정답표
형법 문항별 해설
1.다음 중 주거침입죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 피해자의 일시 부재중에 피해자의 처와 혼외 성관계의 목적으로 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 주거에 들어간 경우 피해자의 사실상의 평온이 침해되었으므로 주거침입죄가 성립한다.
- ② 피고인이 아파트 지하 2층 주차장에서 피해자의 집이 속해 있는 동으로 연결된 출입구의 공동출입문에 피해자와 교제 당시 피해자를 통해 알게 된 비밀번호를 입력하여 출입구에 들어가 엘리베이터를 탑승하여 피해자의 집이 있는 층으로 올라가서 피해자의 집 현관문 앞에 이르러 약 1분간 현관문 비밀번호를 누르며 피해자의 집에 출입하려고 시도한 경우 주거침입죄의 기수이다.
- ③ 피고인들이 도청을 위한 녹음·녹화 장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거하기 위하여 음식점의 방실에 들어간 경우 주거침입죄가 성립한다.
- ④ 야간에 타인의 집의 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 하였다면 피고인이 자신의 신체의 일부가 집 안으로 들어간다는 인식하에 하였더라도 주거침입죄의 미수에 해당한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 주거에 들어간 경우에는 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하더라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어간 것이 아니어서 주거침입죄가 성립하지 않는다.(대법원 2021.9.9. 선고 2020도12630 전원합의체)
②(O) 아파트 공동현관이 거주자와 관리자에게만 부여된 비밀번호를 입력하여야 출입할 수 있는 등 외부인의 무단출입을 통제·관리하고 있음을 인식하면서도 정당한 이유 없이 비밀번호를 임의로 입력하여 공용 부분에 출입하였다면 거주자들의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로서 주거침입죄가 성립한다.(대법원 2022.1.27. 선고 2021도15507)
③(X) 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 음식점 방실에 들어간 이상 도청장치를 설치할 목적이었더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다.(대법원 2022.3.24. 선고 2017도18272 전원합의체)
④(X) 주거침입죄의 범의는 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하고, 신체의 일부만 들어갔더라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 미수가 아니라 기수에 이른다.(대법원 1995.9.15. 선고 94도2561)
2.다음 중 배임죄와 횡령죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 채무자가 채권자에게 근저당권을 설정해주겠다고 약속한 뒤 이를 어기고 제3자에게 근저당권을 설정해 준 경우 배임죄가 성립하지 않는다.
- ② 대물변제하기로 한 부동산을 채무자가 제3자에게 매각처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다.
- ③ 임대차보증금반환채권을 피해자에게 양도하였는데도 임대인에게 채권양도 통지를 하지 않고 임대인으로부터 남아 있던 임대차보증금을 반환받아 피해자를 위하여 보관하던 중 개인적인 용도로 사용한 경우 횡령죄가 성립한다.
- ④ 피고인이 인쇄기를 甲에게 양도하기로 하고 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 이를 자신의 채권자 乙에게 기존 채무 변제에 갈음하여 양도한 경우 배임죄가 성립하지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 근저당권설정 약정만으로는 타인의 사무를 처리하는 자가 아니어서 배임죄가 성립하지 않는다.(대법원 2020.6.18. 선고 2019도14340 전원합의체)
②(O) 대물변제하기로 한 부동산을 제3자에게 매각하여도 배임죄가 성립하지 않는다.
③(X) 임대차보증금반환채권을 양도한 후 채권양도 통지 전에 임대인으로부터 보증금을 수령한 경우 양도인은 양수인을 위하여 보관하는 자의 지위에 있지 않으므로 이를 소비하여도 횡령죄가 성립하지 않는다.(대법원 2022.6.23. 선고 2017도3829 전원합의체)
④(O) 동산 매도인이 계약금·중도금 수령 후 제3자에게 양도하여도 배임죄가 성립하지 않는다.(대법원 2011.1.20. 선고 2008도10479 전원합의체)
3.다음 중 강간죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 강간의 피해자가 원하지 않은 임신을 하게 된 경우 피고인은 강간치상죄에 해당한다.
- ② 위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라고 보아야 한다.
- ③ 강제추행죄의 폭행·협박은 최협의로 이해되며 피해자의 반항을 억압하거나 반항이 현저히 곤란할 정도의 것이어야 한다.
- ④ 피고인이 준강간의 고의로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았던 경우, 준강간죄의 불능미수에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 강간 피해자가 원치 않은 임신을 하게 된 것은 생리적 기능의 훼손이 아니어서 강간치상죄의 상해에 해당하지 않는다.
②(X) 위계에 의한 간음죄에서 '위계'란 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인·착각·부지를 일으키고 그 심적 상태를 이용하는 것을 말하고, 피해자가 오인·착각·부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다.(대법원 2020.8.27. 선고 2015도9436 전원합의체)
③(X) 강제추행죄의 폭행·협박은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요하지 않고 의사에 반하는 유형력의 행사이면 족하다.(대법원 2023.9.21. 선고 2018도13877 전원합의체)
④(O) 준강간의 고의로 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실·항거불능 상태에 있지 않았던 경우, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하였더라도 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 위험성이 있었다면 준강간죄의 불능미수가 성립한다.(대법원 2019.3.28. 선고 2018도16002 전원합의체)
4.다음 중 누범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 금고 이상의 형을 받고 그 형의 집행유예기간 중에 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였다면 이는 누범가중의 요건을 충족시킨 것이다.
- ② 잔형기간경과전 가석방기간중에 범행을 저질렀다면 이를 형법 제35조에서 말하는 형집행종료 후 죄를 범한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 여기에 누범가중을 할 수는 없다.
- ③ 상습범 중 일부 소위가 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 소위가 누범기간 경과후에 행하여졌더라도 그 행위 전부가 누범관계에 있는 것이다.
- ④ 형법 제35조 소정의 누범의 경우 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였는지 여부는 그 범죄의 실행행위를 하였는지 여부를 기준으로 결정하여야 하므로 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있으면 족하고, 그 기간 내에 기수에까지 이르러야 되는 것은 아니다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 누범은 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 경우를 말하므로, 집행유예기간 중의 범죄는 형의 집행이 종료되거나 면제된 후의 범죄가 아니어서 누범가중의 요건을 충족하지 못한다.(형법 제35조 제1항)
②(O) 가석방기간 중의 범행은 잔형기간이 경과하기 전이어서 형의 집행이 종료된 후에 죄를 범한 경우에 해당하지 않으므로 누범가중을 할 수 없다.
③(O) 상습범 중 일부 소위가 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 소위가 누범기간 경과 후에 행하여졌더라도 그 행위 전부가 누범관계에 있다.
④(O) 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였는지 여부는 그 범죄의 실행행위를 하였는지 여부를 기준으로 결정하여야 하므로 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있으면 족하고, 그 기간 내에 기수에까지 이르러야 되는 것은 아니다.(대법원 2006.4.7. 선고 2005도9858 전원합의체)
5.다음 중 사기죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인 등이 토지의 소유자이자 매도인인 피해자 甲 등에게 토지거래허가 등에 필요한 서류라고 속여 근저당권설정계약서 등에 서명·날인하게 하고 인감증명서를 교부받은 다음, 이를 이용하여 甲 등의 소유 토지에 피고인을 채무자로 한 근저당권을 乙 등에게 설정하여 주고 돈을 차용한 경우 피해자 甲 등의 처분의사를 인정할 수 없어 사기죄가 성립하지 않는다.
- ② 피고인이 부부인 피해자들을 기망하여 피해자별로 계약서를 작성하고 피해자별 명의 각 계좌로부터 돈을 송금 받아 편취한 경우 피해자들의 피해법익이 동일하다고 볼 수 있는 사정이 있는 경우에는 피해자 부부에 대한 사기죄가 포괄하여 일죄에 해당한다.
- ③ 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이득의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 않는다.
- ④ 피고인이 피해자로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용하였더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 토지거래허가 서류로 속여 근저당권설정계약서에 서명·날인하게 한 경우 피해자에게 처분결과에 대한 인식이 없었더라도 처분행위와 처분의사가 인정되어 사기죄가 성립한다.(대법원 2017.2.16. 선고 2016도13362 전원합의체)
②(O) 부부인 피해자들의 피해법익이 동일하다고 볼 수 있는 사정이 있으면 포괄하여 일죄가 될 수 있다.
③(O) 사기죄는 기망에 의한 재물·이익의 취득이 본질이고 현실적인 재산상 손해 발생을 요건으로 하지 않는다.
④(O) 도박자금으로 사용하기 위한 금원임을 알고 차용하였더라도 사기죄 성립에 영향이 없다.
6.다음 중 불능미수에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 향정신성의약품인 메스암페타민 속칭 히로뽕 제조를 위해 그 원료인 염산에페트린 및 수종의 약품을 교반하여 히로뽕 제조를 시도하였으나 그 약품배합미숙으로 그 완제품을 제조하지 못한 경우 이러한 행위는 그 성질상 결과발생의 위험성이 있다고 할 것이므로 이를 습관성의약품제조미수범으로 처단한 것은 정당하다.
- ② 피고인이 피해자 소유 승용차의 브레이크호스를 잘라 브레이크액을 유출시켜 주된 제동기능을 완전히 상실시킴으로써 그 때문에 피해자가 그 자동차를 몰고 가다가 반대차선의 자동차와의 충돌을 피하기 위하여 브레이크 페달을 밟았으나 전혀 제동이 되지 아니하여 사이드 브레이크를 잡아당김과 동시에 인도에 부딪치게 함으로써 겨우 위기를 모면한 경우 살인미수죄에 해당한다.
