정답표
형법 문항별 해설
1.죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있는 「형사소송법」 제233조가 공정 거래위원회의 고발에도 유추적용된다고 해석한다면 이는 공정거래위원회의 고발이 없는 행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것으로서 죄형법정주의에 반한다.
- ② 대법원 양형위원회의 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 해당 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정하는 경우, 이는 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 있다.
- ③ 구 「결혼중개업법」 제10조의2 제4항에 의하여 대통령령에 규정하도록 위임된 ‘국제결혼중개 업자의 계약체결 이용자와 결혼중개의 상대방의 신상정보의 제공 시기’를 「결혼중개업법」 시행령 제3조의2 제3항이 ‘이용자와 상대방의 만남 이전’으로 규정한 것은 위임입법의 한계를 벗어났다고 볼 수 있다.
- ④ 건설공사의 수주 및 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 금품을 수수하는 것을 금지하는 「건설산업기본법」 제38조의2 규정 중 ‘이해 관계인’ 부분은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 소추요건이라는 성질상의 공통점 외에 고소·고발의 주체와 제도적 취지가 상이함에도 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정한 형사소송법 제233조가 공정거래위원회의 고발에도 유추적용된다고 해석한다면, 이는 공정거래위원회의 고발이 없는 행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다.(대법원 2010.9.30. 선고 2008도4762)
②(X) 대법원 양형위원회의 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하므로, 양형기준이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 이를 참고하여 형을 양정하였다고 하여 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다.(대법원 2009.12.10. 선고 2009도11448)
③(X) 결혼중개업법 제10조의2 제4항에 의하여 대통령령에 규정하도록 위임된 '신상정보의 제공 시기'는 적어도 이용자와 상대방의 만남 이전이 될 것임을 충분히 예측할 수 있으므로, 시행령 제3조의2 제3항이 위임한 범위를 일탈하여 위임입법의 한계를 벗어났다고 볼 수 없다.(대법원 2019.7.25. 선고 2018도7989)
④(X) 건설산업기본법 제38조의2의 '이해관계인'이란 건설공사를 도급 또는 하도급받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자로서 도급계약의 체결 여부에 직접적이고 법률적인 이해관계를 가진 자를 의미하므로, 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.(대법원 2009.9.24. 선고 2007도6185)
2.긴급피난에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 정당 당직자인 피고인들이 국회 상임위원회 회의장 앞 복도에서 출입이 봉쇄된 회의장 출입구를 뚫을 목적으로 회의장 출입문 및 그 안쪽에 쌓여있던 집기를 손상하거나, 국회 심의를 방해할 목적으로 회의장 내에 물을 분사한 행위는 긴급피난에 해당하지 않는다.
- ② 피고인이 甲에게 채무없이 단순히 잠시 빌려준 피고인 발행약속어음을 甲이 乙에게 배서양도하여 乙이 소지중 피고인이 이를 찢어버린 행위는 긴급피난에 해당한다.
- ③ 선박의 선장인 피고인이 태풍으로 인한 선박의 안전을 위하여 선박의 닻줄을 7샤클로 늘여 놓을 경우 선박이 태풍에 밀려 피조개 양식장을 침범하여 물적 손해를 입히리라는 것은 당연히 예상됨에도 불구하고 닻줄을 7샤클로 늘여 놓음으로써 물적 피해를 준 행위는 긴급피난에 해당한다.
- ④ 아파트 입주자대표회의 회장인 피고인이 다수 입주민들의 민원에 따라 위성방송 수신을 방해하는 케이블TV방송의 시험방송 송출을 중단시키기 위하여 위 케이블TV 방송의 방송안테나를 절단하도록 지시한 행위는 긴급피난에 해당하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 회의장 출입문·집기 손상, 물 분사 행위는 긴급피난의 요건을 갖추지 못하였다.(대법원 2013.6.13. 선고 2010도13609)
②(X) 빌려준 약속어음이 배서양도되어 제3자가 소지 중임을 기화로 이를 찢어버린 행위는 자기의 채무 부담을 면하기 위한 것으로서 긴급피난에 해당하지 않는다.
