정답표
형법 문항별 해설
1.다음은 인과관계에 대한 설명이다. 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 인과관계 유무 판단과 관련하여, 객관적 귀속론은 자연과학적 인과관계를 인정하는 문제와 형사책임의 범위를 정하는 문제를 분리하여 판단하자는 입장이다.
- ② 혈청에 의한 간기능검사를 시행하지 않거나 이를 확인하지 않은 피고인들의 과실과 피해자의 사망 간에 인과관계가 있다고 하려면 피고인들이 수술 전에 피해자에 대한 간 기능 검사를 하였더라면 피해자가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 한다.
- ③ 피고인이 자동차를 운전하다 횡단보도를 걷던 보행자 甲을 들이받아 그 충격으로 횡단보도 밖에서 甲과 동행하던 피해자 乙이 밀려 넘어져 상해를 입었다면, 乙의 상해는 피고인의 행위가 직접적인 원인이 된 것이 아니므로 횡단보도 보행자 보호의무 위반행위에 해당하지 않는다.
- ④ 부진정 부작위범에 있어서 작위의무를 이행하였다면 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에는 작위를 하지 않은 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 객관적 귀속론은 자연과학적 인과관계 인정의 문제와 형사책임 범위 확정의 문제를 분리하여 판단한다.
②(O) 간기능검사 미시행 과실과 사망 사이의 인과관계는 검사를 하였더라면 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 인정된다.(대법원 1990.12.11. 선고 90도694)
③(X) 자동차로 횡단보도 보행자 甲을 들이받아 그 충격으로 횡단보도 밖의 동행자 乙이 밀려 넘어져 상해를 입은 경우 乙의 상해도 횡단보도 보행자 보호의무 위반행위로 인한 것에 해당한다.(대법원 2011.4.28. 선고 2009도12671)
④(O) 부진정부작위범에서 작위의무를 이행하였다면 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정되면 인과관계가 있다.
2.다음은 과실범과 결과적 가중범에 대한 설명이다. 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 할 주의의무가 없다.
- ② 피고인이 지하철 공사현장에 인접한 기존의 횡단보도 표시선 안쪽으로 돌출된 강철빔 주위에 라바콘 3개를 설치하고 신호수 1명을 배치하였는데, 피해자가 위 횡단보도를 건너면서 강철빔에 부딪혀 상해를 입었다면, 피고인이 업무상 주의의무를 위반하였다고 보기 어렵다.
- ③ 설치된 기계의 수리·작업과정에 대한 공원의 훈련 및 감독, 신규 공원의 채용 등 공장 운영 전반에 대한 실무적인 감독자가 따로 있는 경우에도 공장을 임차경영하고 있으면 그에게 피해자인 공원에 대한 사전 안전교육과 기계조작 및 작업방법 등에 관한 구체적이고 직접적인 감독책임이 있다.
- ④ 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 교사범이 되지만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 도급인이 시공·개별 작업을 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 도급인에게 수급인의 업무 관련 안전조치 주의의무가 없다.
②(O) 라바콘 3개를 설치하고 신호수 1명을 배치하였다면 업무상 주의의무 위반으로 보기 어렵다.
③(X) 설치된 기계의 수리·작업과정에 대한 공원의 훈련 및 감독, 신규 공원의 채용 등 공장운영 전반에 대한 실무적인 감독자가 따로 있는 경우에는 공장을 임차경영하고 있다 하여 그에게 피해자인 공원에 대한 사전안전교육과 기계조작 및 작업방법 등에 관한 구체적이고 직접적인 감독책임이 있다고 할 수 없다. [대판 1984.11.27. 84도2025]
④(O) 교사자가 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 교사범이 되지만, 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다. [대판 1993.10.8. 93도1873]
3.다음은 죄수(罪數)에 대한 설명이다. 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 주취운전과 음주측정거부의 각 도로교통법 위반죄는 실체적 경합관계에 있다.
- ② 무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄는 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반의 1죄가 성립한다고 보아야 할 것이므로 비록 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다 하더라도 이를 포괄하여 일죄로 볼 수는 없다.
- ③ 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법위반 (음주운전)죄는 보호법익 및 적용영역을 달리하는 별개의 범죄이므로, 양 죄가 모두 성립하는 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있다.
- ④ 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄뿐만 아니라 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단․흉기 등 상해)죄도 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 주취운전과 음주측정거부의 각 도로교통법위반죄는 실체적 경합관계다.
②(O) 무면허운전은 운전한 날마다 1죄가 성립하고 여러 날의 반복 운전을 포괄일죄로 볼 수 없다.(대법원 2002.7.23. 선고 2001도6281)
③(O) 위험운전치사상죄와 음주운전죄는 보호법익·적용영역을 달리하여 실체적 경합관계다.
④(X) 직무집행 공무원에게 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우 특수공무집행방해치상죄만 성립하고 이와 별도로 폭처법위반(집단·흉기 등 상해)죄가 성립하는 것이 아니다(특별관계의 법조경합).(대법원 2008.11.27. 선고 2008도7311)
4.다음은 정당행위에 대한 설명이다. 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 의사가 모발이식시술을 하면서 이에 관하여 어느 정도 지식을 가지고 있는 간호조무사로 하여금 모발이식시술행위 중 일정 부분을 직접 하도록 맡겨둔 채 별반 관여하지 않았다면 정당행위에 해당하지 않는다.
- ② 외국에서 침구사자격을 취득하였으나 국내에서 침술행위를 할 수 있는 면허나 자격을 취득하지 못한 자가 단순한 수지침 정도의 수준을 넘어 체침을 시술한 경우, 사회상규에 위배되지 아니하는 무면허의료행위로 인정될 수 없다.
- ③ 피해자가 술에 취하여 피고인에게 아무런 이유 없이 시비를 걸면서 얼굴을 때리다가 피고인이 이를 뿌리치고 현장에서 도망가는 바람에 그가 땅에 넘어져 상처를 입은 사실이 인정된다면 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 「형법」 제20조에 정한 정당행위에 해당되어 죄가 되지 아니한다.
- ④ 갑 주식회사 대표이사인 피고인이 주주총회 등에서 특정 의결권 행사방법을 독려하기 위한 방법으로 갑 회사의 주주총회 등에 참석하여 사전투표 또는 직접투표 방식으로 의결권을 행사한 주주들에게 갑 회사에서 발행한 상품교환권 등을 제공한 것은 사회 통념상 허용되는 행위로서 상법상 주주의 권리행사에 관한 이익공여의 죄에 해당하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 의사가 모발이식시술을 하면서 이에 관하여 어느 정도 지식을 가지고 있는 간호조무사로 하여금 모발이식시술행위 중 일정 부분을 직접 하도록 맡겨둔 채 별반 관여하지 않은 것은 정당행위에 해당하지 않는다.(대법원 2007.6.28. 선고 2005도8317)
②(O) 외국에서 침구사자격을 취득하였으나 국내에서 침술행위를 할 수 있는 면허나 자격을 취득하지 못한 자가 단순한 수지침 정도의 수준을 넘어 체침을 시술한 경우, 사회상규에 위배되지 아니하는 무면허의료행위로 인정될 수 없다.(대법원 2002.12.26. 선고 2002도5077)
③(O) 피해자가 술에 취하여 아무런 이유 없이 시비를 걸면서 얼굴을 때리다가 피고인이 이를 뿌리치고 현장에서 도망가는 바람에 그가 땅에 넘어져 상처를 입었다면, 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당하여 죄가 되지 아니한다.(대법원 1990.5.22. 선고 90도748)
④(X) 대표이사가 회사의 계산으로 사전투표 또는 직접투표 방식으로 의결권을 행사한 주주들에게 무상으로 상품교환권 등을 제공한 것은 주주총회 의결권 행사와 관련된 이익의 공여로서 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 것이어서 상법상 주주의 권리행사에 관한 이익공여의 죄에 해당한다.(대법원 2018.2.8. 선고 2015도7397)
5.다음은 폭행과 상해죄에 대한 설명이다. 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었으나 외부적으로 어떠한 상처도 발생하지 않았더라도 상해죄가 성립한다.
- ② 피해자 집의 대문을 발로 찬 것이 막바로 또는 당연히 피해자의 신체에 대하여 유형력을 행사한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
- ③ 자신의 차를 가로막는 피해자를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하는 행위는 ‘폭행’에 해당하지 않는다.
- ④ 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 협박·폭행을 이기지 못하고 실신한 경우 외부적 상처가 없어도 생리적 기능 훼손으로 상해죄가 성립한다. [대판 1996.12.10. 96도2529]
②(O) 피해자 집의 대문을 발로 찬 것만으로는 신체에 대한 유형력 행사라 볼 수 없다.
③(X) 자신의 차를 가로막는 피해자를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복한 행위는 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 '폭행'에 해당한다. [대판 2016.10.27. 2016도9302]
④(O) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생시켰는데 원인행위가 판명되지 않은 때에는 공동정범의 예에 의한다. (「형법」 제263조)
6.다음은 강간과 추행의 죄에 대한 설명이다. 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우판례에 의함)
- ① 강제추행죄가 성립하기 위해서는 객관적으로 보아 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당되어야 하므로 회식장소에서 부하 여직원에게 ‘헤드락’을 한 정도는 이에 미치지 못한다.
- ② 강간죄가 성립하려면 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다.
- ③ 친족관계에 의한 성범죄를 당하였다는 피해자의 진술은 피고인에 대한 이중적인 감정, 가족들의 계속되는 회유와 압박 등으로 인하여 번복되거나 불분명해질 수 있는 특수성이 있다는 점을 고려해야 한다.
- ④ 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동· 청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 회식장소에서 부하 여직원에게 이른바 '헤드락'을 한 행위도 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 추행에 해당할 수 있다.
②(O) 강간죄의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다.
③(O) 친족관계 성범죄 피해자의 진술은 이중적 감정, 가족들의 회유·압박 등으로 번복되거나 불분명해질 수 있는 특수성을 고려하여야 한다.
④(O) 외관상 동의로 보이는 언동도 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이면 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권 행사로 평가하기 어렵다.(대법원 2020.8.27. 선고 2015도9436 전원합의체)
7.다음은 「형법」의 가석방에 대한 규정이다. ( ) 안에 차례로 들어갈 단어로 옳은 것은?
징역 또는 금고의 집행 중에 있는 자가 그 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 ( ), 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다. 가석방의 기간은 무기형에 있어서는 ( )으로 하고, 유기형에있어서는남은형기로하되, 그기간은 ( )을 초과할 수 없다.
- ① 10년, 10년, 10년
- ② 10년, 10년, 20년
- ③ 20년, 10년, 10년
- ④ 20년, 20년, 20년
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 첫 번째 빈칸은 무기형 가석방 요건인 '20년'이어야 하는데(형법 제72조 제1항) '10년'으로 되어 있어 틀린 조합이다.
②(X) 첫 번째 빈칸이 '20년'이어야 함에도 '10년'으로 되어 있고, 세 번째 빈칸도 가석방 기간의 상한인 '10년'이 아니라 '20년'으로 되어 있어 틀리다.
③(O) 무기형은 20년, 유기형은 형기의 3분의 1을 경과하면 가석방할 수 있고(형법 제72조 제1항), 가석방의 기간은 무기형에 있어서는 10년, 유기형에 있어서는 남은 형기로 하되 그 기간은 10년을 초과할 수 없으므로(형법 제73조의2 제1항) '20년, 10년, 10년'이 옳다.