- ③ 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우, 객관적으로 소송비용의 청구방법에 관한 법률적 지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있어 위험성이 인정된다고 할 것이며, 소송사기죄의 불능미수가 성립한다.
- ④ 소매치기가 피해자의 주머니에 손을 넣어 금품을 절취하려 한 경우 비록 그 주머니속에 금품이 들어있지 않았다 하더라도 이러한 소위는 절도라는 결과 발생의 위험성을 충분히 내포하고 있으므로 이는 절도미수에 해당한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 약품배합 미숙으로 히로뽕 완제품 제조에 실패한 행위는 위험성이 있어 미수범으로 처단할 수 있다.(대법원 1985.3.26. 선고 85도206)
②(O) 브레이크호스를 잘라 제동기능을 상실시킨 행위는 살인미수죄에 해당한다.
③(X) 소송비용을 편취할 의사로 소송비용 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 것은 결과 발생의 가능성(위험성)이 없어 불능미수가 아니라 불가벌적 불능범에 해당한다.(대법원 2005.12.8. 선고 2005도8105)
④(O) 빈 주머니에 손을 넣어 절취하려 한 행위는 절도 결과 발생의 위험성이 있어 절도미수에 해당한다.
7.다음 중 현행 형법의 범죄가담형태에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 교사범은 정범과 동일한 형으로 처벌한다.
- ② 타인의 범죄를 방조한 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.
- ③ 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 방조한 때는 정범의 형으로 처벌한다.
- ④ 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 않은 때는 교사자와 피교사자를 음모·예비에 준하여 처벌한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 교사범은 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다. (「형법」 제31조 제1항)
②(O) 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.(제32조 제2항)
③(O) 자기의 지휘·감독을 받는 자를 방조한 때에는 정범의 형으로 처벌한다. (「형법」 제34조 제2항)
④(X) 교사받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때(실패한 교사)에는 교사자만을 음모·예비에 준하여 처벌하고 피교사자는 처벌하지 않는다. (「형법」 제31조 제3항)
8.다음 중 미수에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다.
- ② 甲이 피해자를 살해하려고 그의 목 부위와 왼쪽 가슴 부위를 칼로 수 회 찔렀으나 피해자의 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹고 그만두는 바람에 미수에 그친 경우 살인죄의 중지미수에 해당한다.
- ③ 甲이 A에게 위조한 예금통장 사본 등을 보여주면서 외국회사에서 투자금을 받았다고 거짓말하며 자금 대여를 요청하였으나, A와 함께 그 입금 여부를 확인하기 위해 은행에 가던 중 은행 입구에서 범행이 발각될 것이 두려워 차용을 포기하고 돌아간 경우 사기죄의 중지미수에 해당한다.
- ④ 살인죄의 공동정범 甲이 다른 공동정범 乙의 행위를 중단시키거나 결과 발생을 저지하기 위한 진지한 노력이 있었을 경우에는 甲과 乙 모두 살인죄의 중지미수에 해당한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 불능미수는 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인한 것이라는 점에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다.
②(X) 많은 피가 흘러나오는 것을 보고 겁을 먹고 그만둔 것은 자의에 의한 중지가 아니어서 장애미수에 해당한다.(대법원 1999.4.13. 선고 99도640)
③(X) 은행 입구에서 범행 발각이 두려워 포기한 것은 자의성이 없어 중지미수가 아니다.(대법원 2011.11.10. 선고 2011도10539)
④(X) 공동정범 중 1인의 중지미수가 인정되려면 다른 공동정범의 실행을 중지시키거나 결과 발생을 방지하여야 하고, 그 효과는 중지한 甲에게만 미치며 乙은 장애미수가 될 뿐이다.
9.다음 중 뇌물죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 뇌물죄는 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야 한다.
- ② 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위는 포함되지만, 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위는 포함되지 않는다.
- ③ 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다.
- ④ 뇌물약속죄에 있어서 뇌물의 목적물인 이익은 약속 당시에 현존하여야 하므로, 약속 당시에 예기할 수 있거나 그 가액이 확정되어 있지 않은 경우에는 뇌물약속죄가 성립하지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 뇌물성 인정에 특별한 청탁이나 개개 직무행위와의 대가적 관계는 필요하지 않다.
②(X) 뇌물죄의 직무에는 법령상 직무뿐 아니라 밀접한 관계가 있는 행위와 관례상·사실상 관여하는 직무행위도 포함된다.
③(O) 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 이상 사교적 의례의 형식을 빌렸더라도 그 금품은 뇌물이 된다.
④(X) 뇌물약속죄의 이익은 약속 당시에 현존할 필요가 없고 예기할 수 있으면 족하며 가액이 확정되지 않아도 성립한다.(대법원 2001.9.18. 선고 2000도5438)
10.다음 중 간접정범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 단속 경찰관이 고유번호가 가짜인 음주운전자 적발보고서를 작성하여 담당 경찰관으로 하여금 음주측정처리부에 기재토록 한 경우, 허위공문서작성 및 동행사죄의 간접정범이 성립한다.
- ② 甲이 존재하지 않는 약정이자에 관한 내용을 부가하여 위조한 乙 명의의 차용증을 바탕으로 乙에 대한 차용금채권을 丙에게 양도하고, 이러한 사정을 모르는 丙으로 하여금 乙을 상대로 양수금 청구소송을 제기하게 한 사안에서, 甲의 행위는 丙을 도구로 이용한 간접정범 형태의 소송사기죄를 구성한다.
- ③ 신용카드를 제시받은 상점점원이 그 카드의 금액란을 정정기재하였다 하더라도 그것이 카드소지인이 상점점원에게 자신이 금액을 정정기재 할 수 있는 권리가 있는 양 기망하여 이루어졌다면 이는 간접정범에 의한 유가증권 변조로 봄이 상당하다.
- ④ 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 보아야 하므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로는 범할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 가짜 고유번호 적발보고서로 담당 경찰관에게 음주측정처리부를 기재하게 한 경우 허위공문서작성·동행사죄의 간접정범이 성립한다.
②(O) 위조 차용증에 기한 채권을 양도하여 정을 모르는 양수인으로 하여금 소송을 제기하게 한 것은 간접정범 형태의 소송사기죄가 된다.(대법원 2007.9.6. 선고 2006도3591)
③(O) 정정기재 권한이 있는 양 기망하여 상점점원이 금액란을 정정하게 한 것은 간접정범에 의한 유가증권 변조다.
④(X) 강제추행죄는 자수범이 아니므로 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다.(대법원 2018.2.8. 선고 2016도17733)
11.다음 중 방조범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 링크를 하는 행위 자체는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치정보나 경로를 나타낸 것에 불과하므로, 링크 행위만으로 저작재산권 침해행위 방조에 해당한다고 볼 수 없다.
- ② 자동차운전면허가 없는 자에게 승용차를 제공하여 그로 하여금 무면허운전을 하게 한 경우 도로교통법상 무면허운전죄의 방조범에 해당한다.
- ③ 보호자가 의학적 권고에도 불구하고 치료를 요하는 환자의 퇴원을 간청하므로 담당 전문의와 주치의가 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 경우 담당 의사들은 살인죄의 방조범이 성립한다.
- ④ 백화점 직원이 자신이 관리하는 특정매장의 점포에 가짜 상표가 새겨진 상품이 진열·판매되고 있는 사실을 발견하고도 고객들이 이를 구매하도록 방치한 경우 부작위에 의한 상표법위반죄의 방조범이 성립한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 저작권 침해물임을 알면서 영리적·계속적으로 침해 게시물에 연결되는 링크를 제공한 경우에는 저작재산권 침해행위의 방조가 성립할 수 있다.(대법원 2021.9.9. 선고 2017도19025 전원합의체)
②(O) 무면허자에게 승용차를 제공하여 운전하게 한 것은 무면허운전죄의 방조범에 해당한다.(대법원 2000.8.18. 선고 2000도1914)
③(O) 보호자의 간청으로 치료중단·퇴원 조치를 하여 환자를 사망하게 한 담당 의사들에게는 살인죄의 방조범이 성립한다.(대법원 2004.6.24. 선고 2002도995)
④(O) 가짜 상표 상품의 진열·판매를 발견하고도 방치한 백화점 직원은 부작위에 의한 상표법위반 방조범이 된다.
12.다음 중 사실의 착오에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 甲이 친구 B를 살해할 의사로 치사량의 농약을 음료수에 넣어 B가 운영하는 음식점 주방에 놓아두었는데 그 정을 알지 못한 B의 아들 A가 이를 마시고 사망한 경우, 법정적 부합설에 따르면 A에 대한 살인죄가 성립한다.
- ② 甲이 상해의 고의로 A를 향해 돌을 던졌으나 빗나가서 옆에 있던 A의 자동차 유리창을 깨뜨린 경우, 구체적 부합설에 따르면 상해죄의 미수가 된다.
- ③ 甲이 살해의 고의로 A의 머리를 돌로 쳤으나 사망하지 않고 뇌진탕으로 쓰러졌는데, 甲은 A가 죽은 것으로 오인하고 개울가로 끌고 가 땅에 파묻어 질식사한 경우, 판례에 따르면 A에 대한 살인죄의 기수가 성립한다.
- ④ 甲이 친구 B를 상해할 의사로 골프채를 휘둘렀으나 이를 제지하려고 B 앞으로 뛰어들던 B의 아들 A가 대신 맞아 골절상을 입은 경우, 구체적 부합설에 따르면 A에 대한 상해죄의 고의가 인정된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법정적 부합설은 동일한 구성요건 내의 착오에서 발생한 사실에 대한 고의기수를 인정하므로 A에 대한 살인죄가 성립한다.
