2023년 군무원(수사) 9급 형사법 정답·해설

①(O) 삿대질을 피하려고 뒷걸음치다 넘어져 사망한 것은 통상 예견하기 어려운 결과이므로 폭행치사죄의 책임을 물을 수 없다.

②(O) 현존건조물 방화 집단행위 중 일부의 고의 살상에 대하여 다른 집단원도 예견가능하였다면 방화치사상의 책임을 진다.

③(X) 현주건조물방화치사죄는 부진정 결과적 가중범이므로 사망에 고의가 있어도 성립하며, 판례는 이 사안에서 현주건조물방화죄와 살인죄의 상상적 경합이 아니라 현주건조물방화치사죄가 성립한다고 보고, 존속살해와의 관계에서는 상상적 경합으로 법정형이 중한 존속살해죄로 의율한다.(대법원 1996.4.26. 선고 96도485)

④(O) 위협을 느낀 피해자가 화장실 창문 밖으로 피하려다 추락사한 경우 폭행과 사망 사이에 인과관계가 인정되어 폭행치사죄의 공동정범이 성립한다.

①(친고죄 아님) 업무상위력 등에 의한 간음죄(제303조)는 2012.12.18. 개정으로 성범죄의 친고죄 규정(구 제306조)이 삭제되어 친고죄가 아니다.

②(친고죄) 사자의 명예훼손죄(제308조)는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.(형법 제312조 제1항)

③(친고죄) 비밀침해죄(제316조)는 비밀침해의 죄에 관한 장의 죄로서 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.(형법 제318조)

④(친고죄) 업무상비밀누설죄(제317조)도 같은 장의 죄로서 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.(형법 제318조)

①(O) 의료과실은 같은 업무·직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 판단하며 한의사도 마찬가지다.

②(X) 주치의에게 요구되는 일련의 조치를 취하지 아니한 과실이 있는 이상 치료 과정에 야간 당직의사의 과실이 일부 개입하였더라도 주치의는 업무상과실치사죄의 책임을 면하지 못한다.

③(O) 금단증상을 보이는 피해자를 독방에 가두고 방치한 과실과 자살 사이에 인과관계가 인정된다.

④(O) 녹색등화에 따라 직진하는 운전자에게 신호위반 차량까지 예상한 조치를 강구할 주의의무는 없다.

①(인정) 횡단보도 보행자에 대한 운전자의 업무상 주의의무 위반행위와 상해의 결과 사이에 직접적인 원인관계가 존재하는 이상 그 상해가 횡단보도 보행자가 아닌 제3자에게 발생한 경우에도 인과관계가 인정된다.(대법원 2011.4.28. 선고 2009도12671)

②(인과관계 부정) 발동을 끄고 시동열쇠를 꽂아둔 채 하차한 사이에 조수가 임의로 운전하다가 낸 상해사고에 대하여는 운전자의 과실과 사고 사이의 인과관계가 부정된다.

③(인정) 부상한 후 1개월이 지나 사망하였더라도 그 사망이 피고인의 자창으로 인한 과다출혈과 상처의 감염 등에 연유한 패혈증에 의한 것이라면 인과관계가 인정된다.

④(인정) 임차인이 자신의 비용으로 설치·사용하던 가스설비의 휴즈콕크를 아무런 조치 없이 제거하고 이사한 후 주밸브가 열려 가스가 유입되어 폭발사고가 발생한 경우, 주밸브가 누군가에 의하여 개폐될 가능성을 배제할 수 없고 가스 유출로 인한 대형사고의 가능성은 평균인의 관점에서 객관적으로 충분히 예견할 수 있으므로 상당인과관계가 인정된다.(대법원 2001.6.1. 선고 99도5086)

①(O) 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.(형법 제310조)

②(X) 적시된 사실이 객관적으로 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 적시한 것이면 족하므로, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.(대법원 2021.8.26. 선고 2021도6416)

③(O) 제310조에 의하여 위법성이 조각되기 위한 요건, 즉 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당한다는 점은 행위자가 증명하여야 한다.

④(O) 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄(제307조 제2항)에는 제310조가 적용될 여지가 없다.

①(X) 직장 상사가 범죄행위를 저지른 부하직원에게 징계절차에 앞서 자진하여 사직할 것을 단순히 권유한 것만으로는 강요죄의 협박에 해당하지 않는다.(대법원 2008.11.27. 선고 2008도7018)

②(O) 해외도피를 방지한다는 이유로 피해자를 협박하고 겁을 먹은 상태를 이용하여 여권을 교부받아 강제회수하였다면 피해자의 해외여행의 권리는 사실상 침해된 것이다.

③(O) 공무원이 자신의 직무와 관련한 상대방에게 자신 또는 자신이 지정한 제3자를 위하여 재산적 이익 등의 제공을 요구하고 상대방이 공무원의 지위에 따른 직무에 관하여 어떠한 이익을 기대하며 그 대가로서 요구에 응하였다면, 다른 사정이 없는 한 그 요구 행위를 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지라고 단정하기는 어렵다.(대법원 2019.8.29. 선고 2018도13792 전원합의체)

④(O) 해악의 고지가 정당한 권리의 실현수단으로 사용된 경우라도 권리 실현의 수단·방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘으면 강요죄가 성립한다.

①(X) 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이므로, 고지된 해악의 내용이 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니고, 그 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상 구성요건은 충족되어 기수에 이른다.(대법원 2007.9.28. 선고 2007도606 전원합의체)

②(O) 협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우에 적용된다.(같은 판결)

③(O) 해악의 고지가 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못한 경우에도 미수범 처벌조항이 적용된다.(같은 판결)

④(O) 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우에도 미수범 처벌조항이 적용된다.(같은 판결)

①(X) 법령에 기한 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 임용결격자였음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라 하더라도, 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 형법 제129조에서 규정한 공무원으로 봄이 타당하므로 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다.(대법원 2014.3.27. 선고 2013도11357)

②(O) 뇌물죄는 공여자의 출연에 의한 수뢰자의 영득의사의 실현으로서 공여자의 특정은 직무행위와 관련이 있는 이익의 부담주체라는 관점에서 파악하여야 하므로, 금품이나 재산상 이익 등이 반드시 공여자와 수뢰자 사이에 직접 수수될 필요는 없다.