④(X) 무기형 가석방 요건(20년)은 맞으나, 가석방 기간(무기형 10년, 유기형 상한 10년)이 모두 '20년'으로 잘못되어 있어 틀리다.
8.다음은 명예훼손죄와 모욕죄에 대한 설명이다. 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 자신의 페이스북에 갑에 대한 비판적인 글을 게시하면서 “철면피, 파렴치, 양두구육, 극우부패세력”이라는 표현을 사용하였다 하더라도 갑의 공적 활동과 관련한 자신의 의견을 담은 게시글을 작성하면서 위 표현을 한 것은 사회상규에 위배되지 않는 행위이다.
- ② 피고인들이 소속 노동조합 위원장 갑을 ‘어용’, ‘앞잡이’ 등으로 지칭하여 표현한 현수막, 피켓 등을 장기간 반복하여 일반인의 왕래가 잦은 도로변 등에 게시하였다 하더라도 이는 사회상규에 위배되지 않는 행위이다.
- ③ 대법원은 명예훼손죄의 공연성에 관하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 일관되게 판시하여, 이른바 전파가능성 이론은 공연성에 관한 확립된 법리로 정착되었다.
- ④ 대법원은 ‘특정의 개인이나 소수인에게 개인적 또는 사적으로 정보를 전달하는 것과 같은 행위는 공연하다고 할 수 없고, 다만 특정의 개인 또는 소수인이라고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있는 경우라면 공연하다고 할 수 있다’고 판시하여 전파될 가능성에 대한 증명의 정도로 단순히 ‘가능성’이 아닌 ‘개연성’을 요구하였다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공적 활동과 관련한 자신의 의견을 담은 게시글을 작성하면서 '철면피, 파렴치, 양두구육, 극우부패세력'이라는 표현을 사용한 것은 사회상규에 위배되지 않는 행위이다.(대법원 2022.8.25. 선고 2020도16897)
②(X) 소속 노동조합 위원장을 '어용', '앞잡이' 등으로 지칭하여 표현한 현수막·피켓 등을 장기간 반복하여 일반인의 왕래가 잦은 도로변 등에 게시한 행위는 피해자에 대한 모욕적 표현으로서 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 보기 어렵다.(대법원 2021.9.9. 선고 2016도88)
③(O) 대법원은 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 보아 전파가능성 이론을 공연성에 관한 확립된 법리로 유지하고 있다.(대법원 2020.11.19. 선고 2020도5813 전원합의체)
④(O) 판례는 특정의 개인 또는 소수인이라도 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있는 경우라면 공연하다고 하여, 전파될 가능성의 증명 정도로 단순한 '가능성'이 아닌 '개연성'을 요구하였다.
9.다음은 업무방해죄에 대한 설명이다. 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않는다. 따라서 무자격자에 의해 개설된 의료기관에 고용된 의료인의 진료 업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않는다.
- ② 서류배달업 회사가 고객으로부터 배달을 의뢰받은 서류의 포장 안에 특정 종교를 비방하는 내용의 전단을 피고인이 위 회사 몰래 집어넣어 함께 배달되게 한 경우, 위 회사의 서류배달 업무를 방해한 것으로 업무방해죄가 성립한다.
- ③ 신규직원 채용권한을 가지고 있는 지방공사 사장이 시험업무 담당자에게 지시하여 상호 공모 내지 양해 하에 시험성적조작 등의 부정한 행위를 한 경우, ‘위계’에 의한 업무 방해죄에 해당하지 않는다.
- ④ 자신의 명의로 사업자등록이 되어 있고 자신이 상주하여 지게차 판매 등을 하고 있는 지위를 이용하여, 피해자의 사업장 출입을 금지하기 위하여 출입문에 설치된 자물쇠의 비밀번호를 변경한 행위는 위력에 의한 업무방해죄가 성립한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않으나, 무자격자에 의해 개설된 의료기관에 고용된 의료인이 환자를 진료한다고 하여 그 진료행위 또한 당연히 반사회성을 띠는 행위라고 볼 수는 없다. 그 진료 업무가 보호대상이 되는지는 의료기관의 개설·운영 형태, 진료의 내용과 방식, 방해된 업무의 내용 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.(대법원 2023.3.16. 선고 2021도16482)
②(O) 서류배달업 회사가 배달을 의뢰받은 서류의 포장 안에 특정 종교를 비방하는 내용의 전단을 몰래 집어넣어 함께 배달되게 한 것은 고객의 위탁취지에 어긋나게 업무를 처리한 결과가 되므로 회사의 서류배달업무를 방해한 것으로 업무방해죄가 성립한다.(대법원 1999.5.14. 선고 98도3767)
③(O) 신규직원 채용권한을 가지고 있는 지방공사 사장이 시험업무 담당자들에게 지시하여 상호 공모 내지 양해 하에 시험성적조작 등의 부정한 행위를 한 경우, 법인인 공사에게 신규직원 채용업무와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 한 것이 아니므로 '위계'에 의한 업무방해죄에 해당하지 않는다.(대법원 2007.12.27. 선고 2005도6404)
④(O) 자신의 명의로 사업자등록이 되어 있고 자신이 상주하여 지게차 판매 등을 하고 있는 지위를 이용하여 피해자의 사업장 출입을 금지하기 위하여 출입문에 설치된 자물쇠의 비밀번호를 변경한 행위는 위력에 의한 업무방해죄가 성립한다.(대법원 2009.4.23. 선고 2007도9924)
10.다음은 주거침입의 죄에 대한 설명이다. 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 남편의 부재중 ‘혼외 성관계’의 목적으로 처의 승낙 하에 아파트에 들어갔다면 부재 중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에 해당되어 주거침입죄가 성립한다.
- ② 음식점 영업주의 승낙 없이 일반음식점 내실에 도청장치를 설치한 경우이더라도 주거침입 죄가 성립하지 않는다.
- ③ 다가구용 단독주택인 빌라의 잠기지 않은 대문을 열고 들어가 공용 계단으로 빌라 3층 까지 올라갔다가 1층으로 내려온 사안에서, 주거인 공용 계단에 들어간 행위가 거주자의 의사에 반한 것이라면 주거에 침입한 것이라고 보아야 한다.
- ④ 신체의 극히 일부분이 주거 안으로 들어갔지만 사실상 주거의 평온을 해하는 정도에 이르지 아니하였다면 주거침입죄의 미수에 그친다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 남편의 부재중 혼외 성관계 목적으로 처의 승낙 하에 통상적인 방법으로 아파트에 들어간 경우 사실상 평온상태를 해치는 행위태양이 아니므로 부재중인 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다.(대법원 2021.9.9. 선고 2020도12630 전원합의체)
②(O) 영업주의 승낙 없이 통상적인 출입방법으로 음식점에 들어가 내실에 도청장치를 설치하였더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다.(대법원 2022.3.24. 선고 2017도18272 전원합의체)
③(O) 다가구주택의 공용 계단에 거주자의 의사에 반하여 들어갔다면 주거에 침입한 것이다.
④(O) 신체의 극히 일부분만 들어가 사실상 주거의 평온을 해하는 정도에 이르지 않았다면 미수에 그친다.(대법원 1995.9.15. 선고 94도2561)
11.죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 구 「예비군법」제15조 제10항 전문 중 ‘제6조의2 제2항에 따라 소집통지서를 전달할 의무가 있는 사람 가운데 예비군대원 본인과 같은 세대 내의 가족 중 성년자가 정당한 사유 없이 전달하지 아니하였을 때’에 형사처벌을 하는 부분은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다.
- ② 블로그 등 사적 인터넷 게시공간의 운영자가 게시공간에 게시된 이적표현물인 타인의 글을 삭제할 권한이 있는데도 이를 삭제하지 않고 그대로 둔 경우, 그 운영자의 행위를 「국가보안법」제7조 제5항의 ‘소지’로 보는 것은 유추해석금지원칙에 반한다.
- ③ 「군형법」제28조 초병의 수소이탈죄에서 말하는 초병에는 실제로 수소에 배치되어 근무하는 자는 물론이고, 초병근무명령을 받아 경계근무감독자에게 신고하고 근무시간에 임박하여 경계근무의 복장을 갖춘 자도 포함된다.
- ④ 법정소동죄 등을 규정한 「형법」 제138조에서의 ‘법원의 재판’에 ‘헌법재판소의 심판’을 포함시키는 해석은 피고인에게 불리한 확장 해석이나 유추해석에 해당하지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 예비군대원 본인과 같은 세대 내 가족 중 성년자가 소집통지서를 전달하지 아니한 것을 형사처벌하는 구 예비군법 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다(위헌결정).(헌법재판소 2022.5.26. 선고 2019헌가12)
②(O) 블로그 운영자가 이적표현물인 타인의 글을 삭제하지 않고 그대로 둔 것을 '소지'로 보는 것은 유추해석금지원칙에 반한다.
③(O) 수소이탈죄의 초병에는 근무명령을 받아 신고하고 근무시간에 임박하여 경계근무 복장을 갖춘 자도 포함된다.
④(O) 법정소동죄의 '법원의 재판'에 헌법재판소의 심판을 포함시키는 해석은 불리한 확장·유추해석이 아니다.
12.예비․음모죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 형법 각칙의 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수는 없다.
- ② 사병 2인이 수회에 걸쳐 “총을 훔쳐 전역 후 은행이나 현금수송차량을 털어 한탕하자”는 말을 나눈 경우에 강도음모죄가 성립하지 않는다.
- ③ 북한공작원들과의 사전 연락하에 민중당의 방북을 추진하면서 통일부에 방북신청을 한 경우는 국가보안법상의 탈출예비에 해당한다.
- ④ 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우, 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우는 물론 이를 종범으로도 처벌할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 각칙의 예비죄 처단규정을 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수 없다.
②(O) 사병들이 '총을 훔쳐 한탕하자'는 말을 나눈 정도는 단순한 범죄결심의 표명으로 강도음모죄가 성립하지 않는다.
③(O) 북한공작원들과 사전 연락 하에 방북을 추진하며 통일부에 방북신청을 한 것은 국가보안법상 탈출예비에 해당한다.
④(X) 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비 단계에 그친 경우 이에 가공하더라도 예비의 공동정범이 되는 때를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다.(대법원 1976.5.25. 선고 75도1549)
13.고의에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 고의가 있어야 벌할 수 있다.
- ② 업무방해죄에서 업무방해의 고의는 반드시 업무 방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 것이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 충분하다.
- ③ 건장한 체격의 군인이 왜소한 체격의 사람을 폭행하고 특히 급소인 목을 설골이 부러질 정도로 세게 졸라 사망하게 한 경우에는 살인의 고의가 인정된다.
- ④ 자신이 흉기를 휴대한 사실을 알지 못하고 타인의 집에 들어가 절도한 경우에도 흉기 휴대의 고의는 인정되므로 특수(흉기휴대) 절도로 처벌할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 고의가 있어야 벌할 수 있다.
②(O) 업무방해죄의 고의는 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 충분하다.