②(O) 구체적 부합설에 따르면 상해의 고의로 재물손괴의 결과가 발생한 추상적 사실의 착오에서 상해의 미수와 과실손괴(불가벌)가 문제될 뿐이므로 상해죄의 미수가 된다.
③(O) 살해의 고의로 가해한 후 피해자가 사망한 것으로 오인하고 매장하여 질식사에 이르게 한 이른바 개괄적 고의 사례에서, 판례는 전 과정을 개괄적으로 보아 A에 대한 살인죄의 기수를 인정한다(대법원 1988.6.28. 88도650).
④(X) 구체적 부합설에 따르면 방법의 착오에서 인식한 사실과 발생한 사실이 구체적으로 부합하지 않으므로 A에 대한 상해의 고의가 부정되고, B에 대한 상해미수와 A에 대한 과실치상의 상상적 경합이 될 뿐이다.
13.다음 중 법률의 착오에 있어서 정당한 이유가 인정되지 않는 경우는? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 가감십전대보초와 한약 가지 수에만 차이가 있는 십전대보초를 제조·광고한 사실에 대하여 전에 검찰의 '혐의 없음' 결정을 받은 적이 있었던 경우
- ② (구)음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 시행령상 비디오감상실 출입문에 '18세 미만 출입금지' 표지를 부착하라는 규정에 따라 18세 이상은 비디오감상실 출입이 허용되는 것이라 생각하고, 비디오감상실 업자가 비디오감상실에 18세 이상 19세 미만 청소년을 출입시킨 결과 (구)청소년보호법을 위반한 경우
- ③ 피고인이 주로 음식류를 조리·판매하는 레스토랑으로 허가받았으면 청소년을 고용해도 괜찮을 줄로 알고 있었고, 구미 시내 다른 레스토랑이나 한식당에서도 청소년을 고용하는 업소가 많고 구미시청 위생과 등에 문의해도 레스토랑은 청소년을 고용해도 괜찮다는 대답이 있어 자신의 행위가 법률에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 인식한 경우
- ④ 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 오인한 경우
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(정당한 이유 O) 가감삼십전대보초와 한약 가지수에만 차이가 있는 십전대보초를 제조하고 그 효능을 광고한 사실에 대하여 이전에 검찰의 혐의없음 결정을 받은 적이 있다면 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 믿을 수밖에 없었고 그렇게 오인함에 정당한 이유가 있다.(대법원 1995.8.25. 선고 95도717)
②(정당한 이유 O) 비디오물감상실업자가 구 음반·비디오물및게임물에관한법률 시행령의 '18세 미만 출입금지' 표지 규정을 신뢰하여 18세 이상 19세 미만 청소년을 출입시킨 경우 관련 법률에 의하여 허용된다고 믿었고 그렇게 믿은 데 정당한 이유가 있다.(대법원 2002.5.17. 선고 2001도4077)
③(정당한 이유 X) 형법 제16조는 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우를 벌하지 않는다는 취지이므로, 레스토랑 허가업소여서 청소년을 고용해도 된다고 생각하고 다른 업소의 관행이나 시청 위생과 문의 등을 거쳤더라도 정당한 이유가 인정되지 않는다.(대법원 2004.2.12. 선고 2003도6282)
④(정당한 이유 O) 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨 데 대하여 정당한 이유가 있어 처벌할 수 없다.(대법원 1992.5.22. 선고 91도2525)
14.다음 중 불법영득의사에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 은행이 발급한 직불카드를 사용하여 타인의 예금계좌에서 자기의 예금계좌로 돈을 이체시키는 등 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우 그 직불카드에 대한 불법영득의 의사는 없다.
- ② 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환한 경우 예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의 의사는 없다.
- ③ 회사 감사인 甲이 회사 경영진과의 불화로 한 달 가까이 결근하다가 회사 감사실에 침입하여 자신이 사용하던 컴퓨터에서 하드디스크를 떼어간 후 4개월 가까이 지난 시점에 반환한 경우 甲이 하드디스크를 일시 보관 후 반환하였다고 평가하기 어려워 불법영득의사를 인정할 수 있다.
- ④ 甲이 A의 영업점 내에 있는 A 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 이를 이용하여 통화를 하고 문자메시지를 주고받은 다음 약 1~2시간 후 A에게 아무런 말을 하지 않고 위 영업점 정문 옆 화분에 놓아두고 간 경우 불법영득의사가 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 은행이 발급한 직불카드를 사용하여 타인의 예금계좌에서 자기의 예금계좌로 돈을 이체시켰다 하더라도 직불카드 자체가 가지는 경제적 가치가 계좌이체된 금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다.(대법원 2006.3.9. 선고 2005도7819)
②(X) 예금통장을 사용하여 예금을 인출하면 그 인출된 예금액에 대하여 예금통장 자체의 예금액 증명기능이 상실되고 그에 상응한 경제적 가치도 소모되므로, 무단사용 후 바로 반환하였더라도 그 소모가 무시할 정도로 경미한 경우가 아닌 이상 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의 의사가 인정되어 절도죄가 성립한다.(대법원 2010.5.27. 선고 2009도9008)
③(O) 회사 감사인 甲이 감사실에 침입하여 자신이 사용하던 컴퓨터에서 하드디스크를 떼어간 후 4개월 가까이 지난 시점에 반환한 경우 이를 일시 보관 후 반환하였다고 평가하기 어려워 불법영득의사를 인정할 수 있다.(대법원 2011.8.18. 선고 2010도9570)
④(O) 타인의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 통화·문자에 이용한 다음 약 1~2시간 후 아무런 말 없이 영업점 정문 옆 화분에 놓아두고 간 것은 자기의 소유물과 같이 경제적 용법에 따라 이용하다가 본래의 장소와 다른 곳에 유기한 것이어서 불법영득의사가 인정된다.(대법원 2012.7.12. 선고 2012도1132)
15.다음 중 위법성조각사유에 대한 설명으로 적절하지 않은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 甲이 불심검문을 받아 경찰관 A에게 운전면허증을 교부한 후 불심검문에 항의하는 과정에서 우발적으로 큰소리로 욕설을 하여 A뿐만 아니라 인근 주민도 그 욕설을 직접 들었던 상황에서, A가 甲을 모욕죄의 현행범으로 체포하려 하자 甲이 이에 반항하는 과정에서 A에게 상해를 입힌 행위는 정당방위에 해당하지 않는다. ㉡ 甲이 스스로 야기한 강간행위의 와중에 피해자 A가 甲의 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀어 잡아 뽑다가 A에게 치아결손의 상해를 입힌 경우, 甲의 행위는 현재의 위난을 피하기 위한 행위로서 긴급피난에 해당한다. ㉢ 甲과 乙이 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 것을 공모한 후 乙의 승낙을 받은 甲이 乙에게 상해를 가한 경우, 乙의 승낙이 위법한 목적에 이용하기 위한 것이었다고 할지라도 甲의 행위는 피해자의 승낙으로 위법성이 조각된다. ㉣ 공문서인 기안문서의 작성권한자가 직접 이에 서명하지 않고 甲에게 지시하여 자기의 서명을 흉내내어 기안문서의 결재란에 대신 서명케 한 경우 甲의 기안문서 작성행위는 작성권자의 지시 또는 승낙에 의한 것으로서 피해자의 승낙에 따라 공문서위조죄의 위법성이 조각된다. ㉤ 이혼소송 중인 남편 A가 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 甲이 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 甲의 행위는 긴박한 상황에서 생명과 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위해 행해졌으므로 정당방위나 과잉방위에 해당한다.
- ① ㉠, ㉢, ㉣
- ② ㉡, ㉣, ㉤
- ③ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣
- ④ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →적절하지 않은 것: ㉠, ㉡, ㉢, ㉣, ㉤ — 5개
㉠(X) 현행범인 체포는 체포의 필요성(도망 또는 증거인멸의 염려)까지 갖추어야 하고 이를 결한 체포는 위법하므로, 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다.(대법원 2011.5.26. 선고 2011도3682)
㉡(X) 스스로 야기한 강간범행의 와중에 피해자가 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑다가 치아결손의 상해를 입힌 소위는 법에 의하여 용인되는 피난행위라 할 수 없다.(대법원 1995.1.12. 선고 94도2781)
㉢(X) 형법 제24조의 피해자의 승낙은 처분권자의 승낙일 뿐 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 아니하여야 하므로, 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 승낙을 받아 상해를 가한 것은 위법한 목적에 이용하기 위한 것이어서 위법성이 조각되지 않는다.(대법원 2008.12.11. 선고 2008도9606)
㉣(X) 작성권한자의 지시 또는 승낙에 따라 그 명의로 문서를 작성한 경우에는 작성명의를 모용한 것이 아니어서 애초에 '위조'에 해당하지 아니하므로, 피해자의 승낙에 의하여 공문서위조죄의 위법성이 조각되는 문제가 아니다.
㉤(X) 이혼소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데 격분하여 칼로 복부를 찔러 사망에 이르게 한 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없어 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다.(대법원 2001.5.15. 선고 2001도1089)
16.다음 중 문서에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① '문서가 원본인지 여부'가 중요한 거래에서 문서의 사본을 진정한 원본인 것처럼 행사할 목적으로 다른 조작을 가함이 없이 문서의 원본을 그대로 컬러복사기로 복사한 행위는 사문서위조죄에 해당한다.
- ② 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것이므로 형법상 문서에 해당하지 않는다.
