주의 작위와 동등하게 평가된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 부작위범의 작위의무는 법적인 의무여야 하나, 성문법이든 불문법이든, 공법이든 사법이든 그 근거를 묻지 않는다.
②(O) 강간치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다(대법원 1980.6.24. 선고 80도726).
③(X) 아파트 전매인이 전매할 때 아파트분양회사의 대표이사가 그 분양업무와 관련된 형사사건으로 유죄판결을 받은 사실까지 매수인에게 고지할 신의칙상 의무가 있다고 볼 수 없다.
④(O) 자신이 관리하는 특정 매장의 점포에 가짜 상표가 새겨진 상품이 진열·판매되고 있음을 알면서도 이를 방치한 직원의 부작위는 작위에 의한 상표법위반·부정경쟁방지법위반 방조행위와 동등한 형법적 가치가 있다(대법원 1997.3.14. 선고 96도1639).
5.현행 형법상의 공동정범에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여, 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다.
- ② 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈하더라도 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 진다.
- ③ 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우에 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 공동 정범의 죄책을 진다.
- ④ 포괄일죄의 일부에 공동정범으로 가담한 자 는 비록 그가 그때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하여도 그 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범으로서 책임을 진다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로, 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있는 반면 종범은 그 행위지배가 없다는 점에서 구별된다.
②(X) 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다. 다만 공모관계에서의 이탈은 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로, 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 그 영향력을 제거하지 아니하는 한 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2008.4.10. 선고 2008도1274).
③(O) 여러 사람이 상해의 범의로 범행하던 중 그중 1인이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이른 경우, 나머지 사람들도 사망의 결과를 예견할 수 없었던 때가 아닌 한 상해치사의 공동정범으로서 책임을 진다.
④(O) 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 가담한 자는 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로서 책임을 진다.
6.현행 형법상의 종범에 대한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행의 착수 이전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다.
- ② 형법 제98조 제1항의 간첩방조죄는 정범인 간첩죄와 대등한 독립죄로서 간첩죄와 동일한 법정형으로 처단하게 되어 있어 형법총칙 제 32조의 감경대상이 되는 종범과는 그 실질이 달라 종범감경을 할 수 없다.
- ③ 예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처벌할 수 있다.
- ④ 방조죄의 인식과 정범의 실행간에 착오가 있고 양자의 구성요건이 다른 경우에는 원칙적으로 방조죄의 고의는 조각되지만, 그 구성요건이 중첩되는 부분이 있으면 그 중복되는 한도 내에서 방조죄의 책임을 진다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 종범은 정범의 실행 중 방조뿐 아니라 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 사전 방조의 경우에도 성립한다.
②(O) 간첩방조죄는 간첩죄와 대등한 독립죄로서 동일한 법정형으로 처단되므로 총칙상 종범감경을 할 수 없다.
③(X) 판례는 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비행위를 방조한 경우 방조범(종범)으로 처벌할 수 없다고 한다(대법원 1976.5.25. 선고 75도1549).
④(O) 방조자의 인식과 정범의 실행 사이에 착오가 있고 구성요건이 다른 경우 원칙적으로 방조의 고의가 조각되나, 구성요건이 중첩되는 부분이 있으면 그 한도에서 방조죄의 책임을 진다.
7.우리 형법상의 피해자 승낙에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경 우판례에 의함)
- ① 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 있어야 처벌한다.
- ② 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다.
- ③ 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않는다.
- ④ 현실적으로 승낙을 받는 것이 가능한 경우에도 추정적 승낙이 인정될 여지가 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌된다 (「형법」 제24조).
②(O) 추정적 승낙이란 현실적 승낙이 없더라도 행위 당시의 객관적 사정에 비추어 피해자가 행위 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다.
③(O) 사문서의 작성·수정에 명의자의 명시적·묵시적 승낙이 있었다면 사문서위조·변조죄가 성립하지 않는다.
④(X) 추정적 승낙은 현실적으로 승낙을 받는 것이 불가능한 경우에 보충적으로 인정되는 것이므로, 현실적으로 승낙을 받을 수 있었던 경우에는 인정될 여지가 없다.
8.현행 형법상의 죄수에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수 개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.
- ② 강간죄의 수단으로 행한 폭행·협박은 불가벌적 수반행위이지만, 강간죄의 수단으로 행한 감금은 불가벌적 수반행위가 아니다.
- ③ 신용카드를 절취한 후 이를 부정사용한 행위는 불가벌적 사후행위이지만, 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 가벌적 사후행위이다.
- ④ 포괄일죄란 일반적으로 각기 따로 존재하는 수개의 행위가 당해 구성요건을 한번 충족하여 일죄라는 것으로 이 수개의 행위가 혹은 흡수되고 혹은 사후행위가 되고 혹은 위법상태가 상당 정도 시간적으로 경과하는 등 본래적으로 일죄의 관계가 이루어지는 것이므로 별개의 죄가 따로 성립하지 않고, 과형상의 일죄와도 개념상 구분된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우이고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우이며, 실질적으로 1죄인가 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단한다.
②(O) 강간의 수단으로 행한 폭행·협박은 강간죄에 흡수되지만, 강간의 수단으로 감금한 경우의 감금행위는 강간죄에 흡수되지 아니하고 별죄를 구성한다.
③(X) 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니다(대법원 1996.7.12. 선고 96도1181). 반면 금융기관 발행의 자기앞수표는 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 가지므로 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 장물취득에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 불가벌적 사후행위로서 별도의 범죄를 구성하지 아니한다(대법원 1993.11.23. 선고 93도213).
④(O) 포괄일죄란 수개의 행위가 당해 구성요건을 한 번 충족하여 본래적으로 일죄의 관계가 이루어지는 것이므로 별개의 죄가 따로 성립하지 아니하고, 과형상의 일죄와도 개념상 구분된다.
9.현행 형법상의 간접정범에 대한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우판 례에 의함)
- ① 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 정을 모르는 담당 공무원 으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우에는 공문서위조죄의 간접정범에 해당한다.
- ② 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공하여 신문 등에 보도되게 한 경우에는 출판물에 의한 명예훼손죄의 간접정범에 해당한다.
- ③ 작성권한이 있는 공무원의 보조공무원이 허위의 공문서를 기안하여 그 정을 모르는 작성권자로 하여금 서명 또는 기명날인하게 하여 공문서를 완성한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접 정범이 성립한다.
- ④ 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 작성할 의사로 서명날인하였다면 그 서명날인이 타인의 기망으로 인한 것이라 하여도 그 문서의 성립은 진정하고 작성명의를 모용한 것이 아니므로, 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 증명서를 발급받았더라도 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다(대법원 2001.3.9. 선고 2000도938).
②(O) 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공하여 신문 등에 보도되게 한 경우 출판물에 의한 명예훼손죄의 간접정범이 성립한다.
③(O) 작성권한이 있는 공무원의 보조공무원이 허위의 공문서를 기안하여 그 정을 모르는 작성권자로 하여금 서명 또는 기명날인하게 하여 공문서를 완성한 경우 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다.
④(O) 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다(형법 제34조 제1항).
10.현행 형법상의 공범과 신분에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경 우 판례에 의함)
- ① 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 임의적 공범 규정이 적용된다. 다만, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.
- ② 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다.
- ③ 건축물조사 및 가옥대장 정리업무를 담당하는 지방행정서기를 교사하여 무허가 건물을 허가받은 건축물인 것처럼 가옥대장 등에 등 재하게 한 경우에는 허위공문서작성죄의 교사범에 해당한다.
- ④ 의료인이 의료인 아닌 자의 무면허 의료행위에 공모하여 가공했더라도 무면허 의료행위의 공동 정범으로 처벌할 수는 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용하되, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다(형법 제33조 본문·단서).
②(O) 가중적 신분자가 비신분자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서에 따라 신분자인 교사범이 비신분자인 정범보다 무겁게 처벌될 수 있다.
③(O) 건축물조사 및 가옥대장 정리업무를 담당하는 지방행정서기를 교사하여 무허가 건물을 허가받은 건축물인 것처럼 가옥대장 등에 등재하게 한 자는 허위공문서작성죄의 교사범이 된다.
④(X) 의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 무면허의료행위의 공동정범으로서의 책임을 진다(대법원 1986.2.11. 선고 85도448).
11.현행 형법상의 누범에 대한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하는 누범으로 처벌한다.
- ② 판결선고 후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다. 단, 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다.
- ③ 가석방이나 형집행정지 기간에 범한 죄에 대해서도 누범가중을 할 수 있다.
- ④ 형벌가중의 근거를 행위책임에 두는 누범과 행위자책임에 두는 상습범은 서로 다른 개념이다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범으로 처벌하고 (「형법」 제35조 제1항), 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다(같은 조 제2항).
②(O) 판결선고 후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다. 단, 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다 (「형법」 제36조).
③(X) 잔형기간 경과 전인 가석방기간 중에 죄를 범하였다면 이를 「형법」 제35조에서 말하는 형집행 종료 후에 죄를 범한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 누범가중을 할 수 없다. [대판 1976.9.14. 76도2071] 형집행정지 기간 중의 범죄도 형의 집행이 종료되거나 면제된 후가 아니므로 마찬가지이다.
④(O) 누범은 행위책임에, 상습범은 행위자책임에 형벌가중의 근거를 두는 서로 다른 개념이다.
12.다음 중 법인의 형사책임에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 회사 대표자의 위반행위에 대하여 징역형의 형량을 작량감경하고 병과하는 벌금형에 대하여 선고유예를 한 이상 양벌규정에 따라 그 회사를 처단함에 있어서도 같은 조치를 취하여야 한다.