③(O) 건장한 체격의 군인이 왜소한 체격의 피해자를 폭행하고 특히 급소인 목을 설골이 부러질 정도로 세게 졸라 사망하게 하였다면 살인의 범의가 인정된다.(대법원 2001.3.9. 선고 2000도5590)
④(X) 흉기의 휴대는 특수절도죄의 죄의 성립요소인 사실이므로 이를 인식하지 못한 행위는 벌할 수 없고, 따라서 자신이 흉기를 휴대한 사실을 알지 못하였다면 흉기 휴대의 고의가 인정되지 않아 특수(흉기휴대)절도로 처벌할 수 없다.(형법 제13조, 제331조 제2항)
14.공범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
- ② 피교사자가 교사자의 교사행위 당시에는 일응 범행을 승낙하지 아니한 것으로 보여진다면 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되어도 교사범은 성립하지 않는다.
- ③ 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행 행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이다.
- ④ 방조범은 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 교사를 받은 자가 실행을 승낙하고 착수하지 않은 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.(형법 제31조 제2항)
②(X) 교사행위 당시에는 일응 범행을 승낙하지 아니한 것으로 보이더라도 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되면 교사범이 성립한다.(대법원 2013.9.12. 선고 2012도2744)
③(O) 시간적 차이가 있는 독립된 상해·폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 발생하고 원인행위가 판명되지 않으면 공동정범의 예에 의한다.
④(O) 방조범 성립에는 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계가 필요하다.(대법원 2021.9.9. 선고 2017도19025 전원합의체)
15.법률의 착오에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 운전교습용 비디오 카메라 장치의 특허권 자에게 대가를 지불하고 사용승낙을 받은 경우, 불법교육이 허용되는 것으로 오인할 만한 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다.
- ② 주민등록지를 이전한 자가 이미 같은 주소에 향토예비군대원신고가 되어 있으므로 다시 동일 주소에 신고할 필요가 없다고 생각하여 신고하지 않은 경우에 그 오인에는 정당한 이유가 있다.
- ③ 광역시의회 의원이 선거구민들에게 의정 보고서를 배부하기에 앞서 미리 관할 선거 관리위원회 소속 공무원들에게 자문을 구하고 그들의 지적에 따라 의정보고서를 배부 하더라도 죄가 되지 아니한다고 믿고 수정한 의정보고서를 배부한 경우에 그 오인에는 정당한 이유가 있다.
- ④ 수사처리의 관례상 일부 상치된 내용을 일치시키기 위하여 적법하게 작성된 참고인 진술 조서를 찢어버리고 진술인의 진술도 듣지 아니하고 그 내용을 일치시킨 새로운 진술 조서를 작성한 행위는 그 행위를 적법한 것으로 잘못 믿은데 대하여 정당한 이유가 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 운전교습용 비디오 카메라 장치의 특허권자에게 대가를 지불하고 사용승낙을 받았다고 하여 불법교습이 허용되는 것으로 오인할 만한 정당한 이유가 있었다고 할 수는 없다.(대법원 2006.1.13. 선고 2005도8873)
②(O) 이미 주거를 이동하여 같은 주소에 향토예비군대원신고를 하였던 자가 뒤에 주민등록지를 그곳으로 옮기면서 재차 동일 주소에 대원신고를 하지 아니한 경우, 정당한 사유가 있다고 오인한 데서 나온 행위로서 법률의 착오가 인정된다.(대법원 1974.11.12. 선고 74도2676)
③(O) 광역시의회 의원이 의정보고서를 배부하기에 앞서 관할 선거관리위원회 소속 공무원들에게 자문을 구하고 그 지적대로 수정한 의정보고서를 배부한 이상, 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식한 데 정당한 이유가 있다.(대법원 2005.6.10. 선고 2005도835)
④(X) 수사처리의 관례상 일부 상치된 내용을 일치시키기 위하여 적법하게 작성된 참고인 진술조서를 찢어버리고 진술인의 진술도 듣지 아니한 채 그 내용을 일치시킨 새로운 진술조서를 작성한 행위는, 그 행위를 적법한 것으로 잘못 믿었다 하더라도 그렇게 잘못 믿은 데 대하여 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.(대법원 1978.6.27. 선고 76도2196)
16.재산죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피씨방에 두고 간 핸드폰은 피씨방 관리자의 점유하에 있어서 제3자가 이를 취한 행위는 절도죄를 구성한다.
- ② 피고인이 술값의 지급을 면하기 위하여 술집주인인 피해자를 부근에 있는 아파트 뒤편 골목으로 유인한 후 폭행하여 반항하지 못하게 하고 그대로 도주함으로써 술값의 지급을 면한 경우 준강도죄가 성립한다.
- ③ 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다.
- ④ 공갈죄의 대상이 되는 재물은 타인의 재물을 의미하므로, 사람을 공갈하여 자기의 재물을 교부 받는 경우에는 공갈죄가 성립하지 아니한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 손님이 피씨방에 두고 간 핸드폰은 피씨방 관리자의 점유하에 있으므로 제3자가 이를 가져가면 절도죄가 성립한다.
②(X) 준강도죄는 '절도'가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행·협박한 때에 성립하므로, 절취행위가 없이 술값의 지급을 면하기 위하여 피해자를 유인·폭행하고 도주한 것만으로는 준강도죄가 성립하지 않는다.(형법 제335조)
③(O) 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합하면 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단하여야 한다.(대법원 2004.11.18. 선고 2004도5074 전원합의체)
④(O) 공갈죄의 대상이 되는 재물은 타인의 재물을 의미하므로 사람을 공갈하여 자기의 재물을 교부받은 경우에는 공갈죄가 성립하지 아니한다.
17.사기죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
- ① 비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 가상자산의 일종으로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다.
- ② 부동산의 명의수탁자가 명의신탁 사실을 숨기고 부동산을 자신의 소유라고 주장하면서 제3자에게 매도하고 매매를 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳐 준 경우에 제3자에 대한 사기죄는 성립되지 않는다.
- ③ 타인의 폭행으로 상해를 입고 병원에서 치료를 받으면서 상해를 입은 경위에 관하여 거짓말을 하여 국민건강보험관리공단으로부터 보험급여 처리를 받은 경우, 사기죄가 성립한다.
- ④ 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민 건강보험공단에서 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 가상자산의 일종으로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다.(대법원 2021.11.11. 선고 2021도9855)
②(O) 명의수탁자가 명의신탁 사실을 숨기고 부동산을 자신의 소유라고 주장하면서 제3자에게 매도하고 소유권이전등기까지 마쳐 주었더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하므로 제3자에 대한 사기죄는 성립하지 않는다.
③(X) 국민건강보험법상 급여제한사유인 '고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인한 경우'는 자기의 범죄행위에 전적으로 기인하거나 그것이 주된 원인이 되어 보험사고가 발생한 경우를 말하므로, 타인의 폭행으로 입은 상해는 이에 해당하지 아니하여 상해 경위에 관하여 거짓말을 하고 보험급여 처리를 받았더라도 사기죄가 성립하지 않는다.(대법원 2010.6.10. 선고 2010도1777)
④(O) 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 공단으로 하여금 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이로써 요양급여비용을 지급받으면 사기죄가 성립한다.(대법원 2015.7.9. 선고 2014도11843)
18.방화의 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
- ① 자기의 소유에 속하는 물건이라도 압류 기타 강제처분을 받거나 타인의 권리 또는 보험의 목적물이 된 때에는 방화죄 적용에 있어서 타인의 물건으로 간주한다.
- ② 방화죄의 객체인 건조물은 반드시 사람의 주거용이어야하는 것은 아니지만 사람이 사실상 기거 취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다.
- ③ 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 경우에 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다.
- ④ 불이 매개물을 떠나 목적물에 옮겨 붙어 독립하여 연소할 수 있는 상태에 이르고서, 완전연소에 이르지 못하고 도중에 진화 되었다면 방화죄는 미수가 된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 자기의 소유에 속하는 물건이라도 압류 기타 강제처분을 받거나 타인의 권리 또는 보험의 목적물이 된 때에는 본장의 규정의 적용에 있어서 타인의 물건으로 간주한다.(형법 제176조)
②(O) 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다.(대법원 2013.12.12. 선고 2013도3950)
③(O) 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 껐다면, 치솟는 불길에 놀라거나 신체안전에 대한 위해·처벌에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당하므로 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없다.(대법원 1997.6.13. 선고 97도957)
④(X) 불이 매개물을 떠나 목적물에 옮겨 붙어 독립하여 연소할 수 있는 상태에 이르렀다면 완전연소에 이르지 못하고 도중에 진화되었더라도 방화죄는 기수가 된다(독립연소설).
19.배임죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
- ① 甲이 자신이 알 수 없는 경위로 A의 특정 거래소 가상지갑에 들어있던 가상화폐를 甲 자신의 계좌로 이체받은 후 이를 자신의 다른 계정으로 이체한 경우, 甲에게는 A에 대한 배임죄가 성립하지 아니한다.
- ② 자동차에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자가 채권자에게 양도담보설정계약에 따른 의무를 다하지 아니하고 이를 타에 처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다.
- ③ 채권담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제 예약을 체결한 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 임의로 처분한 경우 배임죄가 성립하지 아니한다.
- ④ 채무담보를 위하여 채권자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주기로 약정한 채무자가 목적물을 임의로 처분하여 담보가치를 상실시킨 경우 채무자에게 배임죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 가상자산 권리자의 착오나 시스템 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 이체된 가상자산을 이체받은 자는 부당이득반환의무를 부담할 수 있을 뿐이고 신임관계에 기초하여 이를 보존·관리하는 지위에 있다고 볼 수 없어, 이를 자신의 다른 계정으로 이체하여도 배임죄가 성립하지 않는다.(대법원 2021.12.16. 선고 2020도9789)
②(O) 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산인 자동차에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자는 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 그 의무를 다하지 아니하고 이를 타에 처분하였더라도 배임죄가 성립하지 아니한다.(대법원 2022.12.22. 선고 2020도8682 전원합의체)
③(O) 채권담보 목적으로 대물변제예약을 체결한 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 임의로 처분하여도 배임죄가 성립하지 아니한다.(대법원 2014.8.21. 선고 2014도3363 전원합의체)
④(X) 채무담보를 위하여 부동산에 근저당권을 설정해 주기로 약정한 채무자가 부담하는 저당권 설정의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무일 뿐이어서 채무자를 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 할 수 없으므로, 목적물을 임의로 처분하여 담보가치를 상실시켰더라도 배임죄가 성립하지 않는다.(대법원 2020.6.18. 선고 2019도14340 전원합의체)
20.문서에 관한 설명 중 옳은 것(O)과 옳지 않은 것 (X)을 올바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 컴퓨터 스캔작업을 통하여 만들어낸 공인중개사 자격증의 이미지파일은 「형법」상 문서에 관한 죄의 ‘문서’에 해당하지 아니한다. ㉡ 복사한 문서의 사본도 문서원본과 동일한 의미를 가지는 문서로서 이를 다시 복사한 문서의 재사본도 문서위조죄의 객체인 문서에 해당한다. ㉢ 문서의 작성권한이 없는 甲이 문서에 타인의 서명을 기재한 경우, 일단 서명 등이 완성되었더라도 문서가 완성되지 않았다면 甲에게 서명 등의 위조죄는 성립하지 않는다. ㉣ 공정증서원본불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다.