- ③ 문서 작성권한의 위임이 있는 경우라고 하더라도 그 위임을 받은 자가 그 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄가 성립하고, 단지 위임받은 권한의 범위 내에서 이를 남용하여 문서를 작성한 것에 불과하다면 사문서위조죄가 성립하지 아니한다.
- ④ 보조 직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위임을 모르는 작성권자의 결재를 받아 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄의 간접정범이 될 것이지만, 이러한 결재를 거치지 않고 임의로 작성권자의 직인 등을 부정 사용함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 문서위조죄의 보호법익은 문서에 대한 공공의 신용이므로, '문서가 원본인지 여부'가 중요한 거래에서 문서의 사본을 진정한 원본인 것처럼 행사할 목적으로 다른 조작을 가함이 없이 원본을 그대로 컬러복사기로 복사한 후 그 사본을 원본인 것처럼 행사한 행위는 사문서위조죄 및 동행사죄에 해당한다.(대법원 2016.7.14. 선고 2016도2081)
②(O) 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 아니하여 계속적으로 화면에 고정된 것으로 볼 수 없으므로 형법상 문서에 관한 죄의 '문서'에 해당하지 않는다.(대법원 2007.11.29. 선고 2007도7480)
③(O) 위탁된 권한을 초월하여 위탁자 명의의 문서를 작성한 경우에는 문서위조죄가 성립하나, 본인 명의의 문서를 작성할 권한이 있는 자가 그 권한을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 본인 명의의 문서를 작성한 때에는 문서위조죄가 성립하지 아니한다.(대법원 1983.10.25. 선고 83도2257)
④(X) 허위공문서작성죄의 주체는 작성권한 있는 명의인인 공무원에 한하므로, 보조 직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위임을 모르는 작성권자의 결재를 받아 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 되고, 이러한 결재절차를 거치지 아니하고 임의로 작성권자의 기명인이나 직인 등을 부정사용하여 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립한다.(대법원 1981.7.28. 선고 81도898)
17.다음 중 고의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 신분범의 경우 행위자는 자신이 신분범에 있어서 신분이 있다는 사실을 인식해야 한다.
- ② 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다.
- ③ 부진정 부작위범의 고의는 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있는 등 작위의무자의 예견 또는 인식은 확정적이어야 하며, 미필적 고의와 같이 불확정적인 경우에는 고의가 인정될 수 없다.
- ④ 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 '방조의 고의'와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 '정범의 고의'가 있어야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 신분범에서 행위자는 자신에게 신분이 있다는 사실을 인식하여야 한다.
②(O) 미필적 고의는 발생 가능성의 인식과 함께 위험을 용인하는 내심의 의사를 요한다.
③(X) 부진정부작위범의 고의는 반드시 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것이 아니고 미필적 인식·용인으로도 족하다.(대법원 2015.11.12. 선고 2015도6809 전원합의체)
④(O) 방조범은 방조의 고의와 정범의 고의가 모두 있어야 한다.
18.다음 중 과실과 결과적 가중범에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 객관적 주의의무를 제한하는 신뢰의 원칙은 의사와 약사 사이는 물론이고 약사와 제약회사 사이에서도 적용될 수 있다.
- ② 도급인이 수급인에게 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였더라도, 법령에 의하여 도급인에게 구체적인 관리·감독 의무가 부여되어 있지 않다면 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 해야 할 주의의무가 없다.
- ③ 부진정 결과적 가중범에서 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적 가중범이 고의범에 대하여 법조경합 중 흡수관계에 있으므로 결과적 가중범만 성립한다.
- ④ 甲이 피해자의 재물을 강취한 후 그를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우 강도살인죄만 성립한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 객관적 주의의무를 제한하는 신뢰의 원칙은 의사와 약사 사이는 물론 약사와 제약회사 사이에서도 적용될 수 있다.
②(X) 도급인이 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독한 경우에는 법령상 의무가 없더라도 안전조치를 취할 주의의무가 인정된다.(대법원 2009.5.28. 선고 2008도7030)
③(X) 부진정 결과적 가중범에서 중한 결과의 고의범이 더 무겁게 처벌되지 않는 경우 결과적 가중범만 성립하는 것은 흡수관계가 아니라 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있기 때문이다.
④(X) 재물 강취 후 살해 목적 방화로 사망케 한 경우 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합이 되고 강도살인죄만 성립하는 것이 아니다.(대법원 1998.12.8. 선고 98도3416)
19.형법해석에 대한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공직선거법 제262조의 '자수'를 '범행발각 전에 자수한 경우로 한정하는 풀이는 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
- ② 형법 제170조 제2항에서 말하는 '자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'이라 함은 '자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기의 소유에 속하든, 타인의 소유에 속하든 불문하고 제167조에 기재한 물건'을 의미하는 것이라고 해석하여야 한다.
- ③ 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니다.
- ④ 형법 제55조 제1항 제6호의 벌금을 감경할 때의 「다액」의 2분의 1이라는 문구는 「금액」의 2분의 1이라고 해석하여 그 상한과 함께 하한도 2분의 1로 내려가는 것으로 해석하여야 한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공직선거법 제262조의 '자수'를 '범행발각 전에 자수한 경우'로 한정하는 풀이는 문언의 통상적 의미를 벗어난 것으로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다.(대법원 1997.3.20. 선고 96도1167 전원합의체)
②(O) 형법 제170조 제2항의 '자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'은 '자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기의 소유에 속하든 타인의 소유에 속하든 불문하고 제167조에 기재한 물건'을 의미하며, 이는 금지되는 유추해석이나 확장해석에 해당하지 않는다.(대법원 1994.12.20. 자 94모32 전원합의체)
③(O) 집행유예에 부가하는 보호관찰은 형벌이 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 보안처분이므로 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니고 재판시의 규정에 의할 수 있다.(대법원 1997.6.13. 선고 97도703)
④(O) 형법 제55조 제1항 제6호의 벌금을 감경할 때의 '다액'의 2분의 1이라는 문구는 '금액'의 2분의 1이라고 해석하여 그 상한과 함께 하한도 2분의 1로 내려가는 것으로 해석하여야 한다.(대법원 1978.4.25. 선고 78도246 전원합의체)
20.다음 중 인과관계에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 살인의 실행행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생하게 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 되는 것은 아니다.
- ② 피고인의 폭행뿐만 아니라 의사의 수술지연 등 과실이 피해자 사망의 공동원인이 되었다면 피고인의 행위가 사망의 결과에 대하여 유력한 원인이 되었는지와 상관없이 폭행행위와 치사의 결과 간에는 인과관계를 인정할 수 없다.
- ③ 피고인의 자상행위가 피해자를 사망하게 한 직접적 원인은 아니었다 하더라도 이로부터 발생된 다른 간접적 원인이 결합되어 사망의 결과를 발생하게 한 경우라도 그 행위와 사망 간에는 인과관계가 있다.
- ④ 피고인이 폭행이나 협박을 가하여 간음하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 피해자가 사상에 이르게 된 사실 간에는 인과관계가 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 살인의 실행행위가 사망의 유일한 원인이거나 직접적인 원인일 필요는 없다.
②(X) 피고인의 폭행이 사망의 유력한 원인이 된 이상 의사의 수술지연 등 과실이 공동원인이 되었더라도 폭행과 사망 사이의 인과관계가 인정된다.(대법원 1984.6.26. 선고 84도831)
③(O) 직접적 원인이 아니어도 다른 간접적 원인이 결합되어 사망의 결과가 발생하였다면 인과관계가 있다.
④(O) 강간을 피하려다 피해자가 사상에 이른 경우 간음 시도 행위와 결과 사이에 인과관계가 있다.
21.다음 중 죄수에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(위험운전치사상)죄가 성립하는 때에는 차의 운전자가 형법 제268조의 죄를 범한 것을 내용으로 하는 교통사고처리특례법 위반죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다.
- ② 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다면 그러한 폭행행위가 이른바 '불가벌적 수반행위'에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다.
- ③ 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분한 경우 장물보관죄만 성립하고 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.
- ④ 전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 돈을 사기이용계좌로 송금·이체받은 후 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출한 경우 인출행위는 사기의 피해자에 대하여 따로 횡령죄를 구성하지 아니한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 위험운전치사상죄가 성립하는 때에는 차의 운전자가 형법 제268조의 죄를 범한 것을 내용으로 하는 교통사고처리특례법 위반죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다.(대법원 2008.12.11. 선고 2008도9182)
②(X) 업무방해죄와 폭행죄는 구성요건과 보호법익을 달리하고 업무방해죄의 성립에 일반적·전형적으로 폭행이 수반되는 것도 아니며 폭행이 업무방해죄에 비하여 경미하다고 할 수도 없으므로, 폭행이 업무방해의 수단이 되었더라도 불가벌적 수반행위로서 흡수관계에 있다고 볼 수 없고 두 죄는 상상적 경합 관계에 있다.(대법원 2012.10.11. 선고 2012도1895)
③(O) 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 인도받아 보관하다가 임의 처분하였더라도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.(대법원 2004.4.9. 선고 2003도8219)
④(O) 보이스피싱 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 돈을 사기이용계좌로 송금·이체받았다면 이로써 편취행위는 기수에 이르고 피해자와 사이에 위탁·신임관계가 없으므로, 그 후 사기이용계좌에서 현금을 인출한 행위는 이미 성립한 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 피해자에 대하여 따로 횡령죄를 구성하지 아니한다.(대법원 2017.5.31. 선고 2017도3045)
22.다음 중 형법의 적용범위에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다.