- ② 법률조항이 영업주의 행위와 관계없이 종업원의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주도 동일하게 처벌하도록 규정하고 있다면 책임주의에 반한다.
- ③ 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공 법인으로서 양벌규정에 의한 처벌대상이 되 는 법인에 해당한다.
- ④ 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임으로서, 대표자의 고의에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 고의에 의한 책임을 진다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 회사 대표자의 위반행위에 대하여 징역형의 형량을 작량감경하고 병과하는 벌금형에 대하여 선고유예를 한 이상 양벌규정에 따라 그 회사를 처단함에 있어서도 같은 조치를 취하여야 한다는 것은 독자적인 견해에 지나지 아니한다(대법원 1995.12.12. 선고 95도1893).
②(O) 영업주의 선임·감독상의 과실 등 아무런 관여 없이 종업원의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주도 처벌하도록 한 규정은 책임주의에 반한다.
③(O) 국가가 본래 그의 사무를 지방자치단체의 장에게 위임한 기관위임사무의 경우에는 지방자치단체를 국가기관의 일부로 볼 수 있으나, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다(대법원 2005.11.10. 선고 2004도2657).
④(O) 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 직접책임이므로, 대표자의 고의에 의한 위반행위에 대하여는 법인도 고의의 책임을 진다.
13.다음 중 현행 형법상의 강도죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 야간에 사람의 주거에 침입하거나, 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강도를 범하면 특수강도죄에 해당한다.
- ② 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 사후강도죄라고도 불리는 준강도죄가 성립하는데, 그 기수 여부는 절도 행위의 기수 여부를 기준으로 판단하여야 한다.
- ③ 강도하기로 모의한 후 피해자 甲남으로부터 금품을 빼앗고 이어서 피해자 乙녀를 강간하 였다면 강도강간죄를 구성한다.
- ④ 부녀를 강간한 이후 재물 강취의 고의가 생겨 재물을 강취한 경우에도 강도강간죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 강도한 자, 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강도한 자는 특수강도로 처벌된다(형법 제334조 제1항·제2항).
②(O) 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단한다(대법원 2004.11.18. 선고 2004도5074 전원합의체 [다수의견]).
③(O) 강도하기로 모의한 후 피해자 甲남으로부터 금품을 빼앗고 이어서 피해자 乙녀를 강간하였다면 강도강간죄를 구성한다(대법원 1991.11.12. 선고 91도2241).
④(X) 강도강간죄는 강도라는 신분을 가진 범인이 강간죄를 범하였을 때 성립하는 범죄이므로, 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강도죄와 강간죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이다(대법원 1988.9.9. 선고 88도1240).
14.다음 중 고의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 자신이 흉기를 휴대한 사실을 알지 못하고 타인의 집에 들어가 절도한 경우 흉기휴대의 고의가 인정되지 않으므로 특수절도(흉기휴대)죄가 성립하지 않는다.
- ② 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 사기죄에 있어서 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다.
- ③ 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의뿐만 아니라 정범의 행위가 구성 요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다.
- ④ 부진정부작위범의 고의는 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하며, 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식만으로는 부족하다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 흉기를 휴대한 사실을 알지 못하였다면 흉기휴대에 대한 고의가 없어 특수절도(흉기휴대)죄가 성립하지 않는다.
②(O) 채무불이행 사실만으로 편취의 고의를 인정할 수 없으나, 변제의 의사나 능력 없이 변제할 것처럼 가장하여 차용하였다면 편취의 고의가 인정된다.
③(O) 방조범에게는 방조의 고의와 정범의 고의(정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 인식)가 모두 필요하다.
④(X) 부진정부작위범의 고의는 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것이 아니라 법익침해의 결과 발생을 방지할 작위의무를 가진 자가 의무를 이행하지 아니하면 결과가 발생할 수 있다는 점을 인식·용인하는 미필적 고의로도 족하다(대법원 2015.11.12. 선고 2015도6809 전원합의체).
15.다음 중 범죄의 종류에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라는 신분이 있음으로 인하여 형을 가중하는 부진정신분범이다.
- ② 공무집행방해죄는 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지 아니한다.
- ③ 일반교통방해죄는 침해범으로 교통이 불가능 하거나 현저히 곤란한 상태뿐만 아니라 교통 방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 한다.
- ④ 강제추행죄는 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로 범할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 배임죄의 '타인의 사무를 처리하는 자'는 범죄를 구성하는 신분이므로 배임죄는 부진정신분범이 아니라 진정신분범이다.
②(O) 공무집행방해죄는 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행 방해라는 결과의 발생을 요하지 않는다.
③(X) 일반교통방해죄는 추상적 위험범으로서 교통방해의 결과가 현실적으로 발생할 것을 요하지 않는다.
④(X) 강제추행죄는 자수범이 아니므로 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다(대법원 2018.2.8. 선고 2016도17733).
16.다음 사례에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
甲은 A가 약간 저능아인 자신의 부인에게 젖을 달라고 하는 등 희롱을 하자 A를 구타하다가 순간적으로 그를 살해하기로 마음먹고 돌로 A 의 머리를 내리쳤다. 그러자 A가 뇌진탕 등으로 인하여 정신을 잃고 축 늘어지자 그가 죽은 것으로 오인하고 사체를 파묻어 증거를 없앨 생각으로 A를 개울가로 끌고 가 웅덩이에 매장하였다. 그런데 A의 사망원인은 매장으로 인한 질식사로 밝혀졌다.
- ① 개괄적 고의설은 제2행위 부분에 대해서도 제1행위의 고의가 개괄적으로 미치기 때문에 하나의 고의 기수범이 성립하므로 제1행위와 제2행위를 하나의 단일행위로 본다.
- ② 인과과정의 착오의 특수한 경우로 보는 입장에 따르면 인과과정의 불일치가 비본질적 차이 이기 때문에 발생결과에 대한 고의 기수범을 인정한다.
- ③ 미수범과 과실범의 경합설에 따르면 인식한 사실에 대한 미수범 및 제2행위에 대하여 과실이 인정될 경우 과실범을 인정하며, 양죄는 상상적 경합관계로 본다.
- ④ 판례에 따르면 전과정을 개괄적으로 보므로 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 살인죄가 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 개괄적 고의설은 제1행위의 고의가 제2행위에까지 개괄적으로 미친다고 보아 전체를 하나의 단일행위로 파악하여 하나의 고의 기수범을 인정한다.
②(O) 인과과정의 착오의 특수한 경우로 보는 입장은 현실의 인과과정과 인식한 인과과정의 불일치가 비본질적이면 발생결과에 대한 고의 기수를 인정한다.
③(X) 미수범과 과실범의 경합설은 제1행위에 대한 (살인)미수와 제2행위에 대한 과실범(과실치사)을 인정하는 견해인데, 두 죄는 별개의 행위에 의한 것이므로 상상적 경합이 아니라 실체적 경합관계로 본다.
④(O) 판례는 전 과정을 개괄적으로 보아 처음에 예견된 피해자의 살해라는 사실이 결국 실현된 것으로서 살인죄가 성립한다고 한다(대법원 1988.6.28. 선고 88도650).
17.다음 중 부작위범에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위 범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
- ② 부작위범은 작위범에 비하여 불법이 경하므 로 형법은 부작위범에 대하여 형의 임의적 감경규정을 두고 있다.
- ③ 부작위에 의한 교사와 마찬가지로 부작위범에 대한 교사범도 성립할 수 없다.
- ④ 피해자가 임대차계약 당시 임차할 여관 건물에 관하여 법원의 경매개시결정에 따른 경매절차가 이미 진행 중인 사실을 알았더라면 그 건물에 관한 임대차계약을 체결하지 않았을 것임이 명백한 경우 피해자 스스로 그 건물에 관한 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능 하다면 임대인인 피고인은 피해자에게 이를 고지할 의무가 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다(대법원 2008.3.27. 선고 2008도89).
②(X) 형법은 부작위범에 대한 형의 감경규정을 두고 있지 않다.
③(X) 부작위에 '의한' 교사는 성립할 수 없으나, 부작위범에 '대한' 교사는 작위에 의하여 부작위 결의를 일으키는 것이므로 성립할 수 있다.
④(X) 임차 목적물에 경매절차가 진행 중임을 알았더라면 계약을 체결하지 않았을 것임이 명백한 경우, 피해자가 등기부를 확인·열람할 수 있었더라도 임대인은 이를 고지할 신의칙상 의무가 있다(대법원 1998.12.8. 선고 98도3263).
18.다음 중 사문서·공문서 부정행사죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 실질적인 채권채무관계 없이 당사자 간의 합의로 작성한 차용증 및 이행각서를 작성명의 인들의 의사에 의하지 아니하고 채권이 실제로 존재하는 것처럼 그 지급을 구하는 민사 소송을 제기하면서 소지하고 있던 것을 법원에 제출한 경우 사문서부정행사죄에 해당한다.
- ② 사문서부정행사죄는 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 권리의무 또는 사실증명에 관 한 타인의 사문서를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사한 경우에 성립하며, 권한 있는 자 가 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에는 성립하지 않는다.
- ③ 자동차 등의 운전자가 경찰공무원에게 다른 사람의 운전면허증 자체가 아니라 이를 촬영한 이미지파일을 휴대전화 화면 등을 통하여 보여주는 경우 공문서부정행사죄가 성립한다.