- ① ㉠(O), ㉡(O), ㉢(X), ㉣(X)
- ② ㉠(O), ㉡(O), ㉢(X), ㉣(O)
- ③ ㉠(X), ㉡(X), ㉢(O), ㉣(O)
- ④ ㉠(X), ㉡(X), ㉢(O), ㉣(X)
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 컴퓨터 스캔 작업을 통하여 만들어낸 공인중개사 자격증의 이미지 파일은 전자기록으로서 계속성은 인정될 수 있으나 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 형법상 문서에 관한 죄의 '문서'에 해당하지 않는다.(대법원 2008.4.10. 선고 2008도1013)
㉡(O) 복사한 문서의 사본도 문서원본과 동일한 의미를 가지는 문서이므로 이를 다시 복사한 재사본도 문서위조죄의 객체인 문서에 해당한다.(대법원 2004.10.28. 선고 2004도5183)
㉢(X) 사서명위조죄는 서명이 일단 완성된 이상 그 서명이 기재된 문서가 완성되지 아니하였더라도 성립한다. 피의자신문조서의 진술자란에 타인의 서명을 기재한 이후 간인이나 조사경찰관의 서명날인이 완료되기 전에 발각되었더라도 사서명위조죄 및 그 행사죄가 성립한다.(대법원 2005.12.23. 선고 2005도4478)
㉣(O) 사문서위조나 공정증서원본불실기재가 성립한 후 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다.(대법원 2007.6.28. 선고 2007도2714)
▌㉠(O), ㉡(O), ㉢(X), ㉣(O)
21.일반교통방해죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
- ① 「형법」제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 ‘육로’라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다.
- ② 피고인의 가옥 앞 도로가 폐기물 운반 차량의 통행로로 이용되어 가옥 일부에 균열 등이 발생하자 피고인이 위 도로에 위 차량들의 앞을 가로막고 앉아서 통행을 일시적으로 방해한 경우, 일시적이어서 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위라고 보기는 어려우므로 일반교통방해죄에 해당한다고 할 수 없다.
- ③ 집회 참가자가 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였다면 교통 방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있더라도 일반교통방해죄는 성립하지 않는다.
- ④ 甲이 고속도로 2차로를 따라 자동차를 운전하다가 1차로를 진행하던 A의 차량 앞에 급하게 끼어든 후 곧바로 정차하여, A의 차량 및 이를 뒤따르던 차량 두 대는 연이어 급제동하여 정차하였으나, 그 뒤를 따라오던 B의 차량이 앞의 차량들을 연쇄적으로 추돌케 하여 B를 사망에 이르게 하고 나머지 차량 운전자 등 피해자들에게 상해를 입힌 경우, 甲에게 교통방해치사상죄가 인정된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 보호법익으로 하는 범죄로서, 여기의 '육로'는 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음을 가리지 않는다.
②(O) 차량들의 앞을 가로막고 앉아서 통행을 일시적으로 방해한 데 그친 행위는 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 한 것으로 보기 어려워 일반교통방해죄에 해당한다고 할 수 없다.(대법원 2009.1.30. 선고 2008도10560)
③(X) 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지므로 교통방해의 상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태도 계속된다. 따라서 집회 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다.(대법원 2018.1.24. 선고 2017도11408)
④(O) 교통방해에 의한 치사상죄는 결과적 가중범이므로 교통방해 행위와 사상의 결과 사이에 상당인과관계가 있고 결과의 발생을 예견할 수 있어야 하는바, 고속도로 1차로 한가운데에 급하게 끼어들어 정차함으로써 연쇄 추돌로 사상의 결과가 발생하였다면 상당인과관계와 예견가능성이 인정되어 교통방해치사상죄가 성립한다.(대법원 2014.7.24. 선고 2014도6206)
22.뇌물죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
- ① 군에서 일차진급 평정권자가 그 평정업무와 관련하여 진급대상자로 하여금 자신의 은행 대출금채무에 연대보증하게 한 행위는 직무에 관련하여 이익인 뇌물을 받은 것에 해당된다.
- ② 뇌물공여죄가 성립하기 위하여는 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니다.
- ③ 임용될 당시 「지방공무원법」상 임용결격자 임에도 공무원으로 임용되어 계속 근무하던 중 직무에 관하여 뇌물을 수수한 경우에 임용 행위가 무효가 되면 뇌물수수죄는 성립하지 않는다.
- ④ 구 해양수산부 소속 공무원인 피고인이 A 해운회사의 대표이사 등에게서 중국의 선박 운항허가 담당부서가 관장하는 중국 국적 선사의 선박에 대한 운항허가를 받을 수 있도록 노력해 달라는 부탁을 받고 돈을 받은 경우, 뇌물수수죄는 성립하지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 군에서 일차진급 평정권자가 그 평정업무와 관련하여 진급대상자로 하여금 자신의 은행 대출금채무에 연대보증하게 한 행위는 직무에 관하여 이익인 뇌물을 받은 것에 해당한다.
②(O) 뇌물공여죄가 성립하기 위하여 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니다.
③(X) 법령에 기한 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 임용결격자였음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라 하더라도, 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 형법 제129조의 공무원으로 봄이 타당하고 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다.(대법원 2014.3.27. 선고 2013도11357)
④(O) 구 해양수산부 해운정책과 업무에는 대한민국 국적선사의 선박에 관한 것만 포함될 뿐 외국 국적선사 선박에 대한 행정처분은 포함되지 않으므로, 중국의 담당부서가 관장하는 중국 국적선사 선박의 운항허가는 그 공무원의 직무와 밀접한 관계가 있는 행위라거나 관여하는 행위에 해당한다고 볼 수 없어 직무관련성이 없다.(대법원 2011.5.26. 선고 2009도2453)
23.무고죄에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
- ① 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담한 경우는 무고죄의 공동정범이 성립한다.
- ② 무고죄에서 ‘징계처분’이란 공법상의 감독 관계에서 질서유지를 위하여 과하는 신분적 제재를 말하므로 사립대학교 교수로 하여금 학교법인에 의한 인사권의 행사로서 징계 처분을 받게 할 목적으로 허위의 민원을 제기한 경우는 무고죄가 성립하지 않는다.
- ③ 무고죄에 있어서 허위사실 적시의 정도는 수사관서 또는 감독관서에 대하여 수사권 또는 징계권의 발동을 촉구하는 정도로는 충분하지 않고, 범죄구성요건 사실이나 징계 요건 사실을 구체적으로 명시하여야 한다.
- ④ 공소시효가 완성된 범죄사실을 마치 공소 시효가 완성되지 않은 것처럼 고소하였다 하더라도 객관적으로 고소된 범죄사실에 대한 공소시효가 완성되었으므로, 무고죄가 성립하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였더라도 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄의 공동정범이 성립하지 않는다.(대법원 2017.4.26. 선고 2013도12592)
②(O) 무고죄에서 '징계처분'이란 공법상의 감독관계에서 질서유지를 위하여 과하는 신분적 제재를 말하는데, 학교법인 등의 사립학교 교원에 대한 인사권 행사로서의 징계는 사법적 법률행위의 성격을 가지므로 형법 제156조의 '징계처분'에 포함되지 않는다. 따라서 사립대학교 교수로 하여금 학교법인의 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 민원을 제기하여도 무고죄가 성립하지 않는다.(대법원 2014.7.24. 선고 2014도6377)
③(X) 무고죄에 있어서 허위사실 적시의 정도는 수사관서 또는 감독관서에 대하여 수사권 또는 징계권의 발동을 촉구하는 정도의 것이면 충분하고 반드시 범죄구성요건 사실이나 징계요건 사실을 구체적으로 명시하여야 하는 것은 아니다.(대법원 1985.2.26. 선고 84도2774)
④(X) 객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있으므로 무고죄를 구성한다.(대법원 1995.12.5. 선고 95도1908)
24.공무방해에 대한 죄에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
- ① 공무원의 직무집행이란 법령의 위임에 따른 공무원의 권력적 작용을 의미하고, 사경제 주체로서의 활동을 비롯한 비권력적 작용은 이에 포함되지 않는다.
- ② 위력으로써 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 ｢형법｣ 제314조의 업무방해죄로 처단할 수 없다.
- ③ 미결수용자 甲이 변호사 6명을 고용하여 총 51회에 걸쳐 변호인접견을 가장해 변호사 들로 하여금 甲의 개인적 업무와 심부름을 하도록 하고, 소송서류 외의 문서를 수수한 경우 변호인접견업무 담당 교도관의 직무 집행을 대상으로 한 위계에 의한 공무집행 방해죄가 성립한다.
- ④ 노조원들이 파업투쟁 중인 공장에 경찰관들이 진입할 경우에 대비하여 경찰관들의 부재중에 미리 윤활유나 철판조각을 바닥에 뿌려 놓은 경우 그 후 공장에 진입하던 경찰관들이 이로 인해 미끄러져 넘어지거나 철판조각에 찔려 다쳤다면 특수공무방해치상죄가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공무집행방해죄의 '직무집행'은 널리 공무원이 직무상 취급할 수 있는 사무를 행하는 것을 의미하므로 권력적 작용뿐 아니라 비권력적 작용도 포함된다.
②(O) 형법이 업무방해죄와 별도로 공무집행방해죄를 규정한 것은 공무에 관해서는 폭행·협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지이므로, 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위는 업무방해죄로 의율할 수 없다(대법원 2009.11.19. 선고 2009도4166 전원합의체).
③(X) 피고인의 변호인 접견교통권 행사가 한계를 일탈한 규율위반행위에 해당하더라도 그 행위가 위계공무집행방해죄의 '위계'에 해당하려면 행위자가 상대방에게 오인·착각·부지를 일으키게 하여 그 오인·착각·부지를 이용함으로써 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야 하고, 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다(대법원 2022.6.30. 선고 2021도244).
④(X) 공무집행방해죄의 폭행은 직무를 집행하는 공무원에 대한 것이어야 하므로, 경찰관들의 부재중에 미리 윤활유·철판조각을 바닥에 뿌려 놓은 것은 직무를 집행하는 공무원에 대한 폭행이라고 할 수 없어 특수공무방해치상죄가 성립하지 않는다.
25.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 군인 甲은 자신의 독신자 숙소에서 군인 A와 서로 키스, 구강성교나 항문성교를 하는 방법으로 추행하고, 군인 乙은 자신의 독신자 숙소에서 동일한 방법으로 甲과 추행한 경우, 이는 독신자 숙소에서 휴일 또는 근무시간 이후에 성인 남성들의 자유로운 의사에 기초한 합의된 행위이더라도 「군형법」 제92조의6에서 처벌대상으로 규정한 ‘항문 성교나 그 밖의 추행’에 해당한다.
- ② 군인 등 유사강간 및 군인 등 강제추행의 죄는 「형법」상 유사강간 및 강제추행의 죄에 대하여 가중처벌하는 죄로서 「성폭력 특례법」 제2조 제2항에 의해 성폭력범죄에 포함된다고 보아야 한다.