- ② 형벌법규의 변경에 따라 형이 가벼워진 경우, 종전 법령이 규정한 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것이 아니라 단순한 사실관계의 변경에 불과한 경우에는 행위자에게 유리한 신법을 적용하지 않는다.
- ③ 소송조건은 형법 제1조 제2항의 문제가 아니므로 종전에는 피해자의 의사에 상관없이 처벌할 수 있었던 법률이 이후 반의사불벌죄로 개정된 경우 형법 제1조 제1항에 의하여 행위시법이 적용되어야 한다.
- ④ 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 경한 법을 적용하여야 한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다.(대법원 2016.1.28. 선고 2015도15669)
②(X) 판례는 종전의 이른바 동기설을 폐기하였으므로 반성적 고려에 따른 변경인지 단순한 사실관계의 변경인지를 따지지 않고 형이 가벼워진 신법을 적용한다.(대법원 2022.12.22. 선고 2020도16420 전원합의체)
③(X) 종전에는 피해자의 의사와 관계없이 처벌할 수 있던 죄가 반의사불벌죄로 개정된 것은 피고인에게 유리한 법률의 변경이므로 형법 제1조 제2항에 따라 신법이 적용된다.
④(X) 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교할 것이 아니라 행위 종료 시에 시행 중인 법, 즉 신법을 적용한다.(대법원 2009.4.9. 선고 2009도321)
23.다음 중 국가적 법익에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 위계에 의한 공무집행방해죄에서 공무원의 직무집행이란 공권력의 행사를 내용으로 하는 권력적 작용을 말하며, 사경제 주체로서의 활동을 비롯한 비권력적 작용은 포함되지 않는다.
- ② 위계에 의한 공무집행방해죄에서 위계에 의해 상대방이 구체적인 공무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 아니하고 미수에 그친 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄의 미수범으로 처벌한다.
- ③ 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 그것이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있다.
- ④ 형법 제151조에 따르면 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인은닉·도피죄를 범한 때에는 형을 면제한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 위계에 의한 공무집행방해죄의 직무집행은 법령의 위임에 따른 적법한 직무집행인 이상 공권력의 행사를 내용으로 하는 권력적 작용뿐만 아니라 사경제주체로서의 활동을 비롯한 비권력적 작용도 포함된다.(대법원 2003.12.26. 선고 2001도6349)
②(X) 위계에 의한 공무집행방해죄(형법 제137조)에는 미수범 처벌규정이 없으므로 구체적인 공무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데 이르지 못하였다면 처벌할 수 없다.
③(O) 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄에 해당한다.(대법원 2006.12.7. 선고 2005도3707)
④(X) 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인은닉·도피죄를 범한 때에는 형 면제가 아니라 처벌하지 아니한다.(형법 제151조 제2항)
24.다음 중 부작위범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 형법 제18조에 의한 부작위범의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.
- ② 사실혼 관계에 있는 경우에도 법률상 보호의무를 인정할 수 있지만, 혼인의 실체를 갖추지 않은 단순한 동거 또는 내연관계에 있는 경우에는 법률상 보호의무를 인정할 수 없다.
- ③ 도로교통법 제54조와 같이 법령상 특별한 의무가 주어진 경우에는 위법하지 않은 선행행위로부터도 작위의무가 발생한다.
- ④ 부작위범에 대한 교사·방조는 가능하지만 부작위에 의한 교사·방조는 불가능하다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 작위의무는 법적인 의무인 한 성문법·불문법, 공법·사법을 불문하므로 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.(대법원 1996.9.6. 선고 95도2551)
②(O) 사실혼 관계에 있는 경우에는 법률상 보호의무를 인정할 수 있으나, 혼인의 실체를 갖추지 못한 단순한 동거 또는 내연관계에는 법률상 보호의무가 인정되지 않는다.
③(O) 도로교통법 제54조와 같이 법령상 특별한 의무가 주어진 경우에는 위법하지 않은 선행행위로부터도 작위의무가 발생한다.
④(X) 부작위범에 대한 교사·방조가 가능함은 물론, 직무상 의무 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 이를 방지할 제반 조치를 취하지 아니하여 정범의 실행행위를 용이하게 한 경우에는 부작위에 의한 방조도 성립한다(부작위에 의한 교사는 인정되지 않는다).(대법원 1996.9.6. 선고 95도2551)
25.다음 중 대향범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 따라서 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범 관계가 성립되지 아니한다.
- ② 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사는, 이 변호사에 대한 처벌규정이 없더라도, 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위를 처벌하는 변호사법 위반죄의 공범으로 처벌될 수 있다.
- ③ 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다.
- ④ 의사가 직접 환자를 진찰하지 않고 처방전을 작성하여 교부한 행위와 대향범 관계에 있는 '처방전을 교부받은 행위'에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 대향범 관계에서 매도인에게 처벌규정이 없으면 매도행위는 매수범행의 공범·방조범이 되지 않는다.
②(X) 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사에 대한 처벌규정이 없는 이상 그 변호사를 변호사법위반죄의 공범으로 처벌할 수 없다.(대법원 2004.10.28. 선고 2004도3994)
③(O) 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용되지 않는다.(대법원 2011.4.28. 선고 2009도3642)
④(O) 직접 진찰 없이 작성된 처방전을 교부받은 행위에는 공범 규정을 적용할 수 없다.(대법원 2011.10.13. 선고 2011도6287)
형사소송법 문항별 해설
1.피고인 갑은 법관에 대한 기피신청을 하려고 한다. 다음 중 기피신청에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 변론종결 뒤 법관에 대한 기피신청이 있는 경우에도 판결선고는 정지되지 않는다.
- ② 기피신청은 서면으로 해야 하고 구술로는 할 수 없다.
- ③ 법관이 이미 당해 구체적 사건의 직무집행으로부터 배제되어 있더라도 기피신청을 할 수 있다.
- ④ 기피신청이 있는 경우 간이기각결정을 인정하는 것은 기피당한 법관이 스스로 심판하는 것을 허용하는 것으로 부적법하다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 기피신청이 있는 때에는 간이기각결정을 하는 경우를 제외하고 소송진행을 정지하여야 하나 급속을 요하는 경우에는 예외이므로, 변론이 종결되어 판결선고만 남은 뒤의 기피신청에는 판결선고가 정지되지 않는다.(제22조 단서)
②(X) 기피신청의 방식에는 제한이 없어 공판정에서는 구술로도 할 수 있고, 서면에 의하여야 하는 것은 신청한 날로부터 3일 이내에 하는 기피사유의 소명이다.(제19조 제2항)
③(X) 법관이 이미 당해 구체적 사건의 직무집행에서 배제되어 있는 경우에는 기피신청의 실익이 없어 부적법하다.
④(X) 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백하거나 제19조의 규정에 위배된 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관이 결정으로 이를 기각할 수 있다.(제20조 제1항)
2.다음 중 당연히 증거능력이 있는 서류만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 육군과학수사연구소 실험분석관이 작성한 감정서 ㉡ 체포·구속인접견부 ㉢ 외국공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서 ㉣ 성매매업소에서 영업상 작성한 성매매 상대방에 대한 메모리카드의 내용 ㉤ 군법회의판결사본
- ① ㉠, ㉡, ㉤
- ② ㉡, ㉢, ㉣
- ③ ㉡, ㉣, ㉤
- ④ ㉢, ㉣, ㉤
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 육군과학수사연구소 실험분석관이 작성한 감정서는 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하는 경우 당연히 증거능력이 있는 서류가 아니다.(대법원 1976.10.12. 선고 76도2960)
㉡(X) 체포·구속인접견부는 유치된 피의자가 죄증을 인멸하거나 도주를 기도하는 등 유치장의 안전과 질서를 위태롭게 하는 것을 방지하기 위한 목적으로 작성되는 서류로 보일 뿐이어서 제315조 제2호·제3호의 당연히 증거능력이 있는 서류로 볼 수 없다.(대법원 2012.10.25. 선고 2011도5459)
㉢(O) 외국공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서는 제315조 제1호의 서류다.
㉣(O) 성매매업소에 고용된 여성들이 영업에 참고하기 위하여 상대방의 아이디·전화번호·성매매방법 등을 입력하여 작성한 메모리카드의 내용은 제315조 제2호의 영업상 필요로 작성된 통상문서다.(대법원 2007.7.26. 선고 2007도3219)
㉤(O) 군법회의판결사본은 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서로서 제315조 제3호에 해당한다.(대법원 1981.11.24. 선고 81도2591)
▌당연히 증거능력이 있는 것: ㉢, ㉣, ㉤ — 3개
3.공소제기에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 검사는 공소를 제기한 피고사건에 대하여 판결이 확정될 때까지 그 공소를 취소할 수 있다.
- ② 피고인의 방어준비를 용이하게 하기 위해서 공소장에는 피고인의 수에 상응하는 부본을 첨부하여야 한다.
- ③ 범죄사실의 일부에 대한 공소의 효력은 범죄사실 전부에 미친다.
- ④ 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고, 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고는 할 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공소취소는 판결 확정 시가 아니라 제1심 판결의 선고 전까지 할 수 있다.(제255조 제1항)
②(O) 공소장에는 피고인 수에 상응하는 부본을 첨부하여야 한다.(제254조 제2항)
③(O) 범죄사실 일부에 대한 공소의 효력은 범죄사실 전부에 미친다.(제248조 제2항)
④(O) 성명모용의 경우 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미치지 않는다.
4.공소장변경에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법원은 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다.
- ② 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다.
- ③ 법원이 공소장변경허가결정을 한 경우에는 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지하여야 한다.