③(O) 돈뭉치를 차창으로 던져넣고 가버려 의족을 한 불구의 몸으로는 뒤따라가 돌려줄 방법이 없어 부득이 귀가하였다가 다음날 바로 사람을 시켜 반환한 경우에는 뇌물을 수수할 의사가 있었다고 볼 수 없다.

④(O) 제3자뇌물공여죄에서 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정하면 충분하고, 이미 발생한 현안뿐만 아니라 장래 발생될 것으로 예상되는 현안도 위와 같은 정도로 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다.(대법원 2019.8.29. 선고 2018도13792 전원합의체)

①(O) 피의자를 가장한 허위진술이 있어도 수사기관은 객관적 증거를 수집·조사할 권리와 의무가 있으므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.

②(O) 타인의 소변을 자신의 소변인 것처럼 제출하여 음성반응이 나오게 한 것은 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.(대법원 2007.10.11. 선고 2007도6101)

③(X) 공무집행의 적법성은 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것이 아니라 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 한다.(대법원 1991.5.10. 선고 91도453)

④(O) 계고·대집행영장 통지절차를 거치지 않은 철거대집행은 적법성이 결여되어 이를 방해하여도 특수공무집행방해죄가 성립하지 않는다.

①(O) 선서무능력자로 하여금 허위 증언을 하게 하는 것은 증거위조죄를 구성하지 않는다.

②(O) 신고자가 허위라고 믿었더라도 객관적으로 진실한 사실에 부합하면 무고죄가 성립하지 않는다.

③(O) 군인에 대한 무고의 신고는 지휘명령 계통이나 수사관할 이첩을 통하여 징계·형사처분의 권한 있는 상관에게 도달되면 족하다.

④(X) 증거위조죄의 위조는 새로운 증거의 창조를 의미하며, 문서 형식의 증거가 증거위조죄의 증거에 해당하는지는 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되지 않는다.((대법원 2007.6.28. 선고 2002도3600)참조)

①(O) 유추해석금지원칙은 위법성·책임 조각사유, 소추조건, 처벌조각사유에도 적용된다.

②(O) 전자장치 부착명령 요건 해석에도 유추해석금지원칙이 적용된다.

③(O) 특정강력범죄 재범을 장기·단기 2배까지 가중하는 규정은 적정성 원칙에 위반되지 않는다.

④(X) 다양한 동기와 행위태양의 범죄를 동일하게 평가하여 사형만을 유일한 법정형으로 규정한 것(구 군형법상 상관살해죄)은 형벌체계상 정당성을 잃은 것으로서 위헌이다.(헌법재판소 2007.11.29. 선고 2006헌가13)

㉠(O) 헌법재판소가 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법을 촉구하였는데도 그 시한까지 개선입법이 이루어지지 않아 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우, 그 조항을 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니하므로 무죄를 선고하여야 한다.

㉡(O) 형법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용하며, 여기서 내국인이란 범행 당시 대한민국의 국적을 가진 자를 말한다.(형법 제3조)

㉢(X) 형법 제7조의 '외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람'이란 외국 법원의 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 사람을 말하므로, 외국에서 미결 상태로 구금된 기간은 형이 집행된 것으로 볼 수 없어 형법 제7조에 의한 산입의 대상이 될 수 없고, 유추적용도 허용되지 않는다.(대법원 2017.8.24. 선고 2017도5977 전원합의체)

㉣(X) 국회의원 면책특권의 대상이 되는 행위는 직무상의 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에 국한되지 않고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함한다.

▌옳은 것(O): ㉠, ㉡ — 2개 / 옳지 않은 것(X): ㉢, ㉣ — 2개

①(O) 어떠한 범죄가 작위와 부작위를 동시에 충족하는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 그 법익을 침해하기에 이르렀다면 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.

②(O) 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지려면, 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다.

③(X) 부작위범에서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으며, 다만 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건, 공법이건 사법이건 불문하므로 법령·법률행위·선행행위로 인한 경우는 물론 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.(대법원 1996.9.6. 선고 95도2551)

④(O) 인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀장과 그 오락채널 내 만화사업의 운영 직원에게는 콘텐츠제공업체들이 게재하는 음란만화의 삭제를 요구할 조리상의 작위의무가 있다.(대법원 2006.4.28. 선고 2003도4128)

①(O) 미필적 고의가 있다고 하려면 결과 발생의 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 결과 발생을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 용인 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적 사정을 기초로 일반인이라면 범죄사실 발생의 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.

②(O) 살인의 범의는 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도까지 있어야 인정되는 것은 아니고, 피고인이 상해 또는 폭행의 범의만 있었다고 다투는 경우 살인의 범의가 있었는지는 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단한다.(대법원 2006.4.14. 선고 2006도734)

③(X) 무고죄의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 않고 미필적 고의로도 족하나, 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하는 것이므로 신고사실이 허위라는 점에 대한 인식이 전혀 없다면 무고의 고의가 인정되지 않는다.(대법원 2006.5.25. 선고 2005도4642)

④(O) 살인의 범의는 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족하고 그 인식·예견은 불확정적인 것이라도 무방하므로, 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다.(대법원 2006.4.14. 선고 2006도734)

①(X) 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임하에 이루어지고 간호사는 보조자에 불과하므로, 간호사의 과오가 개입되었더라도 지도·감독을 소홀히 한 의사 자신의 과실책임을 면할 수 없다.(대법원 1998.2.27. 선고 97도2812)

②(X) 甲에게는 수혈을 간호사에게 일임한 데 대한 주의의무 위반이 있을 뿐 사망의 결과 발생을 인식하고 이를 용인하였다고 볼 수 없어 살인의 미필적 고의를 인정할 수 없다.