- ③ 구 「병역법」상의 지정업체에서 산업기능 요원으로 근무할 의사가 없음에도 해당 지정 업체의 장과 공모하여 허위내용의 편입 신청서를 제출하여 관할관청으로부터 산업 기능요원 편입을 승인받고, 나아가 관할관청의 실태조사를 회피하기 위하여 허위서류를 작성·제출하는 등의 방법으로 파견근무를 신청하여 관할관청으로부터 파견근무를 승인 받았다면, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
- ④ 「군형법」상의 상관공연모욕죄는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 상관을 모욕함으로써 성립하고, 그 공연성의 정도가 반드시 문서, 도화 또는 우상을 공시 하거나 연설을 하는 방법에 상응하는 정도의 것이어야 하는 것은 아니다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 독신자 숙소에서 휴일 또는 근무시간 이후에 성인 군인들 사이의 자발적 의사 합치에 따라 이루어진 행위는 군기를 직접적·구체적으로 침해하였다고 보기 어려워 군형법 제92조의6의 처벌대상에 해당하지 않는다.(대법원 2022.4.21. 선고 2019도3047 전원합의체)
②(O) 군인 등 유사강간·강제추행의 죄는 성폭력처벌법 제2조 제2항에 의하여 성폭력범죄에 포함된다.
③(O) 근무 의사 없이 허위 편입신청서로 산업기능요원 편입을 승인받고 허위서류로 파견근무를 승인받았다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
④(O) 상관공연모욕죄의 공연성은 문서·도화·우상의 공시나 연설에 상응하는 정도의 것이어야 하는 것은 아니다.
형사소송법 문항별 해설
1.불심검문에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 경찰관은 동행요구를 거절하는 대상자를 동행할 수 없고, 동행요구에 응한 대상자라도 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다.
- ② 경찰관으로부터 임의동행을 요구받은 상대방은 이를 거절할 수 있을 뿐만 아니라, 임의동행 후 언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유가 있다.
- ③ 불심검문이 적법하기 위해서는 불심검문 대상자 에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있어야 하는 것은 아니다.
- ④ 경찰관은 동행한 사람의 가족 또는 친지 등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행 장소, 동행목적과 이유를 고지하거나 본인으로 하여금 즉시 연락 할 수 있는 기회를 부여하여야 하나, 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지하여야 하는 것 은 아니다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 동행을 요구받은 사람은 그 요구를 거절할 수 있고(경찰관 직무집행법 제3조 제2항 후문), 경찰관은 동행한 사람을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다(같은 조 제6항).
②(O) 임의동행을 요구받은 상대방은 이를 거절할 수 있을 뿐 아니라 임의동행 후에도 언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유가 있다.
③(O) 불심검문은 '어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람' 등을 대상으로 하므로, 체포·구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요구하지 않는다.(경찰관 직무집행법 제3조 제1항 제1호)
④(X) 경찰관은 동행한 사람의 가족이나 친지 등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행 장소, 동행 목적과 이유를 알리거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 주어야 하며, 변호인의 도움을 받을 권리가 있음을 알려야 한다.(경찰관 직무집행법 제3조 제5항)
2.진술거부권에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 수사기관이 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 아니하였더라도 그 진술의 임의성이 인정되는 경우에는 이를 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
- ② 형사소송법은 피고인뿐만 아니라 피의자의 진술거부권도 함께 규정하고 있다.
- ③ 진술거부권의 행사는 어떠한 경우에도 양형의 가중요건으로 고려될 수 없다.
- ④ 진술거부권은 수사 또는 공판절차와 같은 형사절차에서 보장되는 특별한 권리이고, 행정절차 혹은 국회에서의 질문 등에서도 보장되는 일반적 권리가 아니다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 진술은 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부정된다.
②(O) 형사소송법은 피의자의 진술거부권(제244조의3)과 피고인의 진술거부권(제283조의2)을 모두 규정하고 있다.
③(X) 진술거부가 방어권 행사의 범위를 넘어 실체적 진실 발견을 적극적으로 왜곡하는 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다.(대법원 2001.3.9. 선고 2001도192)
④(X) 진술거부권은 형사절차뿐 아니라 행정절차나 국회에서의 질문 등에서도 보장된다.
3.고소에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 친고죄의 피해자는 고소 전에 자신의 고소권을 포기할 수 있다.
- ② 피해자 본인의 고소권이 소멸했다면, 그 법정 대리인도 더 이상 고소권을 행사할 수 없다.
- ③ 반의사불벌죄의 피해자인 미성년자는 그 법정대리인의 동의가 없는 경우 단독으로 자신의 처벌의사를 철회할 수 없다.
- ④ 증인으로 출석한 피해자가 판사를 상대로 ‘피고인을 엄벌해 달라’고 하더라도 이는 고소로서의 효력이 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 친고죄의 피해자라도 고소 전에 고소권을 포기할 수 없다.
②(X) 형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고 피해자의 명시한 의사에 반하여도 이를 행사할 수 있다.(대법원 1999.12.24. 선고 99도3784)
③(X) 반의사불벌죄에서 처벌희망 의사표시의 철회는 소송능력에 관한 일반원칙에 따르므로, 의사능력이 있는 미성년 피해자는 법정대리인의 동의 없이 단독으로 이를 철회할 수 있다.(대법원 2009.11.19. 선고 2009도6058 전원합의체)
④(O) 고소는 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 범죄사실을 신고하여 소추를 구하는 의사표시이므로(형사소송법 제237조 제1항), 증인으로 출석한 피해자가 법정에서 판사에게 '피고인을 엄벌해 달라'고 진술한 것은 고소로서의 효력이 없다.
4.경찰관 P는 법원이 발부한 체포영장으로 피의자 甲을 2023. 3. 10. 10:00 체포하였는데, 甲의 변호인은 체포 당일에 체포적부심을 청구하였다. 이에 따라 수사관계서류와 증거물이 2023. 3. 11. 11:00 법원에 접수되었다가 청구기각결정 후 2023. 3. 12. 13:00 검찰청에 반환되었다. 이 사안에서 검사가 甲에 대한 구속영장을 청구할 수 있는 일시는 (
㉠ )까지이고, P가 그 구속영장으로 甲을 구속할 수 있는 일시는 ( ㉡ )까지이다. 괄호 안의 ㉠과 ㉡에 들어갈 일시를 순서대로 올바르게 나열한 것은?
- ① 2023. 3. 12. 10:00와 2023. 3. 19. 24:00
- ② 2023. 3. 13. 12:00와 2023. 3. 19. 24:00
- ③ 2023. 3. 13. 12:00와 2023. 3. 21. 24:00
- ④ 2023. 3. 13. 24:00와 2023. 3. 21. 24:00
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →③(O) ㉠ 체포한 피의자에 대한 구속영장 청구는 체포한 때(3. 10. 10:00)부터 48시간 이내에 하여야 하나(제200조의2 제5항), 체포적부심을 위하여 관계서류가 법원에 접수된 때부터 검찰청에 반환된 때까지의 기간(3. 11. 11:00~3. 12. 13:00, 26시간)은 그 48시간에 산입하지 않으므로(제214조의2 제13항) 3. 12. 10:00에 26시간을 더한 2023. 3. 13. 12:00까지 청구할 수 있다.
㉡구속기간은 체포된 날(3. 10.)부터 기산하여 10일이므로(제203조의2, 제202조) 원칙적으로 3. 19. 24:00까지이나, 적부심 관계서류의 법원 접수부터 반환까지의 기간(3. 11.~3. 12. 2일)은 구속기간에 산입하지 않으므로 2023. 3. 21. 24:00까지 구속할 수 있다.
5.체포제도에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 체포 또는 구속영장을 발부하는 판사는 필요 하다고 판단하는 경우 직권으로 피의자를 심문할 수 있다.
- ② 긴급체포와 마찬가지로, 현행범체포도 증거 인멸의 염려나 도망할 우려와 같은 체포의 필요성을 그 요건으로 한다.
- ③ 긴급체포되었다가 석방된 자의 경우, 다른 중요한 증거가 발견되더라도 동일한 범죄 사실에 관하여는 다시 체포하지 못한다.
- ④ 체포적부심이 청구된 경우, 판사는 보증금 납입을 조건으로 피의자를 석방할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 구속영장 청구를 받은 판사의 피의자심문 제도는 있으나 체포영장을 발부하는 판사가 피의자를 심문할 수 있는 제도는 없다.
②(O) 현행범 체포에도 긴급체포와 마찬가지로 도망 또는 증거인멸의 염려라는 체포의 필요성이 요구된다.(대법원 2011.5.26. 선고 2011도3682)
③(X) 긴급체포되었다가 석방된 자는 '영장 없이' 동일 범죄사실로 체포하지 못할 뿐이므로 영장을 발부받으면 다시 체포할 수 있다.(제200조의4 제3항)
④(X) 보증금납입조건부 석방은 구속된 피의자의 적부심에서만 가능하고 체포된 피의자에 대하여는 허용되지 않는다.(대법원 1997.8.27. 자 97모21)
6.공소제기에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 수 개의 범죄사실과 적용법조를 공소장에 기재하면서 그 심판의 순서를 정하지 아니한 공소제기는 위법하다.
- ② 교사범을 공소제기함에 있어, 교사한 사실 외에 정범의 범죄사실을 공소장에 적시하는 것은 공소장일본주의에 위반된다.
- ③ 검사가 전자문서가 저장된 저장매체를 첨부 하여 공소를 제기한 경우, 법원은 전자문서 부분을 제외하고 서면인 공소장에 기재된 부분만으로 공소사실을 판단하여야 한다.
- ④ 검사의 기명날인 또는 서명이 없는 공소장에 의한 공소제기는 무효이고, 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하는 방법으로도 그 공소제기가 유효하게 될 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 수 개의 범죄사실과 적용법조는 심판의 순서를 정하지 않은 택일적 기재도 허용되므로 위법하지 않다.(제254조 제5항)
②(X) 교사범의 공소제기에는 교사 사실뿐 아니라 정범의 범죄사실도 적시하여야 하며 이는 공소장일본주의 위반이 아니다.
③(O) 검사가 전자문서가 저장된 저장매체를 첨부하여 공소를 제기한 경우 그 전자문서 부분은 공소제기로 볼 수 없으므로 법원은 서면인 공소장에 기재된 부분만으로 공소사실을 판단하여야 한다.(대법원 2017.2.15. 선고 2016도19027)
④(X) 검사의 기명날인·서명이 없는 공소장에 의한 공소제기는 무효이나 검사가 이를 추완하면 공소제기가 유효하게 될 수 있다.(대법원 2012.9.27. 선고 2010도17052)
7.공소장변경에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 간이공판절차에서는 공소장변경이 허용되지 않는다. ㉡ 약식명령에 대하여 피고인만 정식재판을 청 구한 경우, 법정형에 유기징역형만 있는 범죄 로의 공소장변경은 허용되지 않는다. ㉢ 법원은 포괄일죄로 기소된 범죄사실을 공소장 변경 없이 경합범으로 인정할 수 있다. ㉣ 미수의공소사실에서예비를인정할때에는공소장 변경을 요하지 않는다. ㉤ 상고심과는 달리, 상고심에서 파기환송된 사건 의 원심에서는 공소장변경이 허용된다.
- ① ㉠, ㉡, ㉢
- ② ㉠, ㉡, ㉣
- ③ ㉡, ㉣, ㉤
- ④ ㉢, ㉤
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉢, ㉤ — 2개
㉠(X) 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서 공판절차의 종류와 관계없이 할 수 있으므로 간이공판절차에서도 공소장변경은 허용된다.