- ④ 피고인이 기왕에 습득한 타인의 주민등록증을 피고인 가족의 것이라고 제시하면서 그 주민등록증상의 명의 또는 가명으로 이동전화 가입신청을 한 경우 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 실질적인 채권채무관계 없이 당사자 간의 합의로 작성한 '차용증 및 이행각서'는 작성명의인들이 자유의사로 작성한 문서로서 사용권한자가 특정되어 있다고 할 수 없고 용도도 다양하므로, 그 채권이 실제로 존재하는 것처럼 지급을 구하는 민사소송을 제기하면서 이를 법원에 제출하였더라도 사문서부정행사죄에 해당하지 않는다(대법원 2007.3.30. 선고 2007도629).
②(X) 사문서부정행사죄는 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 타인의 사문서를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하는 경우뿐 아니라 권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에도 성립한다(대법원 2007.3.30. 선고 2007도629).
③(X) 다른 사람의 운전면허증 자체가 아니라 이를 촬영한 이미지파일을 휴대전화 화면 등을 통하여 보여주는 행위는 운전면허증의 특정된 용법에 따른 행사라고 볼 수 없어 공문서부정행사죄를 구성하지 아니한다(대법원 2019.12.12. 선고 2018도2560).
④(O) 기왕에 습득한 타인의 주민등록증을 피고인 가족의 것이라고 제시하면서 그 주민등록증상의 명의 또는 가명으로 이동전화 가입신청을 한 경우, 주민등록증을 그 본래의 사용용도인 신분확인용으로 사용한 것이라고 볼 수 없어 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다(대법원 2003.2.26. 선고 2002도4935).
19.다음 중 죄수에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공무원이 직무관련자에게 제3자와 계약을 체결하도록 요구하여 계약 체결을 하게 한 경우 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄의 실체적 경합이다.
- ② 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가하였다면 이러한 행위는 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다.
- ③ 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금 자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 신용카드부정사용죄와 절도죄의 실체적 경합관계에 있다.
- ④ 무면허이면서 술에 취한 상태에서 자동차를 운전한 경우 무면허운전으로 인한 도로교통 법위반죄와 주취운전행위로 인한 도로교통법 위반죄는 상상적 경합관계에 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공무원이 직무관련자에게 제3자와 계약을 체결하도록 요구하여 계약 체결을 하게 한 행위가 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 모두 해당하는 경우에는 두 죄가 각각 성립하되, 이는 사회 관념상 하나의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우이므로 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다(대법원 2017.3.15. 선고 2016도19659).
②(O) 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 같은 기회에 여러 피해자를 폭행하고 그중 1인에게만 상해를 가하였다면 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다.
③(O) 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출·취득한 행위는 신용카드부정사용죄와 절도죄의 실체적 경합이 된다.
④(O) 무면허인 상태에서 술에 취하여 자동차를 운전한 경우 무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄와 주취운전으로 인한 도로교통법위반죄는 상상적 경합관계에 있다.
20.다음 중 결과적 가중범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다.
- ② 부진정결과적가중범에서 ‘고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우’에는 결과적 가중범만 성립한다고 한다. 이 경우 결과적 가중범은 고의범에 대하여 특별관계에 있다. 따라서 甲이 피해자의 재물을 강취한 후 그를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 현주건조물방화치사죄는 강도 살인죄에 대하여 특별관계에 있다.
- ③ 甲 등이 법외 단체인 전국공무원노동조합 지 역본부가 임의로 점유해 오던 사무실에 대해 행정대집행을 행하던 공무원들의 정당한 직무집행을 방해하고 이들을 상해에 이르게 하였다고 하더라도, 피해자들이 입은 상처는 특별한 치료 없이 자연치유가 가능한 정도에 해당한다면 특수공무집행치상죄가 성립하지 않는다.
- ④ 甲이 전자충격기를 사용하여 A에게 강간을 시도하다가 미수에 그치고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 입 힌 경우 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에 의한 특수강간치상죄가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 중한 결과를 공동으로 할 의사까지는 필요 없다.
②(X) 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망케 한 경우, 판례는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄가 모두 성립하고 양죄는 상상적 경합관계에 있다고 본다(대법원 1998.12.8. 선고 98도3416). 현주건조물방화치사죄가 강도살인죄에 대하여 특별관계에 있다는 서술은 옳지 않다.
③(O) 행정대집행 공무원들을 방해하여 상해에 이르게 하였더라도 그 상처가 특별한 치료 없이 자연치유될 정도라면 상해로 볼 수 없어 특수공무집행방해치상죄가 성립하지 않는다.
④(O) 전자충격기를 사용한 강간이 미수에 그쳤더라도 약 2주 치료의 상해를 입혔다면 성폭력처벌법상 특수강간치상죄(기수)가 성립한다.
21.다음 중 명예훼손죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 비방의 목적을 가진 자가 허위사실임을 모르고 비방의 목적을 가지지 않은 기자에게 허위의 보도자료를 제공하여 이를 보도하게 한 경우에는 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 간접정범이 된다.
- ② 「형법」 제308조 사자명예훼손죄는 반의사 불벌죄이며, 「형법」 제309조 출판물에 의 한 명예훼손죄는 친고죄이다.
- ③ 「형법」 제310조가 적용되기 위해서는 행위 자의 주요한 동기 내지 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이어야 하므로, 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포된 경우에는 적용할 수 없다.
- ④ 허위사실을 유포한 행위가 업무방해죄뿐만 아니라 허위사실적시에 의한 명예훼손죄도 해당하는 경우 양죄는 실체적 경합관계에 있 다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 타인을 비방할 목적으로 허위사실인 기사의 재료를 신문기자에게 제공한 경우, 기사를 게재할지는 편집인의 권한에 속하나 편집인이 이를 게재한 이상 기사의 게재는 기사재료를 제공한 자의 행위에 기인한 것이므로 출판물에 의한 명예훼손죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1994.4.12. 선고 93도3535 — 허위사실을 설명하고 보도자료를 교부하여 그 내용을 진실한 것으로 오신한 기자로 하여금 허위기사를 게재하게 한 사안).
②(X) 사자명예훼손죄(제308조)는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄이고, 출판물 등에 의한 명예훼손죄(제309조)는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이다(형법 제312조 제1항·제2항).
③(X) 행위자의 주요한 동기·목적이 공공의 이익을 위한 것이면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조를 적용할 수 있다.
④(X) 하나의 허위사실 유포 행위가 업무방해죄와 허위사실적시 명예훼손죄에 모두 해당하는 경우 양죄는 상상적 경합관계에 있다.
22.다음 중 강간과 추행의 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 비록 간음행위를 시작할 때 폭행·협박이 없었다고 하더라도 간음행위와 거의 동시 또는 그 직후에 피해자를 폭행하여 간음한 것으로 볼 수 있다면 강간죄가 성립한다.
- ② 피해자로부터 전송받은 나체 사진을 유포하 겠다고 협박한 후, 피해자 스스로 자위하는 동영상을 촬영하도록 한 다음 그와 같이 촬영된 사진과 동영상을 전송받은 경우 피해자에 대하여 직접 강제추행을 하였다고 보기 어려우므로 강제추행죄가 성립하지 않는다.
- ③ 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행 행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다.
- ④ 골프장 여종업원들이 거부의사를 밝혔음에도, 골프장 사장과의 친분관계를 내세워 함께 술을 마시지 않을 경우 신분상의 불이익을 가할 것처럼 협박하여 이른바 러브샷의 방법으로 술을 마시게 한 경우 강제추행죄가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 간음행위 시작 시 폭행·협박이 없었더라도 간음행위와 거의 동시 또는 그 직후에 피해자를 폭행하여 간음한 것으로 볼 수 있다면 강간죄가 성립한다.
②(X) 나체 사진 유포를 협박하여 피해자 스스로 자위 동영상을 촬영하게 하고 이를 전송받은 경우, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 것이므로 강제추행죄(간접정범)가 성립한다(대법원 2018.2.8. 선고 2016도17733).
③(O) 강제추행죄에는 폭행·협박으로 항거를 곤란하게 한 뒤 추행하는 경우뿐 아니라 폭행행위 자체가 추행행위인 기습추행도 포함된다.
④(O) 사장과의 친분을 내세워 신분상 불이익을 가할 것처럼 협박하여 여종업원들에게 이른바 러브샷 방법으로 술을 마시게 한 행위는 강제추행죄가 성립한다.
23.다음 중 절도죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「민법」 제193조에 따라 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 그 상속인에게 이전되므로, 甲이 내연관계에 있는 동거남 A가 사망하자 동거남 자녀의 소유에 속하게 된 물건을 그들 몰래 가지고 나온 경우 절도죄가 성립한다.
- ② 직장 상사와의 의견충돌 끝에 항의의 의사표시로 사표를 내고 자신이 직접 관리해 오던 비자금관계 서류 및 금품이 든 가방을 가지고 나온 경우 절도죄가 성립한다.
- ③ 甲이 회사 컴퓨터에 저장되어 있는 신제품 설계도면을 자신의 이동식 저장장치 USB에 저장하여 가지고 나온 경우 절도죄가 성립한다.
- ④ 甲이 자신의 명의로 등록되어 있는 자동차를 사실혼 관계에 있던 피해자에게 증여한 이후 피해자만 그 승용차를 운행하며 관리해 왔는 데, 甲이 이를 임의로 운전해 간 경우 절도 죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 상속인에게 이전된다는 민법 제193조는 절도죄의 요건인 '타인의 점유'와 관련하여서는 적용의 여지가 없고, 상속인이 그 재물을 사실상 지배하게 되어야만 비로소 상속인에 대한 절도죄가 성립할 수 있다(대법원 2012.4.26. 선고 2010도6334).