- ④ 상고심에서는 공소장변경을 할 수 없지만, 상고심에서 파기환송된 사건에 대한 항소심에서는 공소장변경을 할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인이 재정하는 공판정에서 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다.
②(O) 방어권 행사에 실질적 불이익이 없으면 공소장변경 없이 다르게 사실을 인정하여도 불고불리 원칙에 위배되지 않는다.
③(X) 공소장변경 시 공판절차의 정지는 피고인의 불이익 증가 염려가 있는 경우 법원의 재량으로 '정지할 수 있는' 것이지 정지하여야 하는 것이 아니다.(제298조 제4항)
④(O) 상고심에서는 공소장변경이 허용되지 않으나 파기환송 후의 항소심에서는 할 수 있다.
5.자백보강법칙에 관한 설명 중 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 소년보호사건에서는 피고인의 자백만을 증거로 범죄사실을 인정할 수 있다. ㉡ 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도이어야 하고, 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있어야 한다. ㉢ 필로폰 매수 대금을 송금한 사실에 대한 증거는 필로폰 매수죄와 실체적 경합범 관계에 있는 필로폰 투약행위에 대한 보강증거가 될 수 있다. ㉣ '피고인이 변조하였다는 내용이 기재되어 있는 형사민원처리부의 현존'은 공문서인 형사민원처리부의 기재내용을 변조하였다는 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉣
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉡, ㉣
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉣ — 2개
㉠(O) 소년보호사건에는 자백보강법칙이 적용되지 않으므로 자백만을 증거로 비행사실을 인정할 수 있다.
㉡(X) 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족하고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다.(대법원 2001.9.28. 선고 2001도4091)
㉢(X) 필로폰 매수 대금을 송금한 사실에 대한 증거는 필로폰 매수죄와 실체적 경합범 관계에 있는 필로폰 투약행위에 대한 보강증거가 될 수 없다. 실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실마다 보강증거가 있어야 한다.(대법원 2008.2.14. 선고 2007도10937)
㉣(O) 피고인이 변조하였다는 내용이 기재되어 있는 형사민원처리부의 현존은 공문서변조 자백에 대한 보강증거로 삼기에 족하다.(대법원 2001.9.28. 선고 2001도4091)
6.다음 중 형사소송법상 필요적 보석의 제외 사유가 아닌 것은?
- ① 피고인이 사형, 무기 또는 장기 3년이 넘는 징역에 해당하는 죄를 범한 때
- ② 피고인이 죄증을 인멸하기 위해 자기 휴대폰을 고의로 파손한 때
- ③ 피고인이 증인의 친족에 해를 가할 염려가 있을 때
- ④ 피고인이 상습절도의 죄를 범한 때
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 필요적 보석의 제외사유는 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때이고 장기 3년이 아니다. (「형사소송법」 제95조 제1호)
②(O) 피고인이 죄증인멸을 목적으로 자기 소유의 휴대폰을 고의로 파손한 행위는 「형사소송법」 제95조 제3호의 ‘죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때’에 해당하여 필요적 보석의 제외사유에 해당한다.(「형사소송법」 제95조 제3호)
③(O) 피고인이 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때는 필요적 보석의 제외사유이다. (「형사소송법」 제95조 제6호)
④(제외사유 O) 누범 또는 상습범인 죄를 범한 때에 해당한다.(제2호)
7.다음 중 약식재판과 즉결심판에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 약식명령 기판력의 시적 기준은 발령시점을 기준으로 한다.
- ② 정식재판의 청구는 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 한다.
- ③ 즉결심판절차에서는 자백보강법칙이 적용되지 않는다.
- ④ 약식절차에서는 위법수집증거배제법칙이 적용되지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 약식명령 기판력의 시적 범위는 발령 시를 기준으로 한다.
②(O) 정식재판의 청구는 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 하여야 한다.(형사소송법 제453조 제1항)
③(O) 즉결심판절차에서는 자백보강법칙(형사소송법 제310조)이 적용되지 않는다.(즉결심판에 관한 절차법 제10조)
④(X) 약식절차에는 증거능력 규정의 적용을 배제하는 규정이 없으므로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다는 위법수집증거배제법칙이 그대로 적용된다.(형사소송법 제308조의2)
8.증거신청 및 증거조사에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 증거조사는 피고인신문 종료 후에 실시한다.
- ② 법원은 당사자의 증거신청에 대하여 채택 여부의 결정을 하여야 하며 직권으로 증거조사를 할 수 있다.
- ③ 검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 따라 증거서류를 조사하는 때에는 신청인이 이를 낭독하여야 한다.
- ④ 법원은 범죄의 구성요건이나 법률상 규정된 형의 가중·감면의 사유가 되는 경우를 제외하고는, 법률이 규정한 증거로서의 자격이나 증거조사방식에 구애됨이 없이 상당한 방법으로 조사하여 양형의 조건이 되는 사항을 인정할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 피고인신문은 증거조사 종료 후에 하는 것이 원칙이므로(제296조의2) 증거조사를 피고인신문 종료 후에 실시한다는 것은 옳지 않다.
②(O) 법원은 증거신청에 대하여 채택 여부를 결정하여야 하고 직권으로 증거조사를 할 수 있다.
③(O) 당사자 신청에 따라 증거서류를 조사하는 때에는 신청인이 낭독한다.(제292조 제1항)
④(O) 양형의 조건이 되는 사항은 엄격한 증거조사 방식에 구애됨이 없이 상당한 방법으로 조사하여 인정할 수 있다.
9.다음 중 수사조건에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법률에 의하여 고소나 고발이 있어야 논할 수 있는 죄의 경우, 고소 또는 고발은 수사의 조건이다.
- ② 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사가 아니다.
- ③ 함정수사가 위법한 경우 무죄판결을 내려야 한다는 것이 판례의 입장이다.
- ④ 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 강제수사의 일종이다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 법률에 의하여 고소나 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에서 고소 또는 고발은 소추조건에 불과하고 범죄의 성립요건이나 수사의 조건은 아니므로, 고소·고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하게 되는 것은 아니다.(대법원 2011.3.10. 선고 2008도7724)
②(O) 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법은 위법한 함정수사에 해당하지 않는다.(대법원 2005.10.28. 선고 2005도1247)
③(X) 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 무죄판결이 아니라 공소기각 판결을 하여야 한다.(대법원 2005.10.28. 선고 2005도1247, 형사소송법 제327조 제8호)
④(X) 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 강제수사가 아니라 피의자의 동의를 전제로 하는 임의수사이다.(대법원 2010.10.28. 선고 2008도11999)
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
10.다음 중 공소시효에 대한 설명으로 가장 옳은 것은?
- ① 범인이 외국에 거주하여 신병이 확보되기 전에 공소를 제기한 것은 위법하다.
- ② 공소시효를 계산할 때는 초일을 산입하지 않는다.
- ③ 재정신청이 있으면 재정결정의 확정 때까지 공소시효가 정지된다.
- ④ 공소제기 후 사건에 대해 공소시효가 완성된 사실이 판명된 경우 법원은 공소기각결정을 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공소제기에 피의자의 신병 확보는 요건이 아니므로 외국 거주 피의자에 대한 공소제기도 적법하다.
②(X) 시효의 계산에서는 초일을 시간을 계산함이 없이 1일로 산입한다.(제66조 제1항 단서)
③(O) 재정신청이 있으면 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지된다.(제262조의4)
④(X) 공소제기 후 시효 완성이 판명되면 공소기각결정이 아니라 면소판결을 한다.(제326조 제3호)
11.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법원은 공소제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가졌음이 판명된 때는 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 군사법원으로 이송하여야 한다.
- ② 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 「형법」 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우에는 특정 군사범죄에 대하여도 군사법원이 전속적인 재판권을 가진다고 볼 수 없으므로 일반 법원은 이에 대하여 재판권을 행사할 수 있다.
- ③ 군사법경찰관의 구속 기간의 연장을 허용하는 「군사법원법」 제242조 제1항 중 제239조 부분은 과잉금지의 원칙에 위반하여 신체의 자유 및 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.
- ④ 민간인이 군에 입대하여 군인신분을 취득하였는가의 여부를 판단함에는 엄격한 증명을 요한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법원은 공소가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지게 되었거나 재판권을 가졌음이 판명된 때에는 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 군사법원으로 이송한다.(형사소송법 제16조의2)
②(X) 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 특정 군사범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가지므로 일반 법원은 이에 대하여 재판권을 행사할 수 없다.(대법원 2016.6.16.자 2016초기318 전원합의체 결정)
③(O) 군사법경찰관의 구속기간 연장을 허용하는 군사법원법 제242조 제1항 중 제239조 부분은 과잉금지의 원칙에 위반하여 신체의 자유 및 신속한 재판을 받을 권리를 침해한다.(헌법재판소 2003.11.27. 2002헌마193)
④(O) 민간인이 군에 입대하여 군인신분을 취득하였는지 여부를 판단함에는 엄격한 증명을 요한다.
12.구속에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법원이 피고인에 대한 구속기간이 만료될 무렵 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과 다른 범죄사실로 피고인을 구속하는 것은 위법하다.
- ② 구속영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 구속영장의 제시 없이 구속할 수도 있다. 다만, 집행을 완료한 후에는 신속히 구속영장을 제시하여야 한다.
- ③ 구속적부심에서 법원이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 특별한 사정이 없는 한 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 당연히 그 증거능력이 인정된다.