㉡(X) 공소장변경의 허부는 공소사실의 동일성 유무에 따라 정해지고, 피고인만 정식재판을 청구한 사건에서 적용되는 형종 상향 금지 원칙은 선고형의 제한일 뿐이므로 법정형에 유기징역형만 있는 범죄로의 공소장변경도 허용된다.(형사소송법 제298조 제1항, 제457조의2)
㉢(O) 포괄일죄로 기소된 범죄사실을 경합범으로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주는 것이 아니므로 법원은 공소장변경 없이 경합범으로 인정할 수 있다.
㉣(X) 미수의 공소사실에 대하여 예비를 인정하는 것은 기본적 사실관계와 방어의 대상이 달라지므로 피고인의 방어권 보장을 위하여 공소장변경을 요한다.
㉤(O) 법률심인 상고심에서는 공소장변경이 허용되지 않으나 상고심에서 파기환송된 사건의 원심(사실심)에서는 공소장변경이 허용된다.
8.「고위공직자범죄수사처(이하 ‘공수처’라고 한다) 설치 및 운영에 관한 법률」에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 대통령, 대통령비서실의 공무원은 공수처 사무에 관하여 업무보고나 자료제출 요구, 지시, 의견제시, 협의, 그 밖에 직무수행에 관여하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다.
- ② 처장, 차장, 공수처검사는 퇴직 후 2년이 지나지 아니하면 검사로 임용될 수 없으며, 공수처에 근무하였던 사람은 퇴직 후 2년 동안 공수처의 사건을 변호사로서 수임할 수 없다.
- ③ 처장은 피의자, 피해자, 사건의 내용과 규모 등 에 비추어 다른 수사기관이 고위공직자범죄등 을 수사하는 것이 적절하다고 판단될 때에는 해 당 수사기관에 사건을 이첩하여야 한다.
- ④ 공수처검사가 공소를 제기하는 고위공직자 범죄 등 사건에 관한 재판이 확정된 경우 서울중앙지방검찰청 소속 검사가 그 형을 집행한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 대통령, 대통령비서실의 공무원은 수사처의 사무에 관하여 업무보고나 자료제출 요구, 지시, 의견제시, 협의 그 밖에 직무수행에 관여하는 일체의 행위를 하여서는 안 된다.(공수처법 제3조 제3항)
②(X) 공수처에 근무하였던 사람은 퇴직 후 1년 동안 수사처의 사건을 변호사로서 수임할 수 없다.(제16조)
③(X) 처장은 다른 수사기관이 수사하는 것이 적절하다고 판단될 때 해당 수사기관에 사건을 이첩'할 수 있다'(재량).(제24조 제3항)
④(X) 공수처검사가 공소제기한 사건 재판이 확정된 경우 제1심 관할 지방법원에 대응하는 검찰청 소속 검사가 형을 집행한다.(제28조)
9.증거조사에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 당사자의 증거신청에 대한 법원의 채택여부의 결정은 이의신청을 하는 외에는 달리 불복 할 수 있는 방법이 없고, 다만 그로 말미암아 사실로 오인하여 판결에 영향을 미치기에 이른 경우에만 이를 상소의 이유로 삼을 수 있을 뿐이다.
- ② 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 그의 동의를 받아 작성한 영상녹화물은 다른 법률에서 달리 규정하고 있지 않는 한, 공소 사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수 없다.
- ③ 법원은 법률이 규정한 증거로서의 자격이나 증거조사방식에 구애됨이 없이 상당한 방법으로 조사하여 양형의 조건이 되는 사항을 인정 할 수 있다. 나아가 당사자가 직접 수집하여 제출하기 곤란하거나 필요하다고 인정되는 경우에는 직권으로 양형조건에 관한 「형법」 제51조 사항을 수집, 조사할 수 있다.
- ④ 검사가 피고인의 체포장면이 녹화된 동영상 CD를 별도의 증거로 제출하지 아니하고 CD의 내용을 간략히 요약한 수사보고서에 CD를 첨부하여 수사보고서만을 서증으로 제출하였는데 원심이 CD에 대하여 형사소송 규칙에서 정한 증거조사절차를 거치지 아니한 채 유죄의 증거로 채택한 조치는 잘못이 아니다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 당사자의 증거신청에 대한 법원의 채택 여부 결정은 이의신청 외에 달리 불복할 방법이 없고, 그로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 경우에만 상소의 이유로 삼을 수 있다.
②(O) 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 그의 동의를 받아 작성한 영상녹화물은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수 없다.(대법원 2014.7.10. 선고 2012도5041)
③(O) 양형의 조건이 되는 사항은 증거로서의 자격이나 증거조사방식에 구애됨이 없이 상당한 방법으로 조사하여 인정할 수 있고, 필요하다고 인정되면 직권으로 형법 제51조의 양형조건에 관한 사항을 수집·조사할 수 있다.
④(X) 검사가 체포장면이 녹화된 동영상 CD를 별도의 증거로 제출하지 아니하고 그 내용을 간략히 요약한 수사보고서에 CD를 첨부하여 수사보고서만을 서증으로 제출한 경우, 녹음·녹화매체 등에 대한 증거조사는 이를 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 하여야 하므로 CD에 대하여 형사소송규칙에서 정한 증거조사절차를 거치지 아니한 채 유죄의 증거로 채택한 조치는 잘못이다.(대법원 2011.10.13. 선고 2009도13846, 형사소송법 제292조의3, 형사소송규칙 제134조의8)
10.자유심증주의에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사실심 법원은 주장과 증거에 대하여 신중 하고 충실한 심리를 하여야 하고, 그에 이르지 못하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 때에는 사실인정을 사실심 법원의 전권으로 인정한 전제가 충족되지 아니하므로 이는 당연히 상고심의 심판대상에 해당한다.
- ② 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도이어야 하고, 여기서 합리적 의심이란 논리와 경험칙에 기하여 요증 사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미한다.
- ③ 증뢰자의 자백만으로 수뢰자를 유죄자로 인정하기 위한 신빙성 유무를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등을 아울러 살펴보아야 하고, 이러한 이치는 수뢰자 만의 진술로 증뢰자를 유죄로 인정하는 경우에도 동일하다.
- ④ 형사재판에 있어서 이와 관련된 다른 형사 사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되기 때문에 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건 확정판결의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정되는 경우에도 이를 배척할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 때에는 상고심의 심판대상이 된다.
②(O) 유죄 인정의 심증은 합리적 의심이 없을 정도여야 하며, 합리적 의심은 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 말한다.
③(O) 증뢰자 자백의 신빙성 판단 기준(진술의 합리성·일관성·이해관계 등)은 수뢰자만의 진술로 증뢰자를 유죄로 인정하는 경우에도 동일하다.
④(X) 관련 형사사건 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료이나 당해 재판에 제출된 다른 증거 내용에 비추어 채택하기 어렵다고 인정되면 이를 배척할 수 있다.
11.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출한 경우, 그 비망록의 증거사용에 대하여 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다.
- ② 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 소변을 채취하는 것은 법원으로부터 감정처분허가장을 받아 ‘감정에 필요한 처분’으로 할 수 있지만, 압수 수색의 방법으로도 할 수 있다.
- ③ 압수 수색할 전자정보가 영장에 기재된 수색장소에 있는 컴퓨터에 있지 않고 그 컴퓨터와 정보통신망으로 연결되어 제3자가 관리하는 원격지의 서버에 저장되어 있는 경우, 영장에 기재된 수색장소의 컴퓨터를 이용하여 원격지의 저장매체에 접속하는 것은 통상적인 방법에 따라 한 것이라도 허용된 장소적 범위를 벗어난 것으로 위법하다.
- ④ 수사기관이 임의제출 받은 정보저장매체가 임의제출에 따른 적법한 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재될 여지가 거의 없어 사실상 대부분 압수의 대상이 되는 전자정보만 저장되어 있는 경우에는 피압수자에게 참여의 기회를 보장하지 않고 전자정보 압수목록을 작성, 교부하지 않았다는 점만으로 곧바로 증거능력을 부정할 것은 아니다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출한 경우 특별한 사정이 없는 한 재소자의 동의가 필요한 것은 아니다.
②(O) 피의자 동의 없는 소변 채취는 감정처분허가장에 의한 '감정에 필요한 처분'뿐 아니라 압수·수색의 방법으로도 할 수 있다.(대법원 2018.7.12. 선고 2018도6219)
③(X) 영장에 기재된 수색장소의 컴퓨터를 이용하여 정보통신망으로 연결된 원격지 서버에 통상적인 방법으로 접속하여 전자정보를 내려받는 것은 허용된 장소적 범위를 벗어난 것이 아니어서 적법하다.(대법원 2017.11.29. 선고 2017도9747)
④(O) 압수 대상 전자정보만 사실상 저장되어 있는 매체의 임의제출에서는 참여 기회 미보장·목록 미교부만으로 곧바로 증거능력을 부정할 것은 아니다.
12.소송행위에 대한 판례의 태도로서 가장 옳지 않은 것은?
- ① 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하지 않는 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항에 해당하므로 당사자가 항소 이유로 주장하지 않았더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단해야 한다.
- ② 검사의 서면에 의한 공소장변경허가신청이 있는데도 법원이 피고인 또는 변호인에게 공소장변경허가신청서 부본을 송달ㆍ교부하 지 않은 채 공소장변경을 허가하고 공소장변 경허가신청서에 기재된 공소사실에 관하여 유죄판결을 하였다면 원칙적으로 판결에 영향을 미친 법령 위반에 해당한다.
- ③ 불기소처분으로 종결된 기록은 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」에 따른 정보공개청 구가 허용되고 그 거부나 제한 등에 대한 불복은 준항고에 의한다.
- ④ 형사재판확정기록에 관해서는 「형사소송법」 제59조의2에 따른 열람·등사신청이 허용되고 그 거부나 제한 등에 대한 불복은 준항고에 의한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 않는 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항에 해당하므로, 당사자가 항소이유로 주장하지 않았더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단하여야 한다.
②(O) 검사의 서면에 의한 공소장변경허가신청이 있는데도 법원이 피고인 또는 변호인에게 그 부본을 송달·교부하지 않은 채 공소장변경을 허가하고 변경된 공소사실에 관하여 유죄판결을 하였다면 원칙적으로 판결에 영향을 미친 법령 위반에 해당한다.