②(X) 직장 상사와의 의견충돌 끝에 사표를 내고 자신이 직접 관리해 오던 비자금 관계 서류·금품이 든 가방을 가지고 나온 것은 자기가 점유하는 물건에 관한 것이어서 타인의 점유를 침해하였다고 볼 수 없으므로 절도죄가 성립하지 않는다.
③(X) 컴퓨터에 저장되어 있는 '정보' 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없으며, 이를 복사하거나 출력하였다 하더라도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유·이용가능성을 감소시키는 것이 아니어서 절도죄를 구성하지 않는다(대법원 2002.7.12. 선고 2002도745).
④(O) 자신의 명의로 등록되어 있는 자동차라도 사실혼 관계에 있던 피해자에게 증여하여 피해자만이 이를 운행·관리하여 왔다면 그 자동차는 피해자의 사실상 지배 아래 있으므로, 이를 임의로 운전해 간 행위는 타인의 점유를 침해한 것으로서 절도죄가 성립한다.
24.다음 중 공범과 신분에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사 무소를 개설·운영하는 행위에 있어서 신분자인 변호사가 비신분자인 변호사 아닌 자의 변호 사법위반 행위에 가담한 경우이므로 변호사는 범죄가담유형에 따라 변호사법위반죄의 공동 정범 또는 교사·방조범이 성립한다.
- ② 수뢰죄와 증뢰죄가 필요적 공범관계에 있다고 볼 경우 가담자 상호간에는 공범과 신분 규정인 제33조가 적용된다. 따라서 비신분자가 뇌물요구죄(진정신분범)에 가공하면 제33조 본문에 따라 뇌물요구죄의 공범이 성립하며, 가공형태에 따라 제30조 내지 제32조가 적용되어 뇌물요구죄의 공동정범, 교사범, 방조범이 된다.
- ③ 甲이 친구 乙을 교사하여 甲의 아버지 A를 살해하도록 한 경우와 같이 가중적 신분자가 비신분자의 범죄에 가담한 경우 제33조 단서를 적용하지 않고 공범종속성의 일반원칙에 따라 해결하자는 입장에 따르면 甲은 존속살해죄의 교사범이 성립한다.
- ④ 甲이 모해할 목적으로 乙에게 위증을 교사한 경우 정범인 乙에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도 제33조 단서의 규정에 의하여 甲은 모해위증교사죄가 된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위는 고용하는 자와 고용되는 자의 대향적 행위를 필요로 하고 고용된 변호사를 처벌하는 규정이 없는 이상, 변호사의 관여행위가 형법 총칙상의 공모·교사·방조에 해당하더라도 변호사를 변호사법위반죄의 공범으로 처벌할 수는 없다(대법원 2004.10.28. 선고 2004도3994).
②(X) 수뢰죄와 증뢰죄처럼 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 필요적 공범에서는 가담자 상호간에 형법 총칙의 공범 규정이나 제33조가 적용되지 않는다.
③(X) 제33조 단서를 적용하지 않고 공범종속성의 일반원칙에 따라 해결하자는 입장에 의하면 교사범은 정범인 비신분자의 보통살인죄에 종속하므로 甲에게는 존속살해죄가 아니라 보통살인죄의 교사범이 성립한다.
④(O) 형법 제152조 제1항과 제2항은 위증한 범인이 '모해할 목적'을 가지고 있었는지라는 특수한 상태의 차이에 따라 형의 경중을 구별하고 있으므로 이는 형법 제33조 단서의 '신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우'에 해당하고, 모해할 목적으로 그 목적이 없는 乙에게 위증을 교사한 甲은 제33조 단서에 의하여 모해위증교사죄로 처단된다(대법원 1994.12.23. 선고 93도1002).
25.다음 중 배임죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 금융기관의 임직원이 임의로 예금주의 예금계 좌에서 1억원을 인출한 경우 임직원은 예금주와의 사이에서 재산관리에 관한 사무를 처리하는 자이므로 업무상배임죄가 성립한다.
- ② 기업의 영업비밀을 사외로 유출하지 않을 것을 서약한 회사의 직원이 경제적인 대가를 얻기 위하여 경쟁업체에 영업비밀을 유출하는 행위는 피해자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 업무상배임죄를 구성한다.
- ③ 회사의 대표이사가 타인에게 회사의 자금을 대여할 때 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 대여해준 경우 배임죄가 성립한다.
- ④ 국토이용관리법에 따른 규제구역 내에 있는 토지를 매도하였으나 같은 법에서 정하고 있는 거래허가를 받은 바가 없다면 매도인에게 매수인에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 없으므로 배임죄의 주체가 되지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 예금은 금융기관을 수치인으로 하는 금전의 소비임치계약으로서 예금계좌에 입금된 금전의 소유권은 금융기관에 이전되고 예금주는 예금반환채권을 취득할 뿐이므로, 금융기관의 임직원은 예금주로부터 적법한 예금반환 청구가 있으면 이에 응할 의무가 있을 뿐 예금주와의 사이에서 그의 재산관리에 관한 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다(대법원 2017.8.24. 선고 2017도7489). 따라서 예금주에 대한 업무상배임죄는 성립하지 않는다.
②(O) 기업의 영업비밀을 사외로 유출하지 않을 것을 서약한 회사 직원이 경제적 대가를 얻기 위하여 경쟁업체에 영업비밀을 유출하는 행위는 피해자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 업무상배임죄를 구성한다.
③(O) 회사의 대표이사가 타인에게 회사 자금을 대여하면서 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니하였다면 회사에 재산상 손해를 가한 것으로서 배임죄가 성립한다.
④(O) 국토이용관리법에 따른 규제구역 내 토지에 관하여 같은 법이 정한 거래허가를 받지 아니한 이상 매도인에게 매수인에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 발생하지 않으므로 매도인은 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않는다.
형사소송법 문항별 해설
1.‘법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초 되는 조사․심리에 관여한 때’에는 제척사유에 해당하여 당해사건의 심판에서 배제된다. 이와 관련된 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공소제기 전에 검사의 증거보전청구에 의하여 증인신문을 한 법관은 전심재판의 기초되는 조사․심리에 관여한 법관에 해당하지 않는다.
- ② 재심청구대상인 확정판결에 관여한 법관이 재심개시결정에 의한 재심공판절차에 관여한 경우에는 제척사유에 해당한다.
- ③ 즉결심판을 한 판사가 그 정식재판에 대한 항소심 판결에 관여한 경우에는 제척사유에 해당한다.
- ④ 전심재판의 공판기일에서 후에 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용된 증거를 조사한 법관 은 공판절차의 진행 중에 경질되었다고 하 더라도 상소심에서 제척사유에 해당한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공소제기 전 검사의 증거보전청구에 의하여 증인신문을 한 법관은 전심재판의 기초되는 조사·심리에 관여한 법관에 해당하지 않는다.
②(X) 재심청구의 대상인 확정판결에 관여한 법관이 재심개시결정에 의한 재심공판절차에 관여하더라도 재심절차는 확정판결에 대한 비상구제절차로서 전심과 후심의 관계에 있지 않으므로 제척사유에 해당하지 않는다.
③(O) 즉결심판을 한 판사가 그 정식재판의 항소심 판결에 관여하는 것은 제척사유에 해당한다.
④(O) 전심재판의 공판기일에서 유죄의 증거로 사용된 증거를 조사한 법관은 도중에 경질되었더라도 상소심에서 제척사유에 해당한다.
2.법원에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 법관은 탄핵 또는 금고이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다.
- ② 수명법관은 사실발견을 위하여 필요하거나 긴급을 요하는 때에는 관할구역 외에서 직무를 행하거나 사실조사에 필요한 처분을 할 수 있다.
- ③ 토지관할이 다른 여러 개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 대법원은 검사 나 피고인의 신청에 의하여 결정으로 한 개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다.
- ④ 법관이 피고인인 법인·기관·단체에서 임원 또는 직원으로 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때에는 직무집행에서 제척된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다(헌법 제106조).
②(O) 수명법관은 사실발견을 위하여 필요하거나 긴급을 요하는 때에는 관할구역 외에서 직무를 행하거나 사실조사에 필요한 처분을 할 수 있다.
③(X) 토지관할이 다른 여러 개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 공통되는 바로 위의 상급법원이 검사나 피고인의 신청에 의하여 결정으로 한 개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다(형사소송법 제6조).
④(O) 법관이 피고인인 법인·기관·단체에서 임원 또는 직원으로 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때에는 직무집행에서 제척된다(형사소송법 제17조 제9호).
3.「형사소송법」의 적용범위에 관한 설명 중 옳 은 것을 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례 에 의함)
㉠ 한반도의 평시상태에서 미합중국 군대의 군속 이 대한민국 영역 안에서 저지른 범죄로서 대 한민국 법령에 의하여 처벌할 수 있는 범죄에 대하여 우리나라는 형사재판권을 바로 행사할 수 있다. ㉡ 국회의원 면책특권의 대상은 직무상의 발언과 한 표결이라는 의사표현행위에 국한하며, 부수적 으로 행해지는 행위까지 포함되는 것은 아니다. ㉢ 대한민국 내에 있는 미국문화원은 치외법권 지역 이므로 그 곳에서 죄를 범한 대한민국 국민에 대하여는 우리나라의 재판권이 미치지 않는다. ㉣ 캐나다 시민권자인 피고인이 캐나다에서 위조 사문서를 행사하여 형법 제234조의 위조사문서 행사죄로 기소된 경우, 우리나라 법원은 이 사건에 대한 재판권이 없다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉣
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉢, ㉣
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉣ — 2개
㉠(O) 한반도의 평시상태에서 미합중국 군 당국은 미합중국 군대의 군속에 대하여 형사재판권을 가지지 아니하여 재판권이 경합할 여지가 없으므로, 대한민국은 군속이 대한민국 영역 안에서 저지른 범죄로서 대한민국 법령에 의하여 처벌할 수 있는 범죄에 대한 형사재판권을 바로 행사할 수 있다(대법원 2006.5.11. 선고 2005도798).