- ④ 교도소에 구속된 자에 대한 공소장의 송달은 교도소장에게 송달하면 그 구속된 자에게 전달된 여부와 관계없이 효력이 생긴다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 구속의 효력은 원칙적으로 구속영장에 기재된 범죄사실에만 미치므로, 구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과 다른 범죄사실로 피고인을 구속하였다는 사정만으로는 그 구속이 위법하다고 할 수 없다.(대법원 2000.11.10.자 2000모134 결정)
②(O) 구속영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피고인에게 공소사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있고, 집행을 완료한 후에는 신속히 구속영장을 제시하여야 한다.(형사소송법 제85조 제3항·제4항)
③(O) 구속적부심문조서는 특별한 사정이 없는 한 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호의 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'로서 증거능력이 인정된다.
④(O) 교도소에 구속된 자에 대한 송달은 교도소장에게 하면 그 구속된 자에게 전달되었는지 여부와 관계없이 효력이 생긴다.
13.현행범인 체포에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관리 아닌 이가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 또는 사법경찰관리에게 인도하여야 한다.
- ② 수사기관이 아닌 사인이 현행범인을 체포한 때에는 즉시 수사기관에 인도하여야 하며, 여기서 '즉시'란 '정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속하는 등으로 불필요한 지체를 함이 없이'라는 의미이다.
- ③ 사인이 현행범인을 체포하여 수사기관에 인도한 경우 수사기관이 그 피의자를 구속하고자 할 때에는 수사기관이 사인으로부터 현행범인을 인도받은 때로부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 한다.
- ④ 검사 또는 사법경찰관리 아닌 이에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 검사 또는 사법경찰관리에게 인도된 경우 위 48시간의 기산점은 현행범인 체포시이다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고 사인이 체포한 때에는 즉시 수사기관에 인도하여야 한다.
②(O) '즉시'란 정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속하는 등 불필요한 지체를 함이 없이라는 뜻이다.
③(O) 수사기관이 사인으로부터 현행범인을 인도받아 구속하려면 인도받은 때부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 한다.
④(X) 사인이 체포한 현행범인이 수사기관에 인도된 경우 구속영장 청구 48시간의 기산점은 체포 시가 아니라 검사 등이 현행범인을 인도받은 때다.(대법원 2011.12.22. 선고 2011도12927)
14.증거동의에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다.
- ② 피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인 및 그 대리인이 모두 출정하지 아니한 때에는 동의가 있는 것으로 간주한다.
- ③ 피고인의 증거동의 의사표시가 하나하나의 증거에 대하여 「형사소송법」상의 증거조사 방식을 거쳐 이루어진 것이 아니라 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어졌더라도 증거동의의 효력이 있다.
- ④ 증거동의는 명시적으로 하여야 하므로 피고인이 신청한 증인의 전문진술에 대하여 피고인이 별 의견이 없다고 진술한 것만으로는 그 증언을 증거로 함에 동의한 것으로 볼 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다.(형사소송법 제318조 제1항)
②(O) 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 동의가 있는 것으로 간주하되, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 그러하지 아니하다.(형사소송법 제318조 제2항)
③(O) 증거동의는 반대신문권을 포기하겠다는 의사표시를 적극적으로 표시한 것으로 인정되면 족하므로, 개개의 증거에 대하여 개별적인 증거조사방식을 거치지 아니하고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어진 것이라 하여도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.(대법원 1983.3.8. 선고 82도2873)
④(X) 피고인이 신청한 증인의 증언이 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술이라 하더라도 피고인이 그 증언에 대하여 '별 의견이 없다'고 진술하였다면 그 증언을 증거로 함에 동의한 것으로 볼 수 있어 증거능력이 있다.(대법원 1983.9.27. 선고 83도516)
15.고소에 관한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재된 경우 이를 적법한 고소로 볼 수 있다. ㉡ 피해자 본인의 고소권이 소멸하면 그 피해자의 법정대리인은 고소권을 행사할 수 없다. ㉢ 법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리 대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻은 경우, 부재자 재산관리인은 「형사소송법」 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당한다. ㉣ 고소 또는 처벌을 희망하는 의사표시는 제1심 판결선고전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 상해죄에서 반의사불벌죄인 폭행죄로 공소장이 변경된 경우에 항소심에서 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉢, ㉣
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉢ — 2개
㉠(O) 친고죄의 고소는 서면뿐 아니라 구술로도 할 수 있고 그 조서가 독립된 조서일 필요도 없으므로, 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면 고소는 적법하다.(대법원 2011.6.24. 선고 2011도4451)
㉡(X) 형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다.(대법원 1999.12.24. 선고 99도3784)
㉢(O) 법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻은 경우 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당한다.(대법원 2022.5.26. 선고 2021도2488)
㉣(X) 형사소송법 제232조 제1항, 제3항의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 좌우되는 현상을 제1심판결 선고 이전까지로 제한하려는 데 있으므로, 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장이 변경되었다 하여 항소심을 제1심으로 볼 수는 없어 처벌희망 의사표시를 철회할 수 없다.(대법원 1988.3.8. 선고 85도2518)
16.간이공판절차에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다.
- ② 간이공판절차에서는 정식의 증거조사 방식에 의하지 않고 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 할 수 있다.
- ③ 피고인이 법정에서 "공소사실은 모두 사실과 다름없다."고 하였다면, 술에 만취되어 기억이 없다는 취지로 진술한 경우에도 간이공판절차에 의하여 심판할 수 있다.
- ④ 법원이 간이공판절차의 개시결정을 할 때에는 검사의 의견을 들을 필요가 없으나 그 결정을 취소할 때에는 검사의 의견을 들어야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다.(형사소송법 제286조의2)
②(O) 간이공판절차의 결정이 있는 사건에 대하여는 제161조의2, 제290조 내지 제293조, 제297조의 규정을 적용하지 아니하며 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 할 수 있다.(형사소송법 제297조의2)
③(X) '공소사실은 모두 사실과 다름없다'고 하면서 술에 만취되어 기억이 없다는 취지로 진술한 것은 범의를 부인함과 동시에 심신상실·심신미약을 주장하는 것이어서 자백으로 볼 수 없으므로 간이공판절차에 의하여 심판할 대상에 해당하지 아니한다.(대법원 2004.7.9. 선고 2004도2116)
④(O) 개시결정에는 검사의 의견을 들을 필요가 없으나, 피고인의 자백이 신빙할 수 없다고 인정되거나 간이공판절차로 심판하는 것이 현저히 부당하다고 인정하여 그 결정을 취소할 때에는 검사의 의견을 들어야 한다.(형사소송법 제286조의3)
17.불이익변경금지의 원칙에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 소송비용의 부담은 형이 아니므로 불이익변경금지원칙의 적용이 없다.
- ② 피고인만이 항소한 경우에 벌금형은 감경되었으나 그 환형유치기간만이 길어졌다고 하더라도 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수 없다.
- ③ 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 그 항소심에서는 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되지만, 환송 후의 원심에서 적법한 공소장변경으로 인하여 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하는 경우에는 적용되지 않는다.
- ④ 성폭력 범죄를 범한 피고인에게 '징역 장기 7년, 단기 5년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령'을 선고한 제1심판결을 파기한 후 '징역 장기 5년, 단기 3년 및 20년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령'을 선고한 항소심판결이 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 소송비용의 부담은 형이 아니고 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 할 것도 아니므로 불이익변경금지원칙의 적용이 없다.(대법원 2001.4.24. 선고 2001도872)
②(O) 벌금형이 감경되었다면 그 벌금형에 환형유치기간이 더 길어졌다고 하여도 전체적으로 비교하여 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수 없다.(대법원 1977.9.13. 선고 77도2114 전원합의체)
③(X) 피고인의 상고에 의하여 상고심이 원심판결을 파기환송한 경우 그 항소심에서는 파기된 항소심판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 없고, 환송 후의 원심에서 적법한 공소장변경이 있어 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하는 경우에도 그 법리를 같이 한다.(대법원 1980.3.25. 선고 79도2105)
④(O) 위치추적 전자장치 부착명령은 보안처분의 일종이고 불이익 여부는 주문 전체를 고려하여 실질적으로 판단하므로, '징역 장기 7년, 단기 5년 및 5년의 부착명령'을 선고한 제1심을 파기하고 '징역 장기 5년, 단기 3년 및 20년의 부착명령'을 선고한 것은 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는다.(대법원 2010.11.11. 선고 2010도7955, 2010전도46)
18.다음 사례 중 증거능력을 인정할 수 있는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 검사 A가 압수영장 집행 후 지체없이 압수목록을 작성하여 교부하지 않은 경우
- ② 수사관 B가 영장 집행 과정에서 영장에 기재되지 않은 물건을 압수한 경우
- ③ 검사 C가 판사의 서명만 있고 날인이 없는 압수영장에 의해 압수한 경우
- ④ 검사 D가 변호인의 피의자신문참여권이 보장되지 않은 상태에서 피의자를 신문한 경우
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 압수영장 집행 후 지체 없이 압수목록을 작성·교부하지 않은 압수물은 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다.
②(X) 영장에 기재되지 않은 물건의 압수는 영장주의에 반하는 위법한 압수로서 증거능력이 없다.
③(증거능력 O) 법관의 서명만 있고 날인이 없는 압수영장은 적법하게 발부되었다고 볼 수 없으나, 그 결함은 피고인의 기본적 인권보장과 관련성이 적어 절차 위반의 정도가 중대하지 않으므로 그 영장에 따라 압수한 물품의 증거능력은 인정될 수 있다.(대법원 2019.7.11. 선고 2018도20504)
④(X) 변호인의 피의자신문 참여권이 보장되지 않은 상태에서 작성된 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
19.법원의 관할에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공소제기 당시 피고인의 임의에 의한 현재지뿐만 아니라 적법한 강제에 의한 현재지도 토지관할이 인정된다.