③(X) 형사재판확정기록이 아닌 불기소처분으로 종결된 기록에 관하여는 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」에 따른 정보공개청구가 허용되고, 그 거부나 제한 등에 대한 불복은 준항고가 아니라 항고소송절차에 의한다.(대법원 2022.2.11. 자 2021모3175)
④(O) 형사재판확정기록에 관해서는 형사소송법 제59조의2에 따른 열람·등사신청이 허용되고 그 거부나 제한 등에 대한 불복은 준항고에 의한다.(대법원 2022.2.11. 자 2021모3175)
13.공소기각 판결의 사유에 해당하지 않는 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 수표부도로 인한 「부정수표단속법」 위반 사건 에서 수표가 그 제시기일에 제시되지 아니한 사실이 공소사실 자체에 의하여 명백한 경우
- ② 소년법상 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우
- ③ 검사가 피고인이 필로폰을 투약하였다고 하 여 「마약류 관리에 관한 법률」 위반(향정)으 로 기소하면서 공소장에 범행일시를 모발 감정 결과에 기초하여 투약가능기간을 역으로 추정한 ‘2010. 11 경’으로, 투약 장소를 ‘부산 사하구 이하 불상지’로 기재한 경우
- ④ 공소취소를 이유로 한 재판이 확정된 후 다 른 중요한 증거 없이 동일한 사건에 대하여 다시 공소를 제기한 경우
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 부정수표단속법위반 사건에 있어서 수표가 그 제시기일에 제시되지 아니한 사실이 공소사실 자체에 의하여 명백하다면 이 공소사실에는 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 의하여 공소기각의 재판을 하여야 한다(대법원 1973. 12. 11. 선고 73도2173). 즉 공소기각 판결(제327조) 사유가 아니라 공소기각 결정(제328조 제1항 제4호) 사유이다.
②(O) 소년법상 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대한 재기소는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때로서 공소기각 판결 사유다.(소년법 제53조)
③(O) 투약시기·장소가 특정되지 않은 공소는 공소사실 불특정으로 공소기각 판결 사유다.
④(O) 공소취소에 의한 공소기각 결정 확정 후 다른 중요한 증거 없이 재기소한 경우 공소기각 판결을 한다.(제327조 제5호, 제329조)
14.다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형 을 기준으로 하면 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효 가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다.
- ② 상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심 판결 선고 전에 저지른 범죄라면 재심판결의 기판력은 후행범죄에 미친다.
- ③ 재심심판절차는 원판결의 당부를 심사하는 종전 소송절차의 후속절차가 아니라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 완전히 새로운 소송절차로서, 종전의 확정판결은 재심판결이 확정된 때 효력을 상실한다.
- ④ 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로 공소가 제기되었다면 법원은 면소판결을 선고해야 하나, 이러한 법리가 적용되기 위하여는 전의 확정판결에서 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 요한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공소장변경으로 공소사실이 변경되어 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 되므로, 그 법정형을 기준으로 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성되었다면 면소판결을 선고하여야 한다.(대법원 2001.8.24. 선고 2001도2902)
②(X) 상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 동일한 습벽에 의해 후행범죄를 저질렀는데 그 확정판결에 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 재심판결 선고 전에 저질러진 것이라도 재심판결의 기판력은 후행범죄에 미치지 않는다. 재심심판절차에서는 후행범죄에 대하여 사실심리를 할 가능성이 없고, 재심대상판결이 확정판결로서 유효하게 존재하여 선행범죄와 후행범죄의 일죄성이 분단되기 때문이다.(대법원 2019.6.20. 선고 2018도20698 전원합의체)
③(O) 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차가 진행 중이라는 것만으로는 확정판결의 효력을 부정할 수 없고, 재심의 판결이 확정된 때에 종전의 확정판결이 효력을 상실한다.(대법원 2019.6.20. 선고 2018도20698 전원합의체)
④(O) 상습범 포괄일죄에 대한 확정판결의 기판력이 그 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범행에 미치려면 전의 확정판결에서 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 요한다.(대법원 2004.9.16. 선고 2001도3206 전원합의체)
15.불이익변경금지의 원칙에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 검사와 피고인이 모두 항소하였다면, 검사의 항소가 기각되더라도 불이익변경금지의 원칙 은 적용되지 않는다.
- ② 징역형의 선고유예를 변경하여 벌금형을 선고 하는 것은 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다.
- ③ 징역 1년에 처하는 형의 집행을 면제하는 판결에 불복하여 피고인만이 항소한 경우, 항소심이 징역 8월에 집행유예 2년을 선고 하더라도 이는 위법하지 않다.
- ④ 부정기형을 정기형으로 변경하는 경우, 부정기 형의 장기를 기준으로 형의 경중을 판단해야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 검사와 피고인 쌍방이 항소하였더라도 검사의 항소가 기각되는 경우에는 실질적으로 피고인만이 항소한 경우와 같게 되므로 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 항소심은 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.(대법원 1998.9.25. 선고 98도2111)
②(X) 제1심의 징역형의 선고유예 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 제2심이 벌금형을 선고한 것은 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당하여 불이익변경금지원칙에 위배된다.(대법원 1999.11.26. 선고 99도3776)
③(O) 집행유예의 판결은 유예기간을 특별한 사유 없이 경과한 때에는 형의 선고의 효력이 상실되나 형의 집행면제는 그 형의 집행만을 면제하는 데 불과하므로, 형의 집행면제 판결을 집행유예로 변경한 것은 피고인에게 불이익한 변경이라 할 수 없다.(대법원 1985.9.24. 선고 84도2972 전원합의체)
④(X) 부정기형을 정기형으로 변경하는 경우에는 장기가 아니라 부정기형의 장기와 단기의 중간형을 기준으로 형의 경중을 판단한다.(대법원 2020.10.22. 선고 2020도4140 전원합의체)
16.자백의 보강법칙에 대한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 소년법상의 소년보호사건에는 자백의 보강법칙이 적용되지 않는다. ㉡ 공범자의 자백이 피고인에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다. ㉢ 피고인이 범행을 시인하는 것을 들었다는 진술은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다. ㉣ 상상적 경합 및 포괄일죄의 경우에는 각 행위별로 보강증거가 있어야 한다.
- ① ㉠, ㉣
- ② ㉡, ㉢
- ③ ㉠, ㉡, ㉢
- ④ ㉠, ㉡, ㉣
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉣ — 2개
㉠(O) 형사소송절차가 아닌 소년보호사건에 있어서는 비행사실의 일부에 관하여 자백이외의 다른 증거가 없다 하더라도 법령적용의 착오나 소송절차의 법령위반이 있다고 할 수 없다.(대법원 1982. 10. 15. 자 82모36 결정)
㉡(X) 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는데 있어서 증거로 쓸 수 있고 그에 대한 보강증거의 여부는 법관의 자유심증에 맡긴다.(대법원 1985. 3. 9. 선고 85도951 판결)
㉢(X) 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다.(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결)
㉣(O) 상상적 경합은 소송법상 일죄이지만 실체법상 수죄이므로 각 죄에 대하여 보강증거가 있어야 한다(통설). 포괄일죄 중 상습범에 관하여 판례는 피고인의 습벽을 범죄구성요건으로 하며 포괄1죄인 상습범에 있어서도 이를 구성하는 각 행위에 관하여 개별적으로 보강증거를 요구한다.(대법원 1996. 2. 13. 선고 95도1794 판결) 참고로 실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 한다.(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결)
17.국민참여재판에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공소장부본을 송달받은 날로부터 7일 이내 에 국민참여재판에 관한 의사확인서를 제출 하지 않았더라도, 피고인이 제1회 공판기일 전에 국민참여재판을 신청하는 경우에는 국민참여재판에 의할 수 있다.
- ② 국민참여재판의 대상사건이 공소장변경으로 대상사건에 해당하지 않게 된 경우, 법원은 당해 사건을 결정으로 통상의 공판절차에 회부하여야 한다.
- ③ 법원은 배심원의 선정기일에 피고인과 변호 인의 출석을 제한할 수 없다.
- ④ 예비배심원도 평의와 평결 및 양형에 관한 논의에 참여하지만, 그 의견은 법관을 기속 하지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판 신청을 할 수 있고, 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있다.(대법원 2009.10.23. 자 2009모1032)
②(X) 법원은 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 국민참여재판을 계속 진행한다. 다만 심리의 상황이나 그 밖의 사정을 고려하여 국민참여재판으로 진행하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하는 때에 결정으로 통상의 공판절차에 회부할 수 있을 뿐이다.(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제6조 제1항)
③(X) 검사와 변호인은 선정기일에 출석하여야 하며, 피고인은 법원의 허가를 받아 출석할 수 있다.(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제27조 제2항)
④(X) 유·무죄에 관한 평의·평결과 양형에 관한 토의는 '심리에 관여한 배심원'이 하는 것이므로 예비배심원은 평의·평결 및 양형 토의에 참여할 수 없다.(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제2항·제4항)
18.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 수출입물품 통관검사절차에서는 압수수색 영장 없이 우편물의 개봉이나 시료채취 등을 할 수 있지만. 마약류 불법거래 방지를 위한 조치로서 수사기관의 요청으로 특정한 수출입 물품을 개봉하여 그 내용물의 점유를 취득 하면서 사전이나 사후에 영장을 발부받지 않았다면 이는 위법한 증거수집에 해당한다.
- ② 일정한 서류를 진술의 존재 자체에 대한 정황증거로 사용하였더라도. 그 서류가 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용되는 경우에는 전문법칙이 적용된다.
- ③ 판사의 의사에 기초하여 진정하게 영장이 발부되었다는 점은 외관상 분명하더라도 서명날인란에 날인이 없는 압수·수색·검증 영장에 따라 수사기관이 수집한 증거 및 이에 기초하여 획득한 2차적 증거는 위법 수집증거로서 증거능력이 부정된다.
- ④ 불법적인 영업을 위하여 그 필요상 작성된 문서라도 사무내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서라면「형사소송법」제315조 제2호가 정한 업무상 필요로 작성한 통상 문서에 해당한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 통관검사절차의 개봉·시료채취는 영장이 필요 없으나, 수사기관의 요청으로 특정 수출입물품을 개봉하여 점유를 취득하는 것은 영장 없이 하면 위법하다.(대법원 2017.7.18. 선고 2014도8719)
②(O) 서류가 진술의 존재 자체에 대한 정황증거로 사용되다가 진술 내용의 진실성을 증명하는 간접사실로 사용되는 경우에는 전문법칙이 적용된다.
③(X) 판사의 의사에 기초하여 진정하게 발부되었다는 점이 외관상 분명한 영장이라면 서명날인란에 날인이 없다는 사정만으로는 그에 따라 수집한 증거의 증거능력이 부정되지 않는다(적법절차의 실질적 침해가 없는 예외적 경우).(대법원 2019.7.11. 선고 2018도20504)
④(O) 불법 영업을 위한 것이라도 사무내역을 계속적·기계적으로 기재한 문서는 제315조 제2호의 업무상 통상문서에 해당한다.
19.상소에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 검사와 피고인 양쪽이 상소를 제기한 경우, 어느 일방의 상소는 이유 없으나 다른 일방 의 상소가 이유 있어 원판결을 파기하고 다시 판결하는 때에는 이유 없는 상소에 대 해서는 판결이유 중에서 그 이유가 없다는 점을 적으면 충분하고 주문에서 그 상소를 기각해야 하는 것은 아니다.
- ② 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정되어 피고 인만이 유죄부분에 대하여 상소하고 검사는 무죄부분에 대하여 상소하지 않은 경우 상소불가분의 원칙에 의하여 무죄부분도 상소심에 이심되므로 상소심은 그 무죄부분 에 대하여 유죄의 판단을 할 수 있다.
- ③ 피고사건에 재판 가운데 몰수 또는 추징에 관 한 부분만을 불복 대상으로 하여 상소가 제기 된 때에는 상소불가분의 원칙에 의하여 본안 에 관한 판단부분까지 상소심으로 이심된다.