㉡(X) 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 행위는 직무상의 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에 국한되지 아니하고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함한다(대법원 1992.9.22. 선고 91도3317).
㉢(X) 국제협정이나 관행에 의하여 대한민국 내에 있는 미국문화원이 치외법권지역이고 그곳을 미국영토의 연장으로 본다 하더라도, 그곳에서 죄를 범한 대한민국 국민에 대하여 우리 법원에 먼저 공소가 제기되고 미국이 자국의 재판권을 주장하지 않고 있는 이상 속인주의를 함께 채택하고 있는 우리나라의 재판권은 당연히 미친다(대법원 1986.6.24. 선고 86도403).
㉣(O) 형법 제234조의 위조사문서행사죄는 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄에 해당하지 않고 위조사문서행사 행위를 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익을 직접적으로 침해하는 행위라고 볼 수도 없으므로, 캐나다 시민권자가 캐나다에서 위조사문서를 행사한 행위에 대하여는 우리나라에 재판권이 없다(대법원 2011.8.25. 선고 2011도6507).
4.전문법칙에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.
- ② 부정수표단속법위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표에 대하여는 「형사 소송법」 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용되지 않는다.
- ③ 재전문진술을 기재한 조서는 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 증거로 할 수 없다.
- ④ 내용을 부인하는 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 증거로 사용될 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이고, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에 전문증거가 된다.
②(O) 수표를 발행하였으나 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 그 서류의 존재 또는 상태 자체가 증거가 되는 것이어서 증거물인 서면에 해당하고 어떠한 사실을 직접 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물이 아니므로, 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용될 여지가 없다(대법원 2015.4.23. 선고 2015도2275).
③(O) 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 이를 증거로 할 수 없다.
④(O) 피고인이 내용을 부인하는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서는 유죄의 증거로는 쓸 수 없으나, 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 증거로는 사용할 수 있다.
5.수사에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
㉠ 검사와 사법경찰관은 수사, 공소제기 및 공소유지에 관하여 서로 협력하여야 한다. ㉡ 검사는 사법경찰관과 동일한 범죄사실을 수사하게 된 때에는 사법경찰관에게 사건을 송치할 것을 요구할 수 있고, 그 요구를 받은 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건을 송치하여야 한다. ㉢ 수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있지만, 강제처분은 「형사소송법」 에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여서만 하여야 한다. ㉣ 검사는 사법경찰관이 신청한 영장의 청구 여부 결정에 관하여 필요한 경우 사법경찰관 에게 보완수사를 요구할 수 있다.
- ① ㉠
- ② ㉠, ㉡
- ③ ㉠, ㉡, ㉢
- ④ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉡, ㉢, ㉣ — 4개
㉠(O) 검사와 사법경찰관은 수사, 공소제기 및 공소유지에 관하여 서로 협력하여야 한다(형사소송법 제195조 제1항).
㉡(O) 검사는 사법경찰관과 동일한 범죄사실을 수사하게 된 때에는 사법경찰관에게 사건을 송치할 것을 요구할 수 있고, 그 요구를 받은 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건을 송치하여야 한다(형사소송법 제197조의4 제1항·제2항 본문).
㉢(O) 수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있으나, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한한다(형사소송법 제199조 제1항 — 강제처분 법정주의).
㉣(O) 검사는 사법경찰관이 신청한 영장의 청구 여부 결정에 관하여 필요한 경우 사법경찰관에게 보완수사를 요구할 수 있다(형사소송법 제197조의2 제1항 제2호).
※ 2026. 8. 4. 개정으로 2027. 2. 5.부터 제197조의4(수사의 경합)가 바뀐다(검사의 송치요구 삭제).
6.고소에 관한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 고소권은 일신전속적 권리이므로 양도가 허용되지 않는다. 따라서 저작권이나 특허권 상 표권 등과 같이 범죄로 인한 침해가 계속적 인 경우에도 그 권리의 이전 전에 이루어진 침해에 대한 고소권은 저작권 등의 양수인 에게 이전되지 않는다.
- ② 친고죄에 있어서의 고소의 주관적 불가분의 원칙은 반의사불벌죄에 있어서의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 준용된다.
- ③ 고소권은 공법상의 권리이므로 사인의 처분에 맡길 수 없고, 고소의 취소와는 달리 고소권의 포기에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로 현행법상 고소권의 포기는 인정되지 않는다.
- ④ 공무원이 전속적 고발권을 가지고 있는 필요적 고발사건에 대해서도 친고죄의 고소에 준하여 고발의 주관적 불가분의 원칙이 인정된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 상표권을 이전등록받은 승계인은 그 이전등록 이전에 발생한 침해에 대하여도 상표권의 성질상 그 권리의 주체로서 피해자인 지위를 승계한다(대법원 1995.9.26. 선고 94도2196). 저작권·특허권 등과 같이 침해가 계속되는 권리에서도 마찬가지이다.
②(X) 형사소송법이 제232조 제3항에서 반의사불벌죄에 고소취소의 시한·재고소 금지 규정을 준용하면서도 제233조의 고소불가분에 관하여는 준용규정을 두지 아니한 것은, 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와 달리 공범자 간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다(대법원 1994.4.26. 선고 93도1689).
③(O) 친고죄에 있어서의 피해자의 고소권은 공법상의 권리이므로 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없고, 형사소송법 제232조는 일단 한 고소의 취소만을 규정할 뿐 고소권의 포기에 관하여는 아무런 규정이 없으므로 고소 전에 고소권을 포기할 수는 없다(대법원 1967.5.23. 선고 67도471).
④(X) 전속고발사건에서 명문의 근거 규정이 없음에도 친고죄의 고소의 주관적 불가분원칙을 규정한 형사소송법 제233조가 고발에 유추적용된다고 해석하면 고발이 없는 행위자에게까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것이 되어 죄형법정주의에 반하므로 허용될 수 없다(대법원 2010.9.30. 선고 2008도4762).
7.현행범인체포에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 50만원 이하의 벌금․구류 또는 과료에 해당하는 죄의 현행범인에 대하여는 범인의 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여 체포할 수 있다.
- ② 현행범인의 체포에 있어서는 체포의 필요성이 적극적으로 요구되므로 현행범인을 체포하기 위해서는 도망이나 증거인멸의 우려가 있어야 한다.
- ③ 사인이 현행범인을 체포한 때에는 즉시 사법경찰관리에게 인도하여야 하며, 사인이 체포한 현행범인을 인도하지 않고 석방한 경우 수사기관은 체포자에게 성명․주거․체포의 사유를 물어야 하고 필요한 때에 는 체포자에 대하여 경찰관서에 동행할 것을 요구할 수 있다.
- ④ 사인이 현행범인을 체포한 때에는 사인이 체포한 때가 아니라 수사기관에 인도한 때로부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 죄의 현행범인에 대하여는 범인의 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여 제212조 내지 제213조의 규정을 적용한다(형사소송법 제214조).
②(O) 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다(대법원 2011.5.26. 선고 2011도3682).
③(X) 사법경찰관리 아닌 자가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 사법경찰관리에게 인도하여야 한다(형사소송법 제213조 제1항). 체포자에게 성명·주거·체포의 사유를 묻고 필요한 때에 경찰관서에 동행할 것을 요구할 수 있는 것은 사법경찰관리가 현행범인의 인도를 받은 때의 절차이다(같은 조 제2항).
④(O) 사법경찰관리가 아닌 자에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 사법경찰관리에게 인도된 경우, 구속영장 청구기간 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 사법경찰관리가 현행범인을 인도받은 때이다(대법원 2011.12.22. 선고 2011도12927).
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
8.구속에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부할 경우, 수사기관이 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다.
- ② 구속영장을 집행함에는 피고인에게 반드시 이를 제시하고 그 사본을 교부하여야 한다.
- ③ 구속사유가 존재한다고 하여 바로 구속이 결 정되는 것이 아니라 거기에 더하여 의무적 고려사항인 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 중요 참고인 등에 대한 위해우려를 종합적으로 판단하여 구속 여부를 결정하여야 한다.
- ④ 검사의 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 「형사소송법」 제402조의 규정에 의한 항고의 대상이 되지는 않지만, 「형사소송법」 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상에는 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다(대법원 2013.7.1.자 2013모160).
②(O) 구속영장을 집행함에는 피고인에게 반드시 이를 제시하고 그 사본을 교부하여야 한다(형사소송법 제85조 제1항).
③(O) 법원은 구속사유를 심사함에 있어 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다(형사소송법 제70조 제2항).
④(X) 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 '법원의 결정'에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 '재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판'에도 해당하지 아니한다(대법원 2006.12.18.자 2006모646).
9.甲과 乙은 강도죄의 공동정범으로 기소되어 함께 재판을 받고 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 甲이 피고인으로서 공판정에서 자백진술을 하면 그 진술은 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다. ㉡ 甲에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문 조서는 乙이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 이를 乙 자신에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다. ㉢ 甲은 소송절차의 분리 없이도 당해 소송 절차에서 乙의 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다. ㉣ 甲과 乙의 자백 이외에는 그 자백의 진실성을 담보할 증거가 달리 없는 경우 甲의 자백은 乙의 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉡, ㉣
- ④ ㉢, ㉣
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉡ — 2개
㉠(O) 공범인 공동피고인 甲의 공판정 자백은 이에 대하여 다른 공동피고인 乙의 반대신문이 가능하므로 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
㉡(O) 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있고, 이는 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인에 대한 피의자신문조서의 경우에도 마찬가지이므로, 乙이 그 내용을 부인하면 乙에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다(형사소송법 제312조 제3항).