③(O) 태풍 속 선박의 안전을 위해 닻줄을 늘여 양식장에 피해를 준 것은 긴급피난에 해당한다.(대법원 1987.1.20. 선고 85도221)
④(O) 위성방송 수신 방해를 이유로 케이블TV 방송안테나를 절단하게 한 것은 긴급피난에 해당하지 않는다.(대법원 2006.4.13. 선고 2005도9396)
3.불능미수에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 불능미수는 행위자가 실제로 존재하는 사실을 존재하지 않는다고 오인하였다는 측면에서 존재하지 않는 사실을 존재하는 것으로 오신한 사실의 착오와 다르다.
- ② 불능미수에서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미한다.
- ③ 장애미수 또는 중지미수는 범죄의 실행에 착수할 당시 실행행위를 놓고 판단하였을 때 행위자가 의도한 범죄의 기수가 성립할 가능성이 있었으므로 처음부터 기수가 될 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다.
- ④ 갑이 을이 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 준강간의 실행에 착수하였으나 을이 실제로는 심신상실 또는 항거 불능의 상태에 있지 않은 경우, 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였다고 볼 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서, 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다.(대법원 2019.3.28. 선고 2018도16002 전원합의체)
②(O) 형법 제27조의 '결과 발생의 불가능'은 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 인하여 범죄가 기수에 이를 수 없는 것을 의미하므로, 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건 실현이 불가능한 경우를 말한다.(대법원 2019.3.28. 선고 2018도16002 전원합의체)
③(O) 장애미수 또는 중지미수는 범죄의 실행에 착수할 당시 실행행위를 놓고 판단하였을 때 행위자가 의도한 범죄의 기수가 성립할 가능성이 있었으므로, 처음부터 기수가 될 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다.(대법원 2019.3.28. 선고 2018도16002 전원합의체)
④(O) 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그 상태를 이용하여 간음할 의사로 간음하였으나 피해자가 실제로는 그러한 상태에 있지 않았다면 실행의 수단 또는 대상의 착오로 준강간죄에서 규정하는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였던 것이고, 위험성이 인정되면 준강간죄의 불능미수가 성립한다.(대법원 2019.3.28. 선고 2018도16002 전원합의체)
4.법률의 착오에 정당한 이유가 있는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 교통부장관의 허가를 얻어 설립된 사단법인 한국교통사고상담센터의 직원이 교통사고 피해자의 위임을 받아 사고회사와의 사이에 화해의 중재나 알선을 하고 피해자로부터 교통부장관이 승인한 조정수수료를 받은 경우
- ② 숙박업자인 피고인이 숙박업소에서 위성방송 수신장치를 이용하여 수신한 외국의 음란한 위성방송프로그램을 투숙객 등에게 제공하는 행위를 하였는데, 피고인에게는 이전에도 그와 유사한 행위로 ‘혐의없음’ 처분을 받은 전력이 있다거나 일정한 시청차단장치를 설치하였다는 등의 사정이 있던 경우
- ③ 부동산중개업자가 부동산중개업협회의 자문을 통하여 인원수의 제한 없이 중개보조원을 채용하는 것이 허용되는 것으로 믿고서 제한 인원을 초과하여 중개보조원을 채용한 경우
- ④ 건축업면허 없이는 시공할 수 없는 건축공사를 감독관청의 주선으로 타인의 건설업면허를 대여받아 그 명의로 시공한 경우
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 교통부장관의 허가를 얻어 설립된 사단법인 한국교통사고상담센터의 하부직원이 목적사업인 교통사고 피해자의 위임을 받아 사고회사와 사이에 화해의 중재나 알선을 하고 피해자로부터 교통부장관이 승인한 조정수수료를 받은 것은 직무수행상의 행위로서 위법의 인식을 기대하기 어려워 형법 제16조의 법률의 착오에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다.(대법원 1975.3.25. 선고 74도2882)
②(X) 이전에 유사한 행위로 '혐의없음' 처분을 받은 전력이 있다거나 일정한 시청차단장치를 설치하였다는 등의 사정만으로는 형법 제16조의 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.(대법원 2010.7.15. 선고 2008도11679)
③(X) 부동산중개업자가 부동산중개업협회의 자문을 통하여 인원수의 제한 없이 중개보조원을 채용하는 것이 허용된다고 믿었더라도 그러한 사정만으로 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다거나 범의가 없었다고 볼 수는 없다.(대법원 2000.8.18. 선고 2000도2943)
④(X) 건축업면허 없이는 시공할 수 없는 건축공사를 타인의 건설업면허를 대여받아 그 명의로 시공하였다면, 그 면허대여가 감독관청의 주선에 의하여 이루어졌다 하더라도 그 사정만으로는 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.(대법원 1987.12.22. 선고 86도1175)
5.방조범에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 방조범은 방조의 고의와 정범의 고의가 있어야 하나, 방조범에서 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니다.