- ④ 경합범 관계에 있는 공소사실 중 판결주문 이 수 개일 때 피고인과 검사가 일부에 대 하여만 상소한 경우, 피고인과 검사가 상소 하지 않는 부분은 상소기간이 지남으로써 확정되어 상소심에 계속된 사건은 상소된 부분에 대한 공소뿐이고, 그에 따라 상소심 에서 이를 파기할 때에는 그 부분만을 파기 하여야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 이유 없는 일방의 상소는 판결이유에 그 취지를 적으면 충분하고 주문에서 기각할 필요는 없다.
②(X) 포괄일죄의 일부만 유죄로 인정되어 피고인만 상소한 경우 무죄부분도 상소불가분의 원칙에 의하여 이심되기는 하나 그 부분은 공격·방어의 대상에서 벗어나 있으므로 상소심은 무죄부분에 대하여 유죄로 판단할 수 없다.(대법원 1991.3.12. 선고 90도2820)
③(O) 몰수·추징 부분만 불복하여도 상소불가분의 원칙상 본안 판단부분까지 이심된다.(대법원 2008.11.20. 선고 2008도5596 전원합의체)
④(O) 판결주문이 수 개인 경합범에서 일부만 상소된 경우 상소되지 않은 부분은 확정되고 상소심은 상소된 부분만 파기한다.
20.간이공판절차에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 제1심 관할사건인 이상, 단독사건은 물론이고 법정형에 사형이나 무기가 규정된 합의부 관할사건도 간이공판절차의 대상이 된다.
- ② 피고인이 공소사실을 인정한다면, 그가 위법성 조각이나 책임조각을 주장하는 경우에도 간이 공판을 할 수 있다.
- ③ 검사의 신문에 자백하였다면, 변호인의 신문에 공소사실을 부인하더라도 간이공판이 개시될 수 있다.
- ④ 간이공판절차의 개시결정에 대해서는 즉시 항고는 할 수 없으나 보통항고는 가능하다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 간이공판절차는 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에 그 공소사실에 한하여 결정할 수 있고 사건의 경중이나 관할을 제한하고 있지 않으므로, 단독사건은 물론 법정형에 사형·무기가 규정된 합의부 관할사건도 대상이 된다.(형사소송법 제286조의2)
②(X) 간이공판절차 결정의 요건인 공소사실의 자백이란 공소장 기재사실을 인정하고 나아가 위법성이나 책임의 조각사유가 되는 사실을 진술하지 아니하는 것을 말하므로, 공소사실을 인정하면서 위법성조각사유나 책임조각사유를 주장하는 것은 자백이 아니어서 간이공판절차에 의할 수 없다.(대법원 1987.8.18. 선고 87도1269)
③(X) 피고인이 검사가 신문을 할 때에는 공소사실을 모두 사실과 다름없다고 진술하였으나 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하였다면 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니다.(대법원 1998.2.27. 선고 97도3421)
④(X) 간이공판절차 개시결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서 특히 즉시항고를 할 수 있다는 규정이 없으므로 즉시항고는 물론 보통항고도 허용되지 않는다.(형사소송법 제403조 제1항)
21.배상명령에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
- ① 피고사건에 대하여 면소 또는 공소기각의 판결을 선고하는 경우에도 배상명령을 할 수 있다.
- ② 법원은 배상신청이 있을 때에는 신청인에게 공판기일을 알려야 하고, 신청인이 공판기일을 통지받고도 출석하지 아니하였을 때에는 신청인의 진술 없이 재판할 수 있다.
- ③ 배상신청을 각하하거나 그 일부를 인용한 재판에 대하여 신청인은 불복을 신청하지 못하며, 다시 동일한 배상신청을 할 수 없다.
- ④ 피고인은 유죄판결에 대하여 상소를 제기 하지 아니하고 배상명령에 대하여만 상소 제기 기간에 형사소송법에 따른 즉시항고를 할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 배상명령은 제1심 또는 제2심의 형사공판 절차에서 일정한 죄에 관하여 유죄판결을 선고할 경우에 할 수 있으므로, 면소 또는 공소기각의 재판을 할 때에는 배상명령을 할 수 없다.(소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항)
②(O) 법원은 배상신청이 있을 때에는 신청인에게 공판기일을 알려야 하고, 신청인이 공판기일을 통지받고도 출석하지 아니하였을 때에는 신청인의 진술 없이 재판할 수 있다.(소송촉진 등에 관한 특례법 제29조 제1항·제2항)
③(O) 배상신청을 각하하거나 그 일부를 인용한 재판에 대하여 신청인은 불복을 신청하지 못하며, 다시 동일한 배상신청을 할 수 없다.(소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항)
④(O) 피고인은 유죄판결에 대하여 상소를 제기하지 아니하고 배상명령에 대하여만 상소 제기기간에 형사소송법에 따른 즉시항고를 할 수 있다.(소송촉진 등에 관한 특례법 제33조 제5항)
22.증거에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 관한「형사소송법」제312조 제3항의 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다.
- ② 재심의 청구를 받은 법원은 재심청구 이유의 유무를 판단함에 필요한 경우에는 사실을 조사할 수 있으며, 공판절차에 적용되는 엄격한 증거조사 방식에 따라야 한다.
- ③ 몰수대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수·추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역 시 증거에 의하여 인정되어야 한다.
- ④ 휴대전화를 이용한 불법촬영 범죄의 경우, 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 발견되는 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정될 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 관한 형사소송법 제312조 제3항은 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다.
②(X) 재심의 청구를 받은 법원은 재심청구의 이유가 있는지 판단하는 데 필요한 경우에는 사실을 조사할 수 있고, 이때 공판절차에 적용되는 엄격한 증거조사 방식을 따라야만 하는 것은 아니다.(형사소송법 제37조 제3항, 대법원 2024.12.18. 자 2021모2650)
③(O) 몰수대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수·추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 한다.
④(O) 휴대전화를 이용한 불법촬영 범죄의 경우, 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 발견되는 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정될 수 있다.(대법원 2021.11.18. 선고 2016도348 전원합의체)
23.증거동의에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형사소송법」제318조에 언급된 ‘서류나 물건’ 이외의 전문진술은 증거동의 대상이 아니다.
- ② 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판에 2회 불출석하여 법원이 그의 출석 없이 증거조사를 하는 경우에는 증거동의가 간주된다.
- ③ 피고인의 불출석으로 증거동의가 의제된 이상, 아직 증거조사가 완료되지 않았더라도 피고인이 차후 공판기일에 출석하여 그 증거동의를 철회할 수 없다.
- ④ 증거동의의 주체는 피고인이기 때문에, 피고인의 명시적인 위임이 없는 한 변호인은 그 를 대리하여 증거로 함에 동의할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형사소송법 제318조의 '서류나 물건'뿐 아니라 전문진술도 증거동의의 대상이 된다.
②(O) 피고인이 출정하지 아니한 때에는 증거동의가 있는 것으로 간주되므로, 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에는 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된다.(형사소송법 제318조 제2항, 대법원 2010.7.15. 선고 2007도5776)
③(X) 간주의 대상인 증거동의도 증거조사가 완료되기 전까지는 철회 또는 취소할 수 있고, 일단 증거조사를 완료한 뒤에야 취소·철회가 인정되지 아니한다.(대법원 2010.7.15. 선고 2007도5776)
④(X) 증거로 함에 대한 동의의 주체는 당사자인 피고인이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있고, 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하면 그 동의로 증거능력이 인정된다.(대법원 1999.8.20. 선고 99도2029)
24.공판준비절차에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 법원은 합의부원에게 공판준비기일을 진행 하게 할 수 있고, 이 경우의 수탁판사는 법원 또는 재판장과 동일한 권한을 갖는다.
- ② 제1회 공판기일이 열린 후에는 사건을 공판준비절차에 부칠 수 없다.
- ③ 공판준비기일에 신청하지 못한 증거의 경우, 법원은 소송이 현저히 지연되지 않는 한 그 증거를 직권으로 조사할 수 있다.
- ④ 법원은 공판준비절차에서도 공소사실이나 적용법조의 추가·철회 및 변경을 허가할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 법원은 합의부원으로 하여금 공판준비기일을 진행하게 할 수 있고, 이 경우의 합의부원은 수탁판사가 아니라 수명법관으로서 공판준비기일에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다.(형사소송법 제266조의7 제3항)
②(X) 법원은 쟁점 및 증거의 정리를 위하여 필요한 경우에는 제1회 공판기일 후에도 사건을 공판준비절차에 부칠 수 있다(기일간 공판준비절차).(형사소송법 제266조의15)
③(X) 공판준비기일에서 신청하지 못한 증거는 소송을 현저히 지연시키지 아니하는 때 등에 한하여 공판기일에 신청할 수 있으나, 이와 무관하게 법원은 직권으로 증거를 조사할 수 있다.(형사소송법 제266조의13 제2항)
④(O) 법원은 공판준비절차에서 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 허가하는 행위를 할 수 있다.(형사소송법 제266조의9 제1항 제2호)
25.항고 또는 준항고에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 재항고인이 제1심에서만 변호인선임신고서 를 제출하고 원심과 재항고심에는 별도의 변호인선임신고서를 제출하지 않았는데 재항고인의 제1심 변호인이 그 명의로 재항고장을 제출한 경우, 이 변호인 명의로 제출된 재항고장은 재항고의 효력이 없다.
- ② 검사가 항고하면서 항고장에 상세한 항고 이유서를 첨부하여 제출하였더라도 「형사 소송법」 제412조에 따라 검사에게 별도로 의견을 진술할 기회를 부여하지 아니한 상태에서 원심이 항고를 기각하였다면, 그 결정은 위법이다.
- ③ 준항고인이 불복의 대상이 되는 수사기관 에 의한 압수 등에 관한 처분을 구체적으 로 특정하기 어려운 사정이 있는 경우에는 법원은 석명권 행사 등을 통해 준항고인에게 불복하는 압수 등에 관한 처분을 특정할 수 있는 기회를 부여하여야 한다.
- ④ 「형사소송법」제417조에 따른 준항고 절차는 항고소송의 일종으로 당사자주의에 의한 소송절차와는 달리 대립되는 양 당사자의 관여를 필요로 하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 하므로, 법정기간 내에 변호인선임신고서의 제출 없이 변호인 명의로 제출된 재항고장은 적법·유효한 재항고로서의 효력이 없다(형사소송법 제32조 제1항, 대법원 2017.7.27. 자 2017모1377).
②(X) 검사가 항고장에 상세한 항고이유서를 첨부하여 제출함으로써 이미 의견진술을 한 이상, 검사가 형사소송법 제412조에 따라 별도로 의견을 진술하지 아니한 상태에서 항고를 기각하였더라도 그 결정에 위법이 없다(대법원 2012.4.20. 자 2012모459).
③(O) 준항고인이 불복의 대상이 되는 압수 등에 관한 처분을 구체적으로 특정하기 어려운 사정이 있는 경우에는 법원은 석명권 행사 등을 통해 준항고인에게 불복하는 압수 등에 관한 처분을 특정할 수 있는 기회를 부여하여야 한다(대법원 2023.1.12. 자 2022모1566).
④(O) 형사소송법 제417조에 따른 준항고 절차는 항고소송의 일종으로 당사자주의에 의한 소송절차와는 달리 대립되는 양 당사자의 관여를 필요로 하지 않는다(대법원 2023.1.12. 자 2022모1566).