㉢(X) 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서 피고인의 지위에 있으므로 소송절차가 분리되지 아니하는 한 다른 공동피고인의 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없다.
㉣(X) 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 아니하므로, 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 데 증거로 쓸 수 있고 그에 대한 보강증거의 요부는 법관의 자유심증에 맡긴다(대법원 1985.3.9. 선고 85도951).
10.불이익변경금지의 원칙에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 징역형의 선고유예를 변경하여 벌금형을 선고 하는 것은 피고인에게 불이익하게 변경된 것 이어서 허용되지 아니한다.
- ② 제1심에서 소년임을 이유로 징역 장기 10년, 단기 5년의 부정기형을 선고한 데 대하여 피고인만이 항소한 경우, 항소심이 위 피 고인이 항소심에 이르러 성년이 되었음을 이유로 제1심 판결을 파기하고 징역 7년을 선고하였다면 이는 위법하다.
- ③ 제1심과 항소심의 선고형이 동일한 경우, 제1심에서 일죄로 인정한 것을 항소심에서 검사의 공소장변경신청을 받아들여 경합범 으로 선고하더라도 불이익변경금지원칙에 위배되지 아니한다.
- ④ 자유형을 벌금형으로 변경하면서 벌금형에 대한 노역장유치기간이 자유형을 초과하는 경우에는 불이익변경에 해당하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 징역형의 선고유예를 벌금형으로 변경하여 선고하는 것은 피고인에게 실질적으로 불이익한 변경이므로 허용되지 아니한다.
②(X) 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 제1심에서 선고한 부정기형을 파기하고 정기형을 선고할 때 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형이다(대법원 2020.10.22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결 다수의견). 장기 10년·단기 5년의 중간형은 징역 7년 6월이므로 징역 7년의 선고는 이를 넘지 아니하여 위법하지 않다.
③(O) 제1심과 항소심의 선고형이 동일하다면 제1심이 일죄로 인정한 것을 항소심이 공소장변경을 받아들여 경합범으로 선고하더라도 불이익변경금지 원칙에 위배되지 아니한다.
④(O) 자유형을 벌금형으로 변경하는 것은 그 벌금형에 대한 노역장유치기간이 자유형의 기간을 초과하더라도 불이익한 변경에 해당하지 아니한다.
11.다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 증거보전절차에서 이루어진 甲에 대한 증인 신문조서 중 당시 피의자였던 피고인 乙이 당사자로 참여하여 자신의 범행사실을 시인하는 전제하에 甲에게 반대신문을 하는 과정에서 乙이 행한 진술기재 부분은 형사소송법 제184조에 의한 증인신문조서에 해당하므로 형사소송법 제311조에 의하여 증거 능력이 인정된다.
- ② 긴급체포된 피의자를 구속하고자 할 경우 검사는 피의자를 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 발부 받아야 한다.
- ③ 사법경찰관이 전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄) 혐의로 체포영장이 발부된 피의자를 공원에서 체포한 후 피의자를 주거지에 데리고 가서 범행 증거물인 통장 을 영장 없이 압수한 것은 적법하다.
- ④ 구속적부심사청구에 대한 법원의 보증금 납입조건부 석방결정에 대하여 검사나 피의자는 항고를 제기할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 증인신문조서가 증거보전절차에서 증인의 증언내용을 기재한 것이고 다만 피의자였던 피고인이 당사자로 참여하여 자신의 범행사실을 시인하는 전제하에 반대신문한 내용이 기재되어 있을 뿐이라면, 그 조서는 반대신문 과정에서 피의자가 한 진술에 관한 한 형사소송법 제184조에 의한 증인신문조서가 아니므로 그 진술기재 부분에 대하여는 제311조에 의한 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 1984.5.15. 선고 84도508).
②(X) 긴급체포된 피의자를 구속하고자 할 때에는 피의자를 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 '청구'하여야 하는 것이고, 그 시간 내에 발부까지 받아야 하는 것은 아니다(형사소송법 제200조의4 제1항). 긴급체포는 사법경찰관만 할 수 있고, 사법경찰관이 피의자를 구속하고자 할 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 구속영장을 청구한다(현행 제200조의4 제1항).
③(X) 체포영장에 의하여 공원에서 피의자를 체포한 후 체포현장이 아닌 피의자의 주거지로 데리고 가서 영장 없이 증거물을 압수한 것은 체포현장에서의 압수라고 할 수 없어 위법하다.
④(O) 형사소송법 제214조의2 제4항의 보증금 납입을 조건으로 한 석방결정에 대하여는 피의자나 검사가 그 취소의 실익이 있는 한 같은 법 제402조에 의하여 항고할 수 있다(대법원 1997.8.27.자 97모21).
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
12.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 긴급체포되었다가 구속영장을 청구하지 아니하거나 구속영장을 발부받지 못하여 석방된 자는 동일한 범죄사실에 관하여 다시 체포하지 못한다.
- ② 보증금 등의 몰취결정은 보석의 취소결정과 동시에 할 수도 있고 보석취소 후에 별도로 할 수도 있다.
- ③ 몰수대상물건은 위법하게 압수된 경우라도 몰수할 수 있다.
- ④ 경찰관이 노래방의 도우미 알선 영업단속 실적을 올리기 위하여 그에 대한 제보나 첩보가 없는데도 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러줄 것을 요구하였으나 한 차례 거절당한 후에 다시 찾아가 도우미를 불러 줄 것을 요구하여 도우미가 오자 단속하였다면 이는 위법한 함정수사에 해당한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 긴급체포되었다가 석방된 자는 '영장 없이는' 동일한 범죄사실로 다시 체포하지 못할 뿐이며(형사소송법 제200조의4 제3항), 체포영장을 발부받으면 다시 체포할 수 있다. 절대적으로 재체포가 금지되는 것이 아니다.
②(O) 보증금 등의 몰취결정은 보석취소결정과 동시에 할 수도 있고 보석취소 후에 별도로 할 수도 있다.
③(O) 몰수는 압수의 적법 여부와 관계없이 요건을 갖추면 할 수 있으므로 위법하게 압수된 물건이라도 몰수할 수 있다.
④(O) 제보나 첩보가 없는데도 단속 실적을 올리기 위하여 손님을 가장하여 도우미를 요구하고, 거절당한 후 재차 찾아가 요구하여 단속한 것은 위법한 함정수사이다(대법원 2008.10.23. 선고 2008도7362).
13.공소제기 후의 수사에 관한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (검사 작성 조서에 관한 설명은 대법원 84도1646·99도1108 판결 당시의 구법을 기준으로 한다.)
- ① 사법경찰관이 피고인에 대한 구속 영장을 집행하는 경우에는 그 집행현장에서 영장 없이 압수 수색 검증을 할 수 있으며, 이때 압수한 압수물은 수사기관이 보관한다.
- ② 검사는 불구속으로 기소된 피고인이 증거를 인멸하거나 도주할 우려가 있어서 구속할 필요가 있는 경우에는 지방법원판사로부터 영장을 발부받아 피고인을 구속할 수 있다.
- ③ 공소제기 후에는 수사기관이 피고인을 신문할 수 없으므로 공소제기 후에 검사가 작성한 피고인에 대한 진술조서는 그것이 검사 작성 피의자신문조서로서의 요건을 갖추었다고 하더라도 이를 피고인의 범죄사실에 대한 증거로 사용할 수 없다.
- ④ 피고인에게 유리한 증언을 한 증인을 검사가 소환한 후 다시 참고인으로 조사하여 공판정에서의 진술을 번복하게 하는 것은 위법한 수사방법으로서 허용되지 않으므로, 증언을 번복한 진술을 기재한 참고인진술조서 와 번복진술을 내용으로 하는 증인의 법정에서의 증언은 증거능력이 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 체포현장에서의 압수·수색·검증에 관한 규정은 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 경우에 준용되므로(형사소송법 제216조 제2항, 제1항 제2호), 그 집행현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있고 그 압수물은 수사기관이 보관한다.
②(X) 공소제기 후 피고인의 구속은 수소법원의 권한에 속하므로(형사소송법 제70조, 제73조), 검사가 지방법원판사로부터 영장을 발부받아 피고인을 구속할 수는 없다.
③(X) 공소제기 후 검사가 작성한 피고인에 대한 진술조서라도 검사 작성 피의자신문조서로서의 요건을 갖추었다면 피고인의 범죄사실에 대한 증거로 사용할 수 있다.
④(X) 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁해 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없으나, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 한 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론이다(대법원 2000.6.15. 선고 99도1108 전원합의체 [다수의견]).
[적용 법률] 이 판례는 판결 당시의 구법에 관한 판단이다. 2026. 10. 2. 시행 개정법은 제312조 제1항을 삭제하였다. 다만 법률 제21857호 부칙 제12조 제3항에 따라 시행 전에 검사가 종전 규정으로 작성한 조서와 같은 조 제1항 및 공소청법 부칙 제6조 제2항 단서의 직무수행에 따라 작성한 조서는 종전 규정으로 증거능력을 판단한다. 2022. 1. 1. 시행 개정법이 적용되는 검사 작성 피의자신문조서는 피고인 또는 변호인의 내용 인정이 필요하며, 그 이전 판례의 진정성립만으로 증거능력이 인정된다는 뜻은 아니다.