- ② 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화·증대시키는 행위도 가벌적 방조행위에 해당한다.
- ③ 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과 관계 인정을 위하여서는 방조행위가 정범의 실현을 용이하게 하기에 적합한 전형적인 행위에 해당한다는 것으로는 부족하고 방조 행위가 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있을 정도에 이르러야 한다.
- ④ 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위라고 할지라도 그것이 범죄수행을 용이하게 하는 일체의 유형적, 무형적 행위로 평가될 수 있다면 방조범이 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 방조범의 정범의 고의는 정범 범죄의 구체적 내용까지 인식할 것을 요하지 않는다.
②(O) 정범의 범죄행위가 종료되기 전 단계에서 정범의 실행행위를 용이하게 하고 법익의 침해를 강화·증대하였다고 평가할 수 있는 행위도 가벌적 방조행위에 해당한다. [대판(전합) 2021.9.9. 2017도19025]
③(O) 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계는 정범의 실현을 용이하게 하기에 적합한 전형적인 행위라는 것만으로는 부족하고, 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있을 정도에 이르러야 인정된다. [대판(전합) 2021.9.9. 2017도19025]
④(X) 방조범이 성립하려면 그 행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 구성요건적 결과 발생의 기회를 현실적으로 증대함으로써 정범의 실행행위를 용이하게 하였다고 평가될 수 있어야 하므로, 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위까지 방조가 되는 것은 아니다. [대판(전합) 2021.9.9. 2017도19025]
6.과실범에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 의사의 과실의 유무를 판단함에 있어서는 의료행위 당시에 최신의 의학 수준 내지 의료행위 당시 상정가능한 최선의 진료환경과 조건 등이 아니라, 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 의학 수준, 진료환경과 조건 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다.
- ② 의료사고에서 의사의 과실과 결과 발생 사이에 인과관계 존부를 판단함에 있어서는 의사의 주의의무 위반이 없었더라면 그러한 법익 침해의 결과가 발생하지 않았을 것인지를 판단해 보아야 한다.
- ③ 의료기관 내의 직책상 주된 의사의 지위 있는 의사가 지휘·감독 관계에 있는 다른 의사에게 특정 의료행위를 위임하는 수직적 분업의 경우, 그 다른 의사에게 전적으로 위임된 것이 아닌 이상 주된 의사는 자신이 주로 담당하는 환자에 대하여 다른 의사가 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무를 부담한다.
- ④ 환자가 수술 전에 담당의사에게 명시적인 수혈 거부 의사를 표시하였고 이에 의사가 수혈하지 아니함을 전제로 수술을 개시하 였는데 수술 과정에서 수혈을 하지 않으면 생명에 위험이 발생할 수 있는 응급상태에 이르렀음에도 수술을 집도하는 의사가 환자의 의사를 존중하여 수혈 없이 수술을 진행하던 중 환자가 사망한 경우, 업무상 과실치사죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 의사의 과실은 통상의 의사에게 일반적으로 알려지고 시인되는 의학 수준·진료환경을 기준으로 규범적으로 판단한다.
②(O) 주의의무 위반이 없었더라면 결과가 발생하지 않았을 것인지를 판단하여 인과관계를 결정한다.
③(O) 수직적 분업에서 주된 의사는 전적으로 위임된 것이 아닌 한 다른 의사의 의료행위를 확인·감독할 주의의무를 부담한다.
④(X) 환자가 명시적으로 수혈을 거부하여 의사가 그 의사를 존중하여 수혈 없이 수술하던 중 사망한 경우 환자의 자기결정권을 존중한 것으로서 업무상과실치사죄가 성립하지 않는다.(대법원 2014.6.26. 선고 2009도14407)
7.교사범 내지 간접정범에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 교사범이 성립하려면 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위가 있어야 하므로, 정범의 성립은 교사범 구성요건의 일부이고 교사범이 성립하려면 정범의 범죄행위가 인정되어야 한다.
- ② 강제추행죄 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다.