③(X) 두 번째 이후의 혈액봉지는 간호사가 교체하는 병원의 관행이 있었다 하더라도 그 사정만으로 간호사에게 혈액봉지 교체를 일임한 것이 정당화되지는 않는다.(대법원 1998.2.27. 선고 97도2812)

④(O) 수혈은 부작용을 수반하는 의료행위이므로 담당의사는 혈액형의 일치 여부와 수혈의 완성 여부를 확인하고 간호사가 과오를 범하지 않도록 충분히 지도·감독하여 사고 발생을 미연에 방지할 주의의무가 있고, 이를 소홀히 한 채 간호사에게 수혈을 일임하여 혈액봉지가 바뀐 채 수혈되어 환자가 사망하였다면 의사에게 업무상과실치사죄가 성립한다.(대법원 1998.2.27. 선고 97도2812)

①(X) 甲은 상해의 고의로 A에게 상해를 가하였고 그 상해행위와 사망 사이에 인과관계가 인정되므로 과실치사죄만 성립할 수는 없다.

②(O) 상해의 고의로 구타하여 빈사상태에 빠진 피해자를 사망한 것으로 오인하고, 범행을 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 베란다 밑 약 13m 아래 바닥으로 떨어뜨려 사망하게 하였다면, 그 소위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다.(대법원 1994.11.4. 선고 94도2361)

③(X) 제2행위 당시 甲은 A가 이미 사망한 것으로 오인하고 있었으므로 사망의 결과에 대한 살인의 고의가 없어 살인죄가 성립하지 않는다.

④(X) 제1행위(상해)와 제2행위(추락)를 분리하여 상해죄와 과실치사죄의 경합범으로 보지 않고, 전 과정을 포괄하여 단일의 상해치사죄 하나만 성립한다.(대법원 1994.11.4. 선고 94도2361)

㉠(O) 현행범인 체포는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 도망 또는 증거인멸의 염려라는 체포의 필요성까지 갖추어야 하고 이를 갖추지 못한 체포는 위법하므로, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.(대법원 2011.5.26. 선고 2011도3682)

㉡(X) 정당방위가 성립하려면 침해되는 법익의 종류·정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류·정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당하여야 하는데, 낫을 빼앗아 가슴·배·등·뒤통수·목·허벅지 등을 10여 차례 찔러 사망하게 한 것은 상당성의 범위를 벗어나 정당방위가 되지 않는다.(대법원 2007.4.26. 선고 2007도1794)

㉢(O) 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려 한 것은 적법한 공무집행이 아니므로, 합리적 근거 없는 긴급체포를 제지하는 과정에서 검사에게 유형력을 행사한 것은 정당방위에 해당한다.(대법원 2006.9.8. 선고 2006도148)

㉣(X) 甲이 먼저 A를 폭행한 뒤 이를 붙잡는 A의 손을 뿌리쳐 상해를 입힌 것은, 서로 공격할 의사로 실랑이가 계속되는 가운데 이루어진 행위여서 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로 볼 수 없다.

▌정당방위에 해당하는 것: ㉠, ㉢ — 2개

①(O) 형법 제20조의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말한다.(대법원 2006.4.27. 선고 2003도4151)

②(O) 정당행위를 인정하려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 갖추어야 한다.(대법원 2006.4.27. 선고 2003도4151)

③(O) 상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 위법성이 조각되나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 그 명령에 따랐다는 이유만으로 부하의 범죄행위의 위법성이 조각되지 않는다.

④(X) 상사 계급의 甲이 잦은 폭력으로 겁을 먹은 상태에 있던 부대원들에게 청소 불량 등을 이유로 40분 내지 50분간 머리박아를 시킨 행위는 강요죄에 해당하고, 甲이 얼차려의 결정권자도 아니었고 소속 부대의 얼차려 지침상 허용되는 얼차려도 아니었던 이상 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로 볼 수 없다.(대법원 2006.4.27. 선고 2003도4151)

①(O) 공동정범이 성립하려면 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한데, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하고, 타인의 범행을 인식하면서 이를 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하다.(대법원 1997.9.30. 선고 97도1940)

②(X) 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니어서 사전에 치밀하게 범행계획을 공모할 것까지 필요로 하지 않는다.

③(X) 공모관계는 공범자 전원이 일정한 장소에 집합하여 직접 모의한 바 없더라도 상호간에 간접적 또는 순차적인 방법으로 범행의사의 연락이 있거나 그에 대한 인식이 있으면 성립한다.(대법원 1983.3.8. 선고 82도2873)

④(X) 오토바이를 절취하여 오면 그 물건을 사 주겠다고 한 것만으로는 절도죄의 공동정범 성립을 인정하기 위하여 필요한 공동가공의 의사가 있었다고 보기 어렵다.(대법원 1997.9.30. 선고 97도1940)

①(O) 교통사고를 가장하여 피해자들을 살해하고 보험금을 수령하여 경제적 곤란을 해결하는 한편 그 범행을 은폐할 목적으로 피해자들을 승용차에 태운 후 고의로 승용차를 저수지에 추락시켜 사망하게 하였다면 살인의 범의가 인정된다.(대법원 2001.11.27. 선고 2001도4392)

②(O) 3세 된 딸은 자살의 의미를 이해할 능력이 없으므로, 함께 죽자고 권유하여 강물에 뛰어들게 하여 사망하게 하였다면 자살교사·방조가 아니라 살인죄가 성립한다.