14.공소제기에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 검사가 공소권을 자의적으로 행사하여 공소 권을 남용했다고 보기 위해서는 단순히 직무 상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어 도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다.
- ② 공소장에는 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다.
- ③ 교사범이나 종범의 공소사실에는 교사나 방 조의 사실은 물론 그 전제가 되는 정범의 범죄사실도 공소장에 구체적으로 기재하여 야 한다.
- ④ 공소시효가 완성된 범죄사실을 공소범죄사실 이외의 여죄사실로 공소장에 기재하는 것은 공소장일본주의에 반하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공소권 남용을 인정하려면 단순한 직무상 과실로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다.
②(X) 형사소송법 제254조 제5항은 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다고 규정할 뿐이므로, 공소제기 시의 예비적·택일적 기재는 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위 내로 제한되지 않는다(동일성 범위 제한은 공소장'변경'의 문제이다).
③(O) 교사범·종범의 공소사실에는 교사·방조 사실뿐 아니라 그 전제가 되는 정범의 범죄사실도 구체적으로 기재하여야 한다.
④(O) 공소시효가 완성된 범죄사실을 공소범죄사실 이외의 여죄사실로 기재하는 것은 공소장일본주의에 반하지 않는다.
15.강제처분에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 검사는 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.
- ② 현행법상 체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다.
- ③ 장기 10년의 징역에 해당하는 죄를 범한 피고인이 보석을 청구하는 경우 법원은 그 보석을 허가할 수 없다.
- ④ 검사가 공소제기 후 수소법원 이외의 지방 법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 검사는 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수·수색·검증·증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다(형사소송법 제184조 제1항).
②(O) 보증금 납입을 조건으로 한 석방은 '구속된' 피의자에게만 인정되므로 체포된 피의자에 대하여는 허용되지 않는다(대법원 1997.8.27.자 97모21).
③(X) 필요적 보석의 제외사유는 '사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때'이므로(형사소송법 제95조 제1호), 장기 10년의 징역에 해당하는 죄는 제외사유에 해당하지 아니하여 오히려 보석을 허가하여야 한다. 설령 제외사유에 해당하더라도 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 직권 또는 청구에 의하여 보석을 허가할 수 있다(형사소송법 제96조).
④(O) 검사가 공소제기 후 수소법원 이외의 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면 그와 같이 수집된 증거는 적법한 절차에 따르지 아니한 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2011.4.28. 선고 2009도10412).
16.공소장변경에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 단독정범으로 기소된 것을 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 간접정범 규정을 적용 하였다면 이는 피고인의 방어권 행사에 실 질적인 불이익을 초래한 경우에 해당한다.
- ② 공소장변경허가신청서가 제출된 경우에 법원이 공소장변경신청서 부본을 피고인과 변호인 중 어느 한 쪽에 대해서만 송달하 였다고 하여 절차상 잘못이 있다고 할 수 없다.
- ③ 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이면 법원은 이를 허가하여야 한다.
- ④ 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것 이므로 원심이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 단독정범으로 기소된 사건에서 법원이 공소장변경 없이 직권으로 간접정범 규정을 적용하였다 하더라도 기본적 사실관계에 변함이 없는 이상 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한 것이라고 할 수 없다는 것이 판례이다.
②(O) 공소장변경허가신청서 부본을 피고인과 변호인 중 어느 한 쪽에만 송달하였더라도 절차상 잘못이 있다고 할 수 없다.
③(O) 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성 범위 안에 있으면 법원은 이를 허가하여야 한다.
④(O) 공소장변경 요구 여부는 법원의 재량에 속하므로 변경을 요구하지 않았다고 하여 위법하지 않다.
17.위법수집증거배제법칙에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 증거능력이 없다.
- ② 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
- ③ 영장담당판사가 발부한 압수수색영장에 법관의 서명이 있다면 비록 법관의 날인이 없다고 하더라도 이 사정만으로 그 압수 수색 영장이 위법하게 발부되었다고 볼 수는 없다.
- ④ 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 증거능력이 없다.
②(O) 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수한 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
③(X) 압수·수색영장에는 영장을 발부하는 법관이 서명날인하여야 하므로(형사소송법 제219조, 제114조 제1항 본문), 법관의 서명날인란에 서명만 있고 날인이 없는 영장은 형사소송법이 정한 요건을 갖추지 못하여 적법하게 발부되었다고 볼 수 없다(대법원 2019.7.11. 선고 2018도20504 — 다만 그 사안에서는 영장이 법관의 의사에 기초하여 진정하게 발부된 점 등을 고려하여 압수물과 2차적 증거의 증거능력이 예외적으로 인정되었다).
④(O) 수사기관이 피의자를 신문하면서 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 1992.6.23. 선고 92도682).
18.재정신청에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 재정신청사건은 항고의 절차에 준하여 결정하여야 하므로, 사실을 조사하는데 필요한 경우에는 증인을 신문하거나 감정을 명할 수 있다.
- ② 법원은 검사의 무혐의 불기소처분에 대한 재정신청사건을 심리한 결과 범죄의 객관적 혐의는 인정되나 기소유예처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에도 재정신청을 기각할 수 있다.
- ③ 재정신청의 기각이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다.
- ④ 재정신청에 대한 법원의 공소제기결정이 헌법․ 법률․명령 또는 규칙에 위반한 경우에는 대법원에 즉시항고할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 재정신청사건은 항고의 절차에 준하여 결정하므로 사실조사가 필요한 경우 증인신문이나 감정을 명할 수 있다.
②(O) 범죄의 객관적 혐의가 인정되더라도 기소유예를 할 만한 사건이라고 인정되는 경우 재정신청을 기각할 수 있다.
③(O) 재정신청 기각이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고 소추할 수 없다(형사소송법 제262조 제4항 후문).
④(X) 재정신청에 대한 법원의 공소제기결정에 대하여는 불복할 수 없다(형사소송법 제262조 제4항). 즉시항고로 불복할 수 있는 것은 기각결정이다.
19.유죄판결에 명시할 이유에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 폭행치사를 유죄로 인정하면서 판결이유에서 범죄사실을 ‘피고인이 불상의 방법으로 피 해자를 가격하여 그 충격으로 피해자가 뒤 로 넘어지면서 우측 후두부가 도로바닥에 부딪쳐 사망에 이르렀다’고 기재한 경우에 는 범죄사실을 명시한 것으로 볼 수 없다.
- ② 단순한 양형사유인 정상에 관한 사실은 판 결이유에 명시할 필요가 없으나, 법원이 대 법원 양형위원회의 양형기준을 벗어난 판결 을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 기재하여야 한다.
- ③ 피고인이 알리바이를 주장하는 증거에 대하 여 법원은 유죄판결의 이유에서 이를 배척 하는 판단을 하여야 한다.
- ④ 범행당시에 음주만취되어 전혀 기억이 나지 않는다는 피고인의 주장에 대하여 법원은 유죄판결의 이유에서 이를 판단하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) '불상의 방법으로 피해자를 가격하여 사망에 이르게 하였다'는 기재만으로는 범죄사실을 명시하였다고 볼 수 없다.
②(O) 단순한 양형 정상에 관한 사실은 명시할 필요가 없으나, 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 기재하여야 한다.
③(X) 피고인이 알리바이(현장부재)를 주장하는 증거에 대하여는 유죄판결의 이유에서 이를 배척하는 판단을 반드시 명시하여야 하는 것은 아니다. 형사소송법 제323조 제2항의 판단 명시 대상은 법률상 범죄의 성립을 조각하거나 형의 가중·감면의 이유가 되는 사실의 진술이다.
④(O) 범행 당시 음주만취로 기억이 나지 않는다는 주장은 심신장애 주장에 해당하므로 법원은 유죄판결 이유에서 이를 판단하여야 한다.
20.간이공판절차에 관한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 상습폭행죄의 공소사실에 대하여 폭행사실을 인정하면서 상습성을 부인하는 경우나 피고인이 공소사실을 인정하면서 죄 명이나 적용법조를 다투는 경우는 자백에 해당하지 않는다.
- ② 간이공판절차에 의해 심판할 것으로 결정한 사건의 증거에 관하여는 전문증거에 대하여 증거동의가 있는 것으로 간주하나, 자백의 보강법칙은 간이공판절차에서도 그대로 적 용된다.
- ③ 법원이 간이공판절차의 요건을 갖추지 않았 음에도 불구하고 그러한 절차로 심판하기로 결정한 경우, 이는 소송절차의 법령위반에 해당하므로 피고인은 항고의 방법으로 불복 할 수 있다.
- ④ 공소장변경절차에 의하여 변경된 공소사실 에 대하여 피고인이 부인하는 때에도 법원 은 검사의 의견을 들어 간이공판절차를 계 속 진행할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 폭행사실을 인정하면서 상습성을 부인하면 자백이 아니지만, 공소사실을 모두 인정하면서 죄명이나 적용법조라는 법률적 평가만을 다투는 경우는 자백에 해당한다.
②(O) 간이공판절차 결정이 있으면 전문증거에 대하여 증거동의가 있는 것으로 간주되지만(형사소송법 제318조의3), 자백보강법칙은 간이공판절차에서도 그대로 적용된다.
③(X) 간이공판절차 개시결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이므로 항고의 방법으로 불복할 수 없다(형사소송법 제403조).
④(X) 공소장변경으로 변경된 공소사실을 피고인이 부인하는 때에는 자백 요건이 소멸하므로 간이공판절차를 계속 진행할 수 없고 그 결정을 취소하여야 한다.
21.자백의 증명력에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다.