- ③ 갑이 공문서 이미지 파일을 위조하여 이러한 사실을 모르는 을에게 이메일에 첨부하여 발송하였고 을이 송부받은 이미지 파일을 출력한 경우, 갑은 공문서위조죄의 간접정범에 해당한다.
- ④ 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 살인을 실행한 경우, 교사자는 애초 교사한 상해죄의 교사범으로 처벌되고, 피교사자가 교사받은 내용을 초과하여 실행한 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수는 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 정범의 성립은 교사범 구성요건의 일부이므로 정범의 범죄행위가 인정되어야 교사범이 성립한다.(대법원 2000.2.25. 선고 99도1252)
②(O) 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행한 경우 강제추행죄의 간접정범이 될 수 있다.(대법원 2018.2.8. 선고 2016도17733)
③(O) 공문서 이미지 파일을 위조하여 정을 모르는 자로 하여금 출력하게 하였다면 공문서위조죄의 간접정범이 성립한다.
④(X) 상해를 교사하였는데 피교사자가 살인을 실행한 경우 교사자에게 사망 결과에 대한 과실 내지 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.(대법원 1993.10.8. 선고 93도1873)
8.형의 양정에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우, 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다.
- ② 법정형 중에서 무기징역을 선택한 후 작량 감경한 결과 유기징역을 선고하게 되었을 경우에는 미성년자인 피고인에게 부정기형을 선고할 수 있다.
- ③ 처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라서 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 「형법」 제56조에서 열거하고 있는 가중·감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경 사유는 인정될 수 없다.
- ④ 「형법」 제53조의 작량감경은 범죄의 모든 정상을 종합적으로 관찰하여 형을 감경함이 때에 상당하다고 인정될 1회에 한하여 적용되는 것이지, 정상 하나하나에 거듭 작량감경할 수 있는 것은 아니다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다.
②(X) 법원이 수종의 법정형 중 무기징역형을 선택한 이상 작량감경을 하여 유기징역형을 선고할 경우라도 소년인 피고인에 대하여 부정기형을 선고할 수 없다.(대법원 1989.5.9. 선고 89도522)
③(O) 처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라서 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중·감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경사유를 인정할 수는 없다.(대법원 2021.1.21. 선고 2018도5475 전원합의체)
④(O) 형법 제53조의 작량감경은 범죄의 모든 정상을 종합적으로 관찰하여 형을 감경함이 상당하다고 인정될 경우 1회에 한하여 적용되는 것이지 정상 하나하나에 거듭 작량감경할 수 있는 것은 아니다.
9.살인의 죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 격분하여 피해자를 살해할 것을 마음먹고 밖으로 나가 낫을 들고 피해자에게 다가서려고 하였으나 제3자가 제지하는 틈을 타서 피해자가 도망함으로써 살인의 목적을 이루지 못한 경우, 피고인의 행위는 살인예비에 해당한다.
- ② 피고인이 피해자를 살해한 후 그 사체를 다른 장소로 옮겨 유기한 경우, 살인죄만 성립할 뿐 불가벌적 사후행위인 사체유기 죄는 성립하지 않는다.
- ③ 피해자는 그의 남편과 공동으로 피고인을 입양할 의사로 친생자로 출생신고를 하고 피고인을 양육하여 오다가 남편이 사망한 후에도 계속하여 피고인을 양육하여 온 사실이 있었고, 이후 피고인이 피해자를 살해한 경우 존속살해죄가 성립한다.
- ④ 피고인이 7세, 3세 남짓된 어린 자식들에게 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 한 후 익사하게 한 경우, 피고인에게는 「형법」 제253조에 따른 위계 또는 위력에 의한 살인죄의 범의가 인정된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 격분하여 피해자를 살해할 것을 마음먹고 낫을 들고 피해자에게 접근함으로써 살인의 실행행위에 착수한 것이므로, 살인예비가 아니라 살인미수에 해당한다.(대법원 1986.2.25. 선고 85도2773)
②(X) 살해한 후 사체를 다른 장소로 옮겨 유기한 때에는 살인죄와 별도로 사체유기죄가 성립한다.