- ② 피고인 甲의 A사건은 지방법원본원 항소부에, 甲의 B사건은 고등법원에 각각 계속되어 있는 경우 甲은 대법원의 결정에 의하여 고등법원에서 병합심리를 받을 수 있다.
- ③ 사실발견을 위하여 필요하거나 긴급을 요하는 경우 법원은 관할구역 외에서 직무를 행하거나 사실조사에 필요한 처분을 할 수 있다.
- ④ 국외에 있는 대한민국 선박 내에서 범한 죄에 관하여는 선적지 또는 범죄 후의 선착지도 토지관할이 인정된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 토지관할의 '현재지'라 함은 공소제기 당시 피고인이 현재한 장소로서 임의에 의한 현재지뿐만 아니라 적법한 강제에 의한 현재지도 이에 해당한다.(형사소송법 제4조 제1항, 대법원 2011.12.22. 선고 2011도12927)
②(X) 사물관할을 달리하는 수개의 관련 항소사건이 각각 고등법원과 지방법원본원합의부에 계속된 때에는 대법원이 아니라 고등법원이 결정으로 지방법원본원합의부에 계속한 사건을 병합하여 심리할 수 있다.(형사소송규칙 제4조의2 제1항)
③(O) 법원은 사실발견을 위하여 필요하거나 긴급을 요하는 때에는 관할구역 외에서 직무를 행하거나 사실조사에 필요한 처분을 할 수 있다.(형사소송법 제3조 제1항)
④(O) 국외에 있는 대한민국 선박 내에서 범한 죄에 관하여는 제4조 제1항에 규정한 곳 외에 선적지 또는 범죄 후의 선착지도 토지관할이 된다.(형사소송법 제4조 제2항)
20.다음 중 당사자의 증거신청에 대한 법원의 채부결정에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
- ① 위 채부결정은 '판결 전의 소송절차에 관한 결정'이다.
- ② 이의신청으로 다툴 수 있다.
- ③ 항고로 다툴 수 있다.
- ④ 판결에 영향을 미쳤다는 이유로 상소로 다툴 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 채부결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정이다.
②(O) 증거결정에 대하여는 이의신청으로 다툴 수 있다.(제296조)
③(X) 증거신청에 대한 채부결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정이므로 즉시항고할 수 있다는 규정이 없는 이상 항고로 다툴 수 없다.(제403조 제1항)
④(O) 채부결정이 판결에 영향을 미친 경우에는 상소로 다툴 수 있다.
21.공판준비절차에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
- ① 법원은 공판준비기일을 종료하는 때에는 검사, 피고인 또는 변호인에게 쟁점 및 증거에 관한 정리 결과를 고지하고, 이에 대한 이의 유무를 확인하여야 한다.
- ② 서면으로 진행되는 공판준비절차를 위해서도 법원은 변호인이 없을 때는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
- ③ 검사는 피고인 또는 변호인이 공판준비절차에서 현장부재·심신상실 또는 심신미약 등 법률상·사실상의 주장을 한 때에는 피고인 또는 변호인에게 피고인 또는 변호인이 증거로 신청할 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 요구할 수 있다.
- ④ 법원은 공판준비기일이 종결되더라도 직권으로 증거를 조사할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법원은 공판준비기일을 종료하는 때에는 검사, 피고인 또는 변호인에게 쟁점 및 증거에 관한 정리결과를 고지하고, 이에 대한 이의의 유무를 확인하여야 한다.(형사소송법 제266조의10 제1항)
②(X) 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 하는 것은 공판준비'기일'이 지정된 사건에 변호인이 없는 때이고, 서면으로 진행되는 공판준비절차에는 그러한 규정이 없다.(형사소송법 제266조의8 제4항)
③(O) 검사는 피고인 또는 변호인이 공판기일 또는 공판준비절차에서 현장부재·심신상실 또는 심신미약 등 법률상·사실상의 주장을 한 때에는 피고인 또는 변호인이 증거로 신청할 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 요구할 수 있다.(형사소송법 제266조의11 제1항)
④(O) 공판준비기일에서 신청하지 못한 증거의 실권효에도 불구하고 법원은 직권으로 증거를 조사할 수 있다.(형사소송법 제266조의13 제2항)
22.압수·수색에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 한다.
- ② 수사기관이 저장매체 자체를 직접 반출하거나 그 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 '복제본'이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부에 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.
- ③ 수사기관은 복제본에 담긴 전자정보를 탐색하여 혐의사실과 관련된 정보를 선별하여 출력하거나 다른 저장매체에 저장하는 등으로 압수를 완료하면 혐의사실과 관련 없는 전자정보를 삭제·폐기하여야 한다.
- ④ 수사기관이 새로운 범죄 혐의의 수사를 위하여 혐의사실과 관련 없는 전자정보가 남아 있는 복제본을 열람하는 것은 압수·수색영장으로 압수되지 않은 전자정보를 영장 없이 수색하는 것과는 다르므로, 혐의사실과 관련 없는 전자정보가 남아 있는 복제본도 수사기관의 탐색, 복제 또는 출력 대상이 된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 전자정보 압수·수색은 원칙적으로 혐의사실 관련 부분만 출력·복제하는 방식으로 하여야 한다.
②(O) 저장매체 자체나 복제본의 외부 반출은 출력·복제 방법이 불가능하거나 압수 목적 달성이 현저히 곤란한 때에 한하여 예외적으로 허용된다.
③(O) 압수를 완료하면 혐의사실과 관련 없는 전자정보를 삭제·폐기하여야 한다.
④(X) 압수 완료 후 혐의사실과 관련 없는 전자정보가 남아 있는 복제본을 새로운 범죄 혐의 수사를 위하여 열람하는 것은 영장 없이 압수되지 않은 전자정보를 수색하는 것과 같으므로 복제본은 더 이상 탐색·복제·출력의 대상이 될 수 없다.(대법원 2022.1.14. 자 2021모1586)
23.피해자의 진술권에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법원이 피해자를 신문하는 경우 당해 사건에 관한 의견진술기회의 부여는 법원의 재량이다.
- ② 동일한 범죄사실에 대하여 피해자 진술신청을 한 자가 수인인 경우에 법원은 그 수인의 신청을 모두 받아들여야 하고 일부 신청에 대하여 기각할 수 없다.
- ③ 법원은 범죄 피해자를 증인으로 신문하는 경우 당해 피해자·법정대리인 또는 검사의 신청에 따라 피해자의 사생활의 비밀이나 신변보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 결정으로 심리를 공개하지 아니할 수 있다.
- ④ 피해자 진술을 신청한 신청인이 출석통지를 받고도 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 법원은 피해자등을 신문하는 경우 피해의 정도 및 결과, 피고인의 처벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 관한 의견을 진술할 기회를 주어야 하므로 재량이 아니다.(제294조의2 제2항)
②(X) 동일한 범죄사실에서 신청인이 여러 명인 경우 법원은 진술할 자의 수를 제한할 수 있다.(제294조의2 제3항)
③(O) 법원은 범죄로 인한 피해자를 증인으로 신문하는 경우 당해 피해자·법정대리인 또는 검사의 신청에 따라 피해자의 사생활의 비밀이나 신변보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 결정으로 심리를 공개하지 아니할 수 있다.(제294조의3 제1항)
④(X) 신청인이 출석통지를 받고도 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 때에는 그 신청을 철회한 것으로 본다.(제294조의2 제4항)
24.국선변호인에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장하여야 할 국가의 의무에는 피고인이 국선변호인의 실질적 조력을 받을 수 있도록 할 의무가 포함된다.
- ② 법원은 피고인이 빈곤이나 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
- ③ 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때에 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
- ④ 법원은 피고인의 나이·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하면 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 변호인을 선정하여야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 국가는 피고인이 국선변호인의 실질적 조력을 받을 수 있도록 할 의무가 있다.
②(X) 빈곤이나 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에는 직권이 아니라 피고인의 청구가 있는 때에 변호인을 선정한다.(제33조 제2항)
③(O) 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역·금고에 해당하는 사건에 변호인이 없는 때에는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.(제33조 제1항 제6호)
④(O) 법원은 나이·지능·교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하면 피고인의 명시적 의사에 반하지 않는 범위에서 변호인을 선정하여야 한다.(제33조 제3항)
25.위법수집증거배제법칙에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법에서 정한 공개금지사유가 없음에도 불구하고 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 결정하였다면 그러한 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없지만, 변호인의 반대신문권이 보장되었다면 증거능력을 인정할 수 있다.
- ② 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출한 경우, 그 비망록의 증거사용에 대하여 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다.
- ③ 피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화 내용을 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다.
- ④ 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 압수·수색영장 없이 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 검사가 진행되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 법이 정한 공개금지사유가 없음에도 이루어진 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없고, 변호인의 반대신문권이 보장되었다 하더라도 달리 볼 수 없다.(대법원 2005.10.28. 선고 2005도5854)
②(O) 교도관이 직무상 위탁을 받아 보관하던 재소자의 비망록을 수사기관에 임의로 제출한 경우, 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다.(대법원 2008.5.15. 선고 2008도1097)
③(O) 피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다.(대법원 1997.3.28. 선고 97도240)
④(O) 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉·시료채취·성분분석 등의 검사는 적정한 통관 등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라 할 수 없으므로, 압수·수색영장 없이 진행되었더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다.(대법원 2013.9.26. 선고 2013도7718)