- ② 도로교통법위반사건에서 자동차등록증에 차량의 소유자가 피고인으로 기재된 것은 무면허운전사실에 대한 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.
- ③ 피고인이 그 범죄혐의를 받기 전에 이와는 관계없이 자기의 업무수행에 필요한 자금을 지출하면서 스스로 그 지출한 자금내역을 자료로 남겨두기 위하여 뇌물자금과 기타 자금을 구별하지 아니하고 그 내역을 기입한 수첩은 피고인의 검찰에서의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.
- ④ 약 3개월에 걸쳐 8회의 도박을 하였다는 혐의로 검사가 피고인에 대해 상습도박죄 로 기소한 경우, 총 8회의 도박 중 3회의 도박사실에 대해서는 피고인의 자백 외에 보강증거가 없는 경우에도 법원은 8회의 도박행위 전부에 대하여 유죄판결을 할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다(대법원 2008.2.14. 선고 2007도10937).
②(O) 자동차등록증에 차량 소유자가 피고인으로 기재된 것은 무면허운전 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.
③(O) 피고인이 범죄혐의를 받기 전에 자기의 업무수행에 필요한 자금 지출내역을 스스로 남겨두기 위하여 기입한 수첩은 검찰에서의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.
④(X) 피고인의 습벽을 범죄구성요건으로 하며 포괄일죄인 상습범에 있어서도 이를 구성하는 각 행위에 관하여 개별적으로 보강증거를 요구하므로, 8회의 도박 중 자백 외에 보강증거가 없는 3회의 도박사실 부분은 유죄로 인정할 수 없다(대법원 1996.2.13. 선고 95도1794).
22.전문증거에 관한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 범인으로 A를 지적한 甲의 행동을 보고 이를 공판정에서 증언한 乙의 증언에 대하여는 전문법칙이 적용되지 않는다.
- ② 사법경찰관이 작성한 공범자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용하기 위해서는 피고인 또는 변호인이 공판정에서 그 내용을 인정하여야 한다.
- ③ A가 진술 당시 술에 취하여 횡설수설하였다는 것을 확인하기 위하여 제출된 A의 진술이 녹음된 녹음테이프는 전문증거에 해당한다.
- ④ 수사보고서는 사법경찰관이 수사의 경위와 결과를 내부적으로 보고하기 위하여 작성하는 서류이지만 수사보고서에 검증의 결과에 해당하는 기재가 있다면 그 기재부분은 검증조서로 보아야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 범인으로 A를 지적한 甲의 '행동'은 주장사실을 표현하는 진술에 갈음하는 동작이므로 이를 내용으로 하는 乙의 증언에는 전문법칙이 적용된다.
②(O) 형사소송법 제312조 제3항은 사법경찰관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되므로, 피고인 또는 변호인이 공판기일에서 그 내용을 인정하여야 증거로 할 수 있다. (대법원 2004. 7. 15. 2003도7185 전원합의체 — 판결 당시 제312조 제2항은 현행 제312조 제3항에 해당)
③(X) 진술 당시 술에 취하여 횡설수설하였다는 상태 자체를 확인하기 위하여 제출된 녹음테이프는 진술 내용의 진실성을 증명하려는 것이 아니므로 전문증거에 해당하지 않는다.
④(X) 수사보고서에 검증의 결과에 해당하는 기재가 있더라도 그 기재 부분을 검증조서로 볼 수 없다.
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 지문을 정비함.
23.확정재판의 효력에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 경범죄처벌법이나 도로교통법에 따른 범칙행위로 인해 통고처분을 받고 범칙금을 납부한 경우에는 범칙금 통고의 이유에 기재된 범칙행위 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 행위에 대하여 확정판결에 준하는 효력이 인정된다. ㉡ 약식명령의 고지는 검사와 피고인에 대한 재판서의 송달에 의하여 이루어 지므로 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 약식명령이 확정되었다 면 기판력이 미치는 시간적 범위는 약식명령의 발령시가 아니라 송달시 를 그 기준으로 하여야 한다. ㉢ 무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 확정된 때에는 구속영장은 그 효력을 잃는다. ㉣ 소년법상의 보호처분결정에 대하여는 기판력이 인정되지 않으므로 소년보호 처분을 받은 사건에 대하여 공소가 제기 되었다면 공소기각의 판결을 하여야 한다. ㉤ 피고인이 상해죄로 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 후 피해자가 사망한 경우에, 전소에서 판단하지 못한 치사의 결과에 대해 재판받도록 하기 위하여 상해치사죄로 다시 공소를 제기하는 것은 허용된다.
- ① ㉠, ㉡, ㉣
- ② ㉠, ㉢, ㉤
- ③ ㉢, ㉣, ㉤
- ④ ㉡, ㉢, ㉤
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳지 않은 것: ㉡, ㉢, ㉤ — 3개
㉠(O) 경범죄처벌법이나 도로교통법에 따른 범칙행위로 통고처분을 받고 범칙금을 납부하면 그 범칙행위 및 이와 동일성이 인정되는 행위에 대하여 확정판결에 준하는 효력이 인정된다.
㉡(X) 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 약식명령이 확정된 경우 기판력이 미치는 시간적 범위는 약식명령의 송달시가 아니라 '발령시'를 기준으로 한다.
㉢(X) 무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 '선고된 때'에 구속영장은 효력을 잃는다(형사소송법 제331조). 확정된 때가 아니다.
㉣(O) 제32조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리가 결정된 사건에 대하여 다시 공소를 제기할 수 없으므로(소년법 제53조 본문), 그럼에도 공소가 제기되었다면 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하여 공소기각의 판결을 하여야 한다(형사소송법 제327조 제8호).
㉤(X) 상해죄로 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 후 피해자가 사망하였더라도 상해치사죄는 확정판결이 있은 상해의 공소사실과 동일성이 인정되어 기판력이 미치므로 다시 공소를 제기할 수 없다.
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
24.피의자의 구속에 관한 설명 중 가장 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석 하기를 거부한다면, 수사기관은 그 구속 영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다. ㉡ 수사기관은 구속영장의 발부를 받은 후에도 피의자를 구속하지 아니할 수 있으나, 구속 영장을 집행한 후에는 구속기간 중에 피의자를 석방할 수 없다. ㉢ 영장실질심사절차에서 작성된 피의자심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 「공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서」에 해당하므로 당연히 증거능력이 인정된다. ㉣ 피의자에 대한 구속영장발부 여부를 결정하는 지방법원판사는 형사소송법 제402조, 403조 의 법원에 포함되지 않으며, 또한 제416조의 재판장 또는 수명법관에도 해당하지 않으므로 현행법상 영장기각결정에 대한 항고 또는 준항고는 허용되지 않는다. ㉤ 구속적부심사의 청구를 받은 법원의 석방 결정에 의하여 석방된 피의자는 새로운 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 대하여 재차 구속하지 못한다.
- ① ㉠, ㉣
- ② ㉠, ㉤
- ③ ㉠, ㉢, ㉣
- ④ ㉡, ㉢, ㉤
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉣ — 2개
㉠(O) 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다(대법원 2013.7.1.자 2013모160).
㉡(X) 수사기관은 구속영장을 발부받은 후에도 피의자를 구속하지 아니할 수 있고, 구속영장을 집행한 후에도 구속기간 중에 구속취소·구속집행정지 등으로 피의자를 석방할 수 있다.
㉢(X) 영장실질심사절차에서 작성된 피의자심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 법원 또는 법관의 조서에 해당하지 않고, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서로서 제315조 제3호에 의하여 증거능력이 인정될 수 있을 뿐이다.
㉣(O) 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 항고 대상인 '법원의 결정'에도, 제416조 제1항의 준항고 대상인 '재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판'에도 해당하지 않으므로 항고나 준항고가 허용되지 않는다(대법원 2006.12.18.자 2006모646).
㉤(X) 구속적부심사결정에 의하여 석방된 피의자는 도망하거나 범죄의 증거를 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다(형사소송법 제214조의3 제1항). 새로운 증거의 발견은 재구속 사유가 아니다.
25.항소심의 심판에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인 또는 변호인이 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출한 경우에는 항소법 원은 항소이유서 제출기간의 경과를 기다 리지 않고 항소사건을 심판할 수 있다.
- ② 검사만이 제1심 양형이 너무 가벼워 부당 하다는 이유로 항소한 경우에도 항소심이 직권으로 제1심의 양형보다 가벼운 형을 정하여 선고할 수 있다.
- ③ 항소심에서 비로소 공소사실이 친고죄로 변경된 경우, 항소심에서의 고소취소는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 없다.
- ④ 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각된 경우 피고인은 항소심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 항소이유서 제출기간 내에는 항소이유의 추가·변경·철회가 가능하므로 항소이유서가 이미 제출되었더라도 항소법원은 그 제출기간이 경과하기 전에 항소사건을 심판할 수 없다(대법원 2019.10.31. 선고 2019도11622).
②(O) 검사만이 제1심의 양형이 너무 가벼워 부당하다는 이유로 항소한 경우에는 불이익변경금지원칙이 적용되지 아니하므로 항소심은 직권으로 제1심의 양형보다 가벼운 형을 정하여 선고할 수 있다.
③(O) 형사소송법 제232조 제1항이 고소취소의 시한을 제1심판결 선고시까지로 획일적으로 한정한 취지에 비추어, 항소심에서 공소장의 변경에 의하여 또는 법원 직권에 의하여 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였더라도 항소심을 제1심이라 할 수는 없으므로 항소심에 이르러 한 고소취소는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 없다(대법원 1999.4.15. 선고 96도1922 전원합의체).
④(O) 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각된 피고인은 항소심판결에 대하여 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없다.