③(O) 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다면 그 허위의 친생자 출생신고는 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 하므로, 그렇게 양친자관계가 성립한 양모를 살해한 경우 존속살해죄가 성립한다.(대법원 2007.11.29. 선고 2007도8333)
④(X) 7세, 3세 남짓된 어린 자식들에게 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하여 익사하게 하였다면, 자살의 의미를 이해할 능력이 없는 어린 자식들을 권유하여 익사하게 한 이상 살인죄의 범의가 인정된다.(대법원 1987.1.20. 선고 86도2395)
10.특수폭행죄 내지 특수상해죄에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 운전자 갑이 자신의 차를 가로막는 A를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하였는데 A를 실제로 부딪치지는 않 은 경우, 갑은 A에 대해 위법한 유형력을 행사하여 폭행한 것이다.
- ② 특수폭행치상죄를 범한 자는 특수상해죄의 예에 따라 처벌한다.
- ③ 위험한 물건을 휴대하였다고 하기 위하여 범인이 그 물건을 현실적으로 손에 쥐고 있는 등 범인과 그 물건이 물리적으로 부착되어 있어서 언제든지 그 물건을 곧바로 범행에 사 용할 수 있는 상태에 있어야 하는 것은 아니다.
- ④ A가 갑에게 다가와 폭언을 하면서 갑의 손가락을 물어 뜯으므로 갑이 이를 피하려고 손을 뿌리 치면서 두 손으로 A의 양어깨를 누른 경우, 갑의 행위는 폭행죄를 구성하지 아니한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 사람을 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 행위는 실제 충돌이 없어도 위법한 유형력 행사로서 폭행이다.
②(X) 특수폭행치상죄는 형법 제258조의2(특수상해)가 아니라 제257조 제1항(상해죄)의 예에 따라 처벌하여야 한다.(대법원 2018.7.24. 선고 2018도3443)
③(O) '휴대'는 물건을 현실적으로 손에 쥐는 등 물리적으로 부착되어 있을 것을 요하지 않는다.
④(O) 손가락을 물어뜯는 것을 피하려고 뿌리치며 어깨를 누른 것은 소극적 방어행위로서 폭행죄를 구성하지 않는다.
11.사실의 착오에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 ‘乙의 개’를 죽이려고 총을 쏘았으나, 총알이 빗나가 ‘개 주인인 乙’이 맞고 사망한 경우, 구체적 부합설과 법정적 부합설은 결론이 동일하다.
- ② 판례는 甲은 자신의 구타행위로 상해를 입은 乙이 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고, 자신의 행위를 은폐하고 乙이 자살한 것처럼 가장하기 위하여 乙을 베란다 아래 바닥으로 떨어뜨려 사망하게 한 사안에서 甲에게 포괄하여 단일의 살인죄를 인정하였다.
- ③ 법정적 부합설에 의하면 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오에 대해서만 ‘발생사실에 대한 고의․기수’를 인정한다.
- ④ 판례는 甲이 하사 乙을 살해할 목적으로 발사한 총탄이 이를 제지하려고 甲 앞으로 뛰어들던 병장 丙에게 명중되어 丙이 사망한 사안에서 乙에 대한 살인미수와 丙에 대한 과실치사죄의 상상적 경합을 인정하였다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) '乙의 개'를 죽이려다 '乙'이 사망한 추상적 사실의 방법의 착오에서는 구체적 부합설과 법정적 부합설 모두 손괴미수와 과실치사의 상상적 경합으로 처리하므로 결론이 같다.
②(X) 판례는 빈사상태의 피해자를 사망한 것으로 오인하고 떨어뜨려 사망케 한 사안에서 포괄하여 단일의 '상해치사죄'를 인정하였다.(대법원 1994.11.4. 선고 94도2361)
③(X) 법정적 부합설은 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오뿐 아니라 방법의 착오에서도 발생사실에 대한 고의·기수를 인정한다.