③(O) 인체의 급소를 잘 알고 있는 무술교관 출신이 무술의 방법으로 피해자의 울대(성대)를 가격하여 사망케 하였다면 살인의 범의가 있다.(대법원 2000.8.18. 선고 2000도2231)

④(X) 자살방조죄가 성립하려면 방조 상대방의 구체적인 자살의 실행을 원조하여 이를 용이하게 하는 행위의 존재 및 그 점에 대한 행위자의 인식이 요구되므로, 금원 편취 목적의 사기행각의 일환으로 자살 관련 카페 게시판에 청산염 등 자살용 유독물의 판매광고를 한 것만으로는 자살방조죄가 성립하지 않는다.(대법원 2005.6.10. 선고 2005도1373)

①(O) 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 가리키며 그 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미하므로, 신체의 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 포함될 수 있다.(대법원 2003.1.10. 선고 2000도5716)

②(O) 피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하는 등의 행위는 직접 신체에 접촉하지 아니하였더라도 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당될 수 있고, 그 불법성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단한다.(대법원 2003.1.10. 선고 2000도5716)

③(X) 상대방의 시비를 만류하면서 조용히 얘기나 하자며 그의 팔을 2, 3회 끈 사실만 가지고는 사람의 신체에 대한 불법한 공격이라고 볼 수 없어 폭행죄에 해당하지 않는다.(대법원 1986.10.14. 선고 86도1796)

④(O) 폭행죄의 상습성은 폭행 범행을 반복하여 저지르는 습벽을 말하므로, 단순폭행·존속폭행의 범행이 동일한 폭행 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되면 법정형이 더 중한 상습존속폭행죄에 나머지 행위를 포괄하여 하나의 죄만이 성립한다.(대법원 2018.4.24. 선고 2017도10956)

①(O) 업무상과실치상죄의 '업무'에는 수행하는 직무 자체가 위험성을 갖기 때문에 안전배려를 의무의 내용으로 하는 경우는 물론 사람의 생명·신체의 위험을 방지하는 것을 의무의 내용으로 하는 업무도 포함된다.

②(O) 의료사고에서 의사의 과실 유무는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하되, 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 판단한다.

③(O) 공휴일에 소장을 대리하는 당직간부는 구치소 수용자의 생명·신체에 대한 위험을 방지할 법령상 내지 조리상의 의무를 지므로, 이를 직무로서 수행하는 교도관들의 업무는 업무상과실치사죄의 업무에 해당한다.

④(X) 술을 마시고 찜질방에 들어온 손님이 처음 들어갈 당시 술에 만취하여 목욕장의 정상적 이용이 곤란한 상태였다고 단정하기 어려운 이상, 찜질방 직원에게 손님이 몰래 후문으로 나가 술을 더 마시고 들어올 경우까지 예상하여 직원을 추가로 배치하거나 후문 출입자를 모두 통제·관리할 업무상 주의의무가 있다고 보기 어렵다.(대법원 2010.2.11. 선고 2009도9807)

①(O) 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다.(대법원 2023.9.21. 선고 2018도13877 전원합의체) 유부녀에게 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 등의 내용을 고지하고 추행한 경우 강제추행죄가 성립한다. ※ 판례 변경에 따라 지문을 현행 판례로 정비함.

②(O) 강제추행죄에는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행도 포함되고, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않으며 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다.

③(O) 처음 보는 여성의 뒤로 몰래 다가가 성기를 드러내고 그 여성을 향한 자세에서 등 쪽에 소변을 본 행위는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 성적 자기결정권을 침해하는 추행에 해당하며, 행위 당시 피해자가 이를 인식하지 못하였더라도 마찬가지다.(대법원 2021.10.28. 선고 2021도7538)

④(X) 추행에 해당하는지는 객관적으로 판단하는 것이고, 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다.(대법원 2013.9.26. 선고 2013도5856)

①(O) 침입은 보호법익인 사실상의 평온과의 관계에서 해석하여야 하므로 들어가는 행위가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 침입에 해당한다고 볼 수 없다.(대법원 2021.9.9. 선고 2020도12630 전원합의체)

②(X) 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 음식점에 들어갔다면 범죄 등의 목적이 있었거나 영업주가 알았더라면 승낙하지 않았을 사정이 있어도 주거침입죄(건조물침입죄)가 성립하지 않는다.(대법원 2022.3.24. 선고 2017도18272 전원합의체)

③(X) 현재하는 거주자의 현실적 승낙에 의한 통상적 출입은 부재중인 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다.

④(X) 신체의 전부가 들어가야 하는 것이 아니라 일부만 들어갔어도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 기수가 된다.(대법원 1995.9.15. 선고 94도2561)

①(O) 재산상 이익의 취득은 법률상 유효할 필요가 없고 외형상 취득으로 족하다.

②(X) 사기죄에서 대가가 일부 지급된 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부받은 재물 전부이고 대가를 공제한 차액이 아니다.(대법원 2000.7.7. 선고 2000도1899)

③(O) 시술의 효과와 원리를 사실대로 고지하지 않은 채 시술·처방하고 대가를 받은 것은 사기죄가 성립한다.

④(O) 분식회계 재무제표로 금융기관을 기망하여 대출을 받으면 전체 재산상 손해가 없고 사후에 상환되었더라도 사기죄가 성립한다.

①(O) 합의부 관할사건을 지원 단독판사가 1심으로, 지방법원 합의부가 항소심으로 심판한 경우 상고법원은 두 판결을 모두 파기하고 관할권 있는 지원 합의부에 이송한다.

②(O) 항소심에서 공소장변경으로 합의부 관할사건이 된 경우 법원은 결정으로 사건을 고등법원에 이송하여야 한다.(대법원 1997.12.12. 선고 97도2463)

③(O) 군사법원 이송 시 이송 전에 행한 소송행위는 이송 후에도 효력에 영향이 없다.(제16조의2)

④(X) 특정 법원의 판사 전원이 피해자가 되어 재판을 하기 어렵게 된 것은 관할'이전'(형사소송법 제15조)의 사유로서, 검사의 신청(피고인도 신청 가능)에 의하여 직근 상급법원이 관할이전 결정을 하는 것이지 상급법원이 사건을 다른 법원으로 이송하여야 하는 것이 아니다.