④(X) 판례는 총탄이 빗나가 제지하려던 병장에게 명중한 사안에서 丙에 대한 살인죄(기수)를 인정하였다.(대법원 1975.4.22. 선고 75도727)
12.갑에게 주거침입죄가 성립하는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 갑이 X시 지방의회 본회의 방청 중 회의 진행을 방해하고 퇴거 요구에 불응한 사건 등으로 지방의회 출입제한 조치를 받은 후 며칠 뒤 의회 청사 1층 출입구 앞에서 출입을 제지하는 방호요원들을 밀치면서 의회 청사 로비로 들어 갔는데, 위 청사가 일반인 누구나 자유롭게 출입할 수 있는 공간으로서 일반적인 출입통제시스템 내지 출입통제규범이 존재하지 않는 경우 ㉡ 갑이 A 등이 거주하는 빌라 건물의 공동현관 문을 열고 들어가 5층 계단으로 가서 공업용 접착제를 흡입하였는데 이 건물 1층의 공동 현관문에 별도의 잠금장치가 없고, CCTV도 없으며, 외부인의 출입을 금하는 아무런 표지도 없고, 공동주택의 관리인도 별도로 두고 있지 않은 경우 ㉢ “A에게 100m 이내로 접근하지 말 것” 등을 명하는 법원의 접근금지가처분 결정이 내려 졌고, A가 갑을 방문하는 것을 싫어하는 것을 잘 알고 있음에도, 갑이 임의로 A가 근무하는 사무실에 출입하였는데, 이 사무실은 고객이 관리자의 승낙 아래 자유롭게 드나드는 건조물 이고 갑은 직원의 안내에 따라 위 사무실 내의 상담실에 들어갔던 경우 ㉣ X아파트에 거주 중인 A가 정당한 이유 없이 다른 공동거주자 B의 위 아파트 출입을 금지 하자 이에 대항하여 B가 외부인 갑과 함께 자물쇠를 부수고 위 아파트에 들어갔는데 갑의 위 아파트 출입 및 이용행위가 전체적으로 B의 통상적인 공동생활 장소의 출입 및 이용 행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로 평가할 수 있는 경우
- ① ㉠
- ② ㉡, ㉣
- ③ ㉢, ㉣
- ④ ㉠, ㉡, ㉢
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 일반적으로 개방된 장소라도 관리자는 필요에 따라 출입을 제한할 수 있고, 출입제한 조치를 받은 사람이 출입을 제지하는 방호요원들을 밀치면서 청사 로비로 들어간 것은 관리자의 명시적 의사에 반하여 물리력을 행사한 경우로서 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 보더라도 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 수 있다.(대법원 2024.3.12. 선고 2023도9571)
㉡(O) 다가구용 단독주택이나 공동주택 내부의 공용계단·복도 등 공용부분도 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당하고, 오로지 주거 용도로만 쓰이는 소규모 다세대주택의 공동현관문을 열고 들어가 계단까지 들어간 행위는 거주자들의 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위로서 주거침입으로 평가할 수 있다.(대법원 2024.6.27. 선고 2023도16019)
㉢(O) 접근금지가처분 결정과 간접강제결정에 반하여 피해자가 근무하는 사무실에 들어간 것은 피해자의 명시적인 의사에 반하는 행위일 뿐만 아니라 출입의 금지나 제한을 무시하고 출입한 경우로서 사실상 평온상태가 침해된 것이므로 건조물침입죄가 성립한다.(대법원 2024.2.8. 선고 2023도16595)
㉣(X) 공동거주자 중 한 사람이 정당한 이유 없이 다른 공동거주자의 출입을 금지하여 그에 대항해 들어간 경우 주거침입죄가 성립하지 않고, 그 공동거주자의 승낙을 받아 함께 들어간 외부인의 출입·이용행위가 전체적으로 그 공동거주자의 통상적인 공동생활 장소 출입·이용행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로 평가할 수 있는 경우에는 그 외부인에 대하여도 주거침입죄가 성립하지 않는다.(대법원 2021.9.9. 선고 2020도6085 전원합의체)
▌주거침입죄가 성립하는 것: ㉠, ㉡, ㉢ — 3개
13.명예에 관한 죄에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 명예훼손죄에서 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견표현’에 대치되는 개념으로서 시간적으로나 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고나 진술을 의미한다.
- ② 정부 또는 국가기관은 「형법」상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없다.
- ③ 정부 또는 국가기관의 정책결정 또는 업무 수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 발언으로 정책결정이나 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 저하되는 경우, 발언 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한 공직자 개인에 대한 명예훼손이 되지 않는다.
- ④ 명예훼손죄의 성립 여부는 적시된 사실의 전파 가능성이 아니라 사실적시 행위 자체가 공연성을 가지고 있는지에 따라 판단해야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) '사실의 적시'는 의견표현에 대치되는 개념으로 구체적인 과거·현재의 사실관계에 관한 보고·진술을 의미한다.
②(O) 정부 또는 국가기관은 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없다.(대법원 2016.12.27. 선고 2014도15290)
③(O) 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로 현저히 상당성을 잃은 것이 아닌 한 명예훼손이 되지 않는다.
④(X) 판례는 전파가능성 법리를 유지하여 개별적으로 한 사람에게 사실을 유포하였더라도 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 인정된다고 본다.(대법원 2020.11.19. 선고 2020도5813 전원합의체)
14.사기죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피해자 乙은 드라이버를 구매하기 위해 특정 매장에 방문하였다가 지갑을 떨어뜨렸는데, 10분쯤 후 피고인 甲이 같은 매장에서 우산을 구매하고 계산을 마친 뒤, 지갑을 발견하여 습득한 매장 주인 丙으로부터 “이 지갑이 선생님 지갑이 맞느냐?”라는 질문을 받자 “내 것이 맞다.”라고 대답한 후 이를 교부받아 가지고 간 경우, 甲의 행위는 사기죄로 볼 수 없다.
- ② 피고인인 임대인 甲이 법원의 경매개시 결정에 따른 경매절차가 진행 중인 여관건물에 대해 임차인 乙과 임대차계약을 체결하면서 임대목적물이 경매 진행 중인 사실을 알리지 아니한 경우, 임차인 乙이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하므로 甲의 행위는 사기죄로 볼 수 없다.
- ③ 피고인 甲이 위조된 약속어음을 진정한 약속 어음인 것처럼 속여 기왕의 물품대금채무의 변제를 위하여 채권자 乙에게 교부한 경우, 어음이 결제되지 않았다고 하더라도 甲의 행위는 乙에 대한 사기죄에 해당한다.
- ④ 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우, 그 재투자금액은 편취액의 합산에서 제외하여야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 습득자의 확인 질문에 자기 지갑이 맞다고 대답하여 이를 교부받아 간 것은 기망에 의한 처분행위가 있는 경우로서 사기죄가 성립한다.
②(X) 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙상 고지의무가 인정되므로, 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임대목적물이 경매진행 중인 사실을 알리지 아니한 것은 임차인이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하더라도 부작위에 의한 기망으로서 사기죄가 성립한다.(대법원 1998.12.8. 선고 98도3263)
③(X) 위조된 약속어음을 진정한 약속어음인 것처럼 속여 기왕의 물품대금채무의 변제를 위하여 채권자에게 교부하였다고 하여도 어음이 결제되지 않는 한 물품대금채무가 소멸되지 아니하므로 사기죄는 성립하지 않는다.(대법원 1983.4.12. 선고 82도2938)
④(O) 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우, 그 재투자금액은 편취액의 합산에서 제외하여야 한다.(대법원 2007.1.25. 선고 2006도7470)
15.횡령죄에 대한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ X회사의 이사 갑이 A를 상대로 주류대금 청구 소송을 제기하여 민사 분쟁이 있는 중 A가 착오로 X회사 명의 계좌로 금원을 송금하였 는데 갑이 이러한 사정을 알면서도 갑이 A에 대하여 주장하는 주류대금 채권액을 임의로 상계 정산한 후 반환을 거부한 경우, 특별한 사정이 없는 한 A가 착오 송금한 금전은 위탁자가 목적과 용도를 정하여 명시적으로 위탁한 금전과 동일하여 갑이 이를 임의로 상계정산하는 행위는 횡령죄에 해당한다. ㉡ 타인 소유의 토지에 관하여 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 「부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법」에 따른 소유권이전등기를 임의로 마쳤는데 그러한 등기가 원인무효인 경우, 소유자로 등기된 자가 토지의 적법한 소유자에게 지급될 보상금을 수령하면 횡령죄로 처벌된다. ㉢ 주권이 발행되지 않은 상태에서 주권불소지 제도, 일괄예탁 제도 등에 근거하여 예탁결제원에 예탁된 것으로 취급되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주식은 횡령죄의 객체가 되지 않는다. ㉣ 계좌명의인이 송금·이체의 원인이 되는 법률 관계가 존재하지 않음에도 계좌이체에 의하여 취득한 예금채권 상당의 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉡, ㉢
- ③ ㉢, ㉣
- ④ ㉠, ㉣
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉢, ㉣ — 2개
㉠(X) 어떤 예금계좌에 금원이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우 수취인과 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립하기는 하나, 특별한 사정이 없는 한 이러한 이유만으로 착오로 송금한 금전이 위탁자가 목적과 용도를 정하여 명시적으로 위탁한 금전과 동일하다고 평가할 수는 없다. 나아가 수취인이 송금인에 대한 채권을 자동채권으로 하여 상계권을 행사하고 그 채권액에 상응하는 부분의 반환을 거부한 행위는 정당한 상계권의 행사로 볼 여지가 있어 불법영득의사를 인정하기 어렵다.(대법원 2022.12.29. 선고 2021도2088)
㉡(X) 허위의 보증서·확인서로 마친 특별조치법상 소유권이전등기가 원인무효인 경우 그 명의자는 토지의 소유자도 보관자도 아니므로 적법한 소유자에게 지급될 보상금을 수령하였더라도 횡령죄로 처벌할 수 없다.