①(O) 빈곤을 이유로 한 국선변호인 선정청구에 대하여 청구이유를 뒷받침할 소명자료가 제시되지 않았다면, 법원이 청구기각결정을 고지한 후 변론을 진행하였더라도 위법하다고 할 수 없다.

②(X) 필요적 국선변호인 선정사유인 '피고인이 심신장애의 의심이 있는 때'란 진단서나 정신감정 등 객관적인 자료에 의하여 심신장애 상태를 확신하거나 추단할 수 있는 근거가 있는 경우는 물론, 범행의 경위, 범행의 내용과 방법, 범행 전후의 행동, 연령·지능·교육 정도 등 소송기록과 소명자료에 드러난 제반 사정에 비추어 피고인이 공판심리단계에서 효과적으로 방어권을 행사하지 못할 우려가 있다고 인정되는 경우도 포함한다.(형사소송법 제33조 제1항 제5호, 대법원 2019.9.26. 선고 2019도8531)

③(O) 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 '피고인이 구속된 때'에는 피고인이 별건으로 구속영장이 집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우도 포함된다(대법원 2024.5.23. 2021도6357 전원합의체 — 종전 판례를 변경). 따라서 이 경우에도 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.

④(O) 국선변호인 선정청구를 기각한 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서 즉시항고를 할 수 있는 근거가 없는 이상 항고할 수 없다.(형사소송법 제403조 제1항)

▌지문 정비 — ③의 원문은 '별건 구속·수형 중인 경우는 직권 선정사유에 해당하지 않는다'는 취지였다. 출제 당시에는 옳았으나 대법원 2024.5.23. 2021도6357 전원합의체가 종전 판례를 변경하여 지금은 거짓 명제가 되므로, 정답표(②)와 어긋나 정답이 둘이 된다. 현행 판례에 맞게 다듬었다.

①(O) 전자정보 압수·수색은 혐의사실 관련 부분의 출력·복제 방식이 원칙이다.

②(O) 출력·복제가 불가능하거나 압수 목적 달성이 현저히 곤란한 때에 한하여 매체 자체나 복제본을 압수할 수 있다.

③(O) 압수 대상 전자정보의 범위를 넘어 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거다.

④(X) 피해자 등이 임의제출한 정보저장매체에서 제출 범위에 관한 제출자의 의사가 확인되지 않는 경우 임의제출·압수의 대상은 혐의사실과 관련된 전자정보에 한정되며 저장된 전자정보 전부가 압수된 것으로 취급할 수 없다.(대법원 2021.11.18. 선고 2016도348 전원합의체)

①(X) 필요적 보석의 제외사유에 해당하더라도 법원은 제96조의 임의적 보석으로 보석을 허가할 수 있다.

②(X) 법원이 검사의 의견을 듣지 아니한 채 보석에 관한 결정을 하였더라도 그 절차상의 하자만을 들어 그 결정을 취소할 수는 없다. [대결 1997.11.27. 97모88]

③(O) 보석보증금몰수결정은 보석취소와 동시에 하여야만 하는 것이 아니라 보석취소 후에 별도로 할 수도 있다. [대결(전합) 2001.5.29. 2000모22]

④(X) 보석조건의 변경·이행유예는 직권 또는 보석청구권자의 신청에 따라 하는 것이지 검사의 신청에 의하는 것이 아니다. (「형사소송법」 제102조 제1항)

①(X) 체포현장에서 압수한 물건을 계속 압수하려면 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며 그 청구는 '압수한 때'가 아니라 '체포한 때'부터 48시간 이내에 하여야 한다.(형사소송법 제217조 제2항)

②(O) 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수할 수 있고 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다.(제216조 제3항)

③(O) 긴급체포된 자가 소유·소지·보관하는 물건은 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색·검증할 수 있다.(제217조 제1항)

④(O) 체포현장·범죄 현장에서도 임의제출물은 영장 없이 압수할 수 있고 사후영장이 필요 없다.

①(O) 약식명령의 청구는 공소제기와 동시에 서면으로 한다.(제449조)

②(O) 정식재판의 청구는 제1심판결 선고 전까지 취하할 수 있다.(제454조)

③(O) 피고인은 정식재판의 청구를 포기할 수 없다.(제453조 제1항 단서)

④(X) 약식명령으로 할 수 없거나 적당하지 아니한 사건은 기각결정이 아니라 공판절차에 의하여 심판하여야 한다.(형사소송법 제450조)

①(O) 긴급체포되었다가 석방된 피의자를 법원이 구속영장을 발부하여 구속하는 것은 위법하지 않다.

②(O) 보증금 납입 조건부로 석방된 피의자는 도망하거나 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있으면 재체포·재구속할 수 있다.(제214조의3 제2항)

③(X) 긴급체포 후 영장이 발부되지 않아 석방된 피의자는 '영장 없이' 동일 범죄사실로 체포하지 못할 뿐이므로 체포영장을 발부받으면 다시 체포할 수 있다.(형사소송법 제200조의4 제3항)

④(O) 공소보류가 취소된 때에는 동일한 범죄사실로 재구속할 수 있다.(국가보안법 제20조 제4항)

※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

①(X) 검사, 피고인 또는 변호인은 법원에 공판준비기일의 지정을 신청할 수 있다(다만 그 신청에 관한 결정에는 불복할 수 없다).(형사소송법 제266조의7 제2항)

②(O) 공판준비기일은 공개하되 절차 진행이 방해될 우려가 있는 때에는 공개하지 않을 수 있다.(제266조의7 제4항)

③(O) 공판준비기일에는 검사 및 변호인이 출석하여야 한다.(제266조의8 제1항)

④(O) 공판준비기일이 지정된 사건에 변호인이 없는 때에는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.(제266조의8 제4항)

㉠(O) 경찰관이 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가 취객을 부축하여 끌고 가 지갑을 뒤지는 자를 현장에서 체포한 것은 범의를 가진 자에게 단순히 범행의 기회를 제공한 것에 불과하여 위법한 함정수사라고 할 수 없으므로 그에 기한 공소제기는 유효하다.(대법원 2007.5.31. 선고 2007도1903)

㉡(O) 공소장에 검사의 간인이 없더라도 그 공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정되고 동일한 검사가 작성하였다고 인정되는 한 형사소송법 제57조 제2항에 위반되어 효력이 없는 서류라고 할 수 없고, 그 공소장 제출에 의한 공소제기도 무효가 아니다.(대법원 2021.12.30. 선고 2019도16259)

㉢(O) 검사의 기명날인 또는 서명이 누락된 공소장 제출에 의한 공소제기는 원칙적으로 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하나, 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하면 공소제기가 유효하게 된다.(대법원 2012.9.27. 선고 2010도17052)

㉣(X) 사위 기타 부정한 방법으로 저질러질 것을 구성요건으로 하는 관세포탈죄에서 '사위의 방법으로 포탈한 것이다'라고만 기재한 것은 이용한 사위 기타 부정한 방법의 구체적 내용이 명시되지 않아 공소사실이 특정되지 않은 것이므로 공소제기가 무효다.

▌공소제기가 유효한 것: ㉠, ㉡, ㉢ — 3개

①(O) 사법경찰관은 범죄 혐의가 인정되면 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부한다.(제245조의5 제1항 제1호)

②(O) 검사는 불송치가 위법 또는 부당한 때에는 이유를 문서로 명시하여 재수사를 요구할 수 있다.(제245조의8 제1항)

③(X) 불송치 통지를 받은 고소인등은 이의를 신청할 수 있으나(제245조의7 제1항), 고발인은 「형법」 제156조(무고) 등 직접적인 이해관계가 존재하여 범죄피해자에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 범죄에 관하여 통지를 받은 경우에 한정하여 이의를 신청할 수 있다.(형사소송법 제245조의7 제2항)

④(O) 이의신청이 있으면 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 처리결과와 이유를 신청인에게 통지한다.(제245조의7 제4항)

※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 지문을 정비함.

①(O) 구속영장에 의하여 구금된 피의자가 조사실 출석을 거부하면 구속영장의 효력에 의하여 구인할 수 있다.(대법원 2013.7.1. 자 2013모160)

②(O) 실질적 수사 개시 시에는 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다.

③(O) 보호장비 해제 요구를 거부한 조치는 준항고로 불복할 수 있다.(대법원 2020.3.17. 자 2015모2357)

④(X) 변호인이 피의자 옆에 앉으려 하자 후방에 앉으라고 요구한 것은 변호인의 피의자신문 참여권을 과도하게 제한한 것으로 위법하다.

①(O) 친고죄에서 고소가 있기 전에 수사가 이루어졌더라도 장차 고소의 가능성이 없는 상태에서 행해진 것이 아닌 한 위법한 수사라고 볼 수 없다.

②(O) 고소 전에 처벌불원의 의사표시가 있었더라도 이후 피해자가 고소장을 제출하여 처벌희망의 의사를 분명히 표시하였다면 그 고소는 유효하다(고소권의 사전 포기는 인정되지 않는다).

③(O) 고소에서 범죄사실의 특정 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는 것인가를 확정할 수 있으면 족하고 범행의 일시·장소·방법 등까지 지적할 필요는 없다.

④(X) 형사소송법 제233조는 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있을 뿐 고발에 관하여는 그러한 규정을 두지도, 제233조를 준용하지도 않으므로, 고발을 소추조건으로 하는 범죄에서 공범 중 1인에 대한 고발이나 그 취소의 효력은 다른 공범자에게 미치지 않는다(이를 유추적용하면 피고인에게 불리한 유추해석으로서 죄형법정주의에 반한다).(대법원 2010.9.30. 선고 2008도4762)

①(O) 증거보전절차에서 작성된 조서는 법관의 면전조서로서 증거로 할 수 있다.(제311조)

②(X) 종전 제312조 제1항(2026. 8. 4. 개정으로 삭제, 시행 전 작성 조서에는 부칙 제12조 제3항에 따라 종전 규정 적용)에 따르면 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고 피고인 또는 변호인이 그 '내용을 인정할 때'에 한하여 증거로 할 수 있으며, 진정성립과 특신상태 증명으로 증거능력이 인정되는 것이 아니다.

③(O) 사경 작성 피의자신문조서는 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.(제312조 제3항)

④(O) 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서는 당연히 증거능력이 있다.(제315조 제3호)

※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

①(O) 비상상고의 신청권자는 검찰총장이다.(형사소송법 제441조)

②(X) 비상상고는 확정판결을 대상으로 하므로 상급심의 파기판결에 의하여 효력을 상실한 재판은 비상상고의 대상이 될 수 없다.

③(O) 비상상고의 판결은 파기자판의 경우 외에는 그 효력이 피고인에게 미치지 않는다.(제447조)

④(O) 비상상고가 이유 없으면 판결로써 기각한다.(제445조)

①(X) 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 때에는 형사소송법 제17조 제4호, 제25조 제1항에 따라 직무집행에서 제척되고, 제척사유 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 다만 사실혼관계에 있는 사람은 민법상 친족이 아니므로 통역인이 피해자의 사실혼 배우자라는 사정만으로는 제17조 제2호의 제척사유가 되지 않는다.(대법원 2011.4.14. 선고 2010도13583)

②(X) 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정이 이루어진 후 그 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수 없는 상황에서 이루어진 혈액채취 측정은 피의자의 요구에 따른 것이더라도 위법한 체포상태에서 이루어진 것이어서 그 측정결과는 위법수집증거다.(대법원 2013.3.14. 선고 2010도2094)

③(X) 법정대리인의 채혈 동의를 허용하는 명문 규정이 없는 이상, 의사능력 없는 미성년자 피의자의 혈액을 법정대리인의 동의만으로 채취한 것은 위법하고 그 감정결과는 위법수집증거로서 증거능력이 없다.(대법원 2014.11.13. 선고 2013도1228)

④(O) 변호인 참여를 희망하는 피의자의 명시적 의사표시를 무시한 채 정당한 사유 없이 변호인을 참여시키지 않고 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제308조의2의 위법수집증거이자 제312조 제3항의 '적법한 절차와 방식'에 위반된 증거다.(대법원 2013.3.28. 선고 2010도3359)

①(X) 형사소송법 제72조는 법관이 구속영장을 발부할 때 거쳐야 하는 사전 청문절차를 규정한 것이어서 이를 거치지 않은 발부결정은 원칙적으로 위법하나, 이미 변호인을 선정하여 공판절차에서 변명과 증거의 제출을 다하고 그의 변호 아래 판결을 선고받은 경우 등 그 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다고 볼 수 있는 때에는 위법하다고 볼 것이 아니므로 '언제나' 위법한 것은 아니다.(대법원 2000.11.10. 자 2000모134)

②(O) 피고인을 구속한 때에 공소사실의 요지와 변호인선임권을 알리도록 한 제88조는 사후 청문절차에 관한 규정으로서 이를 위반하였다 하여 구속영장의 효력에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니다.(대법원 2000.11.10. 자 2000모134)

③(O) 체포의 이유 등의 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 하면 된다.(대법원 2000.7.4. 선고 99도4341)

④(O) 구속영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피고인에 대하여 공소사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있고, 그 집행을 완료한 후에는 신속히 구속영장을 제시하고 그 사본을 교부하여야 한다.(형사소송법 제85조 제3항·제4항)

①(해당 O) 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 소재를 확인할 수 없는 경우는 제314조의 사유에 포함된다.(대법원 2004.3.11. 선고 2003도171)

②(해당 O) 피해자가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우도 이에 해당한다.(대법원 2006.4.14. 선고 2005도9561)

③(해당 X) 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우는, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다.(대법원 2019.11.21. 선고 2018도13945 전원합의체)

④(해당 O) 증인이 제1심에서 소환당할 당시부터 노인성 치매로 인한 기억력 장애, 분별력 상실 등으로 진술할 수 없는 상태에 있었던 경우도 이에 해당한다.(대법원 1992.3.13. 선고 91도2281)

①(X) 형사소송법은 재전문진술이나 이를 기재한 조서에 대하여 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 않으므로 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 제310조의2에 의하여 증거로 할 수 없을 뿐이고, 피고인의 증거동의가 있으면 증거능력이 인정된다.(대법원 2004.3.11. 선고 2003도171)

②(O) 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 증거동의가 있는 것으로 간주한다. 다만 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 그러하지 아니하다.(형사소송법 제318조 제2항)

③(O) 증거동의가 개개의 증거에 대한 개별적인 증거조사방식을 거치지 않고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어졌다 하여도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.(대법원 1983.3.8. 선고 82도2873)

④(O) 긴급체포 시 압수한 물건에 관하여 법이 정한 사후 압수·수색영장을 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없고, 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하였다 하더라도 증거능력이 인정되지 않는다.(대법원 2009.12.24. 선고 2009도11401)

①(O) 형사소송법 제17조 제7호의 '법관이 사건에 관하여 그 기초되는 조사에 관여한 때'라 함은 전심재판의 내용 형성에 사용될 자료의 수집·조사에 관여하여 그 결과가 전심재판의 사실인정 자료로 쓰여진 경우를 말하므로, 제1심판결에서 유죄의 증거로 사용된 증거를 조사한 판사가 항소심 재판에 관여하면 제척사유에 해당한다.(대법원 1999.4.13. 선고 99도155)

②(X) 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판 절차의 항소심판결에 관여하는 것은 전심재판의 기초되는 조사·심리에 관여한 때에 해당하여 제척사유가 된다.(대법원 2011.4.28. 선고 2011도17)

③(X) 선거관리위원장은 사법경찰관의 직무를 행할 자로 규정되어 있지 않고, 선거관리위원장으로서 수사기관에 수사의뢰를 한 법관이 그 형사피고사건의 항소심 재판을 하는 것은 적절하지는 않으나 제17조 제6호·제7호의 제척원인에 해당한다고 볼 수 없다.(대법원 1999.4.13. 선고 99도155)

④(X) 파기환송 전의 원심에 관여한 법관이 환송 후의 재판에 관여하는 것은 '전심재판에 관여한 때'에 해당하지 않는다.

①(O) 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매 또는 원심의 대리인이나 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있고, 그 상소는 피고인의 명시한 의사에 반하여 하지 못한다.(형사소송법 제341조 제1항·제2항)

②(O) 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다.(형사소송법 제344조 제1항)

③(X) 상소권회복은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 사람이 청구하는 것이므로, 상고를 포기한 후 그 포기가 무효라고 주장하는 경우 상고제기기간이 경과하기 전에는 상고포기의 효력을 다투면서 상고를 제기하여 그 상고의 적법 여부에 대한 판단을 받으면 되고, 별도로 상소권회복청구를 할 여지는 없다.(대법원 1999.5.18. 자 99모40)

④(O) 피고인 또는 제341조에 규정한 자는 사형 또는 무기징역이나 무기금고가 선고된 판결에 대하여는 상소의 포기를 할 수 없다.(형사소송법 제349조 단서)

①(X) 유죄판결의 판결이유에는 범죄사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하므로, 이 중 어느 하나를 전부 누락한 경우에는 판결에 영향을 미친 법률위반으로서 파기사유가 된다.(형사소송법 제323조 제1항, 대법원 2009.6.25. 선고 2009도3505)

②(O) 즉결심판에 대하여 피고인의 적법한 정식재판청구가 있으면 경찰서장의 즉결심판청구가 공소제기와 동일한 소송행위이므로 검사의 별도 공소제기는 필요하지 않은데, 검사가 사건기록과 증거물을 법원에 그대로 송부하지 않고 즉결심판이 청구된 위반 내용과 동일성 있는 범죄사실에 대하여 약식명령을 청구하였다면 그 공소제기 절차는 법률의 규정에 위반하여 무효이거나 이중기소에 해당하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.(대법원 2017.10.12. 선고 2017도10368)

③(X) 공소기각 사유가 인정되면 실체판결을 할 수 없으므로, 무죄의 제1심판결에 대한 검사의 항소심에서 공소기각 사유가 인정되면 제1심판결을 파기하고 공소기각의 재판을 하여야 한다.

④(X) 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때라 함은 무권한자에 의한 공소제기, 소송조건의 결여, 공소장의 현저한 방식위반을 가리키므로, 불법구금이나 구금장소의 임의적 변경 등의 위법사유가 있다 하더라도 그 위법한 절차로 수집된 증거를 배제할 이유는 될지언정 공소제기의 절차 자체가 위법하여 무효인 경우에 해당한다고 볼 수 없다.(대법원 1996.5.14. 선고 96도561)

①(X) 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로, 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고 할 수 없다.(대법원 1993.1.19. 선고 92도2554)

②(X) 검사는 공소장의 인적 사항 기재를 정정하여 피고인의 표시를 바로잡아야 하는데, 이는 표시상의 착오를 정정하는 것이지 공소장을 변경하는 것이 아니므로 제298조의 공소장변경 절차를 밟을 필요가 없고 법원의 허가도 요하지 않는다.(대법원 1993.1.19. 선고 92도2554)

③(O) 공소의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에게만 미치고 범죄사실의 일부에 대한 공소의 효력은 범죄사실 전부에 미치므로(형사소송법 제248조 제1항·제2항), 하나의 행위가 부작위범의 구성요건과 작위범의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 검사가 재량에 따라 부작위범으로만 공소를 제기하였더라도 공소의 효력은 동일성이 인정되는 범위에서 작위범 사실에도 미친다.

④(X) 피모용자가 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하여 심리를 받는 과정에서 성명모용사실이 발각된 경우, 피모용자는 사실상의 소송계속이 발생하여 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 되므로, 법원은 피모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀 주는 의미에서 제327조 제8호(판결 당시에는 제2호)를 유추적용하여 공소기각의 판결을 하여 피모용자의 불안정한 지위를 해소해 주어야 한다.(대법원 1993.1.19. 선고 92도2554)

※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

①(O) 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.(형사소송법 제368조)

②(O) 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.(형사소송법 제457조의2 제1항)

③(X) 제1심에서 부정기형을 선고받은 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 부정기형을 파기하고 정기형을 선고하여야 하는 경우, 불이익변경금지 원칙 위반 여부의 판단 기준은 부정기형의 단기가 아니라 장기와 단기의 중간형이다. 종전에 부정기형의 단기와 정기형을 비교하던 판례는 이 전원합의체 판결로 변경되었다.(대법원 2020.10.22. 선고 2020도4140 전원합의체)

④(O) 제1심의 징역형 선고유예 판결에 대하여 피고인만이 항소한 항소심이 벌금형을 선고한 것은 불이익변경금지 원칙에 위반된다.

①(O) 공소장변경에 의하여 공소사실이 변경되어 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 되므로, 공소제기 당시의 공소사실을 기준으로 하면 시효가 완성되지 않았더라도 변경된 공소사실의 법정형을 기준으로 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성되었다면 면소판결을 선고하여야 한다.(대법원 2001.8.24. 선고 2001도2902)

②(X) 형사소송법 제253조 제3항의 '형사처분을 면할 목적'은 당해 사건에 관하여 인정되어야 하므로, 피고인이 당해 사건으로 처벌받을 가능성이 있음을 인지하였다고 보기 어렵다면 다른 고소사건과 관련하여 국외에 있었다는 사정만으로 당해 사건의 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 볼 수 없다.

③(O) 공무원이 직무에 관하여 금전을 무이자로 차용한 경우에는 차용 당시에 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것이 되므로 공소시효는 금전을 무이자로 차용한 때부터 기산한다.(대법원 2012.2.23. 선고 2011도7282)

④(O) 미수범의 범죄행위는 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더는 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고, 그때부터 미수범의 공소시효가 진행한다.(대법원 2017.7.11. 선고 2016도14820)

①(O) 항소심의 유죄판결에 대하여 상고가 제기되어 상고심 재판이 계속되던 중 피고인이 사망하여 공소기각결정이 확정되었다면 항소심의 유죄판결은 그로써 당연히 효력을 상실하므로 형사소송법상 재심절차의 전제가 되는 '유죄의 확정판결'이 존재하는 경우에 해당하지 않는다.(대법원 2013.6.27. 선고 2011도7931)

②(X) 재심의 청구를 받은 법원은 형사소송법 제431조에 의하여 직권으로 재심청구 이유에 대한 사실조사를 할 수 있을 뿐 소송당사자에게 사실조사신청권이 있는 것이 아니므로, 당사자의 사실조사신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없어 법원은 그 신청에 대하여 재판을 할 필요가 없고 이를 배척하였더라도 고지할 필요가 없다.(대법원 2021.3.12. 자 2019모3554)

③(X) 면소판결 사유인 형사소송법 제326조 제2호의 '사면이 있는 때'에서 말하는 사면은 일반사면을 의미하므로, 재심대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었더라도 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 실체에 관한 유·무죄 등의 판단을 하여야 하고 면소판결을 하여서는 아니 된다.(대법원 2015.5.21. 선고 2011도1932 전원합의체)

④(X) 형사재판에서 재심은 유죄 확정판결 및 유죄판결에 대한 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대하여만 허용되고, 면소판결은 유죄 확정판결이라 할 수 없으므로 면소판결을 대상으로 한 재심청구는 부적법하다.(대법원 2018.5.2. 자 2015모3243)