㉢(O) 주권은 유가증권으로서 재물에 해당하나 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로, 주권이 발행되지 않은 상태에서 주권불소지 제도·일괄예탁 제도 등에 근거하여 예탁결제원에 예탁된 것으로 취급되어 계좌 간 대체 기재의 방식으로 양도되는 주식은 재물이 아니어서 횡령죄의 객체가 될 수 없다.(대법원 2023.6.1. 선고 2020도2884)
㉣(O) 송금·이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 계좌이체에 의하여 취득한 예금채권 상당의 돈은 송금의뢰인에게 반환하여야 할 성격의 것이므로 계좌명의인은 이를 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있고, 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한다.(대법원 2018.7.19. 선고 2017도17494 전원합의체)
16.배임죄에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 갑이 A에게 수분양권을 매도한 후 은행에 대하여 이 수분양권에 근거하여 취득하게 될 아파트를 미리 담보로 제공하는 취지의 약정을 체결하고 대출을 받은 경우, 갑에게 배임죄가 성립한다.
- ② 지입차주가 지입회사로부터 할부로 지입회사 소유의 자동차를 매수하면서 해당 자동차에 관하여 지입계약을 체결한 경우, 지입회사 운영자는 지입차주와의 관계에서 지입차량에 관한 재산상 사무를 맡아 처리하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있지 않다.
- ③ 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 「자동차 등 특정동산 저당법」 등에 따라 그 소유의 동산에 관하여 채권자에게 저당권을 설정한 경우, 채권자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않는다.
- ④ 회사 직원이 경쟁업체 또는 스스로의 이익을 위하여 이용할 의사로 무단으로 영업비밀이 담긴 자료를 외부로 반출하면 업무상 배임죄가 성립한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 수분양권 매매계약에 따라 매수인에게 수분양권을 이전할 의무는 매도인 자신의 사무에 해당할 뿐이므로 매도인은 매수인에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 할 수 없고, 수분양권에 근거하여 향후 소유권을 취득하게 될 목적물을 미리 담보로 제공하고 대출을 받았더라도 배임죄가 성립하지 않는다.(대법원 2021.7.8. 선고 2014도12104)
②(O) 지입차주가 지입회사로부터 할부로 지입회사 소유의 자동차를 매수하면서 지입계약을 체결한 경우, 차량의 소유권은 여전히 지입회사에 있고 지입회사 운영자가 지입차주의 재산을 보호·관리하는 신임관계에 서 있다고 볼 수 없으므로 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있지 않다.
③(O) 금전채권채무 관계에서 채무자가 부담하는 급부의무는 자신의 사무일 뿐이므로, 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 '자동차 등 특정동산 저당법' 등에 따라 그 소유의 동산에 저당권을 설정한 경우에도 채권자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않는다.(대법원 2020.10.22. 선고 2020도6258 전원합의체)
④(O) 회사 직원이 경쟁업체 또는 스스로의 이익을 위하여 이용할 의사로 영업비밀이 담긴 자료를 무단으로 외부로 반출하면 그 반출 시에 업무상배임죄가 성립한다.
17.권리행사방해죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인 甲이 피해자 乙에게 담보로 제공하여 교부한 차량이 그 자동차등록원부에는 회사 丙 명의로 등록되어 있는 경우, 甲이 乙의 승낙 없이 미리 소지하고 있던 위 차량의 보조키를 이용하여 이를 운전하여 간 행위는 권리행사방해죄에 해당하지 않는다.
- ② 피고인들이 공모하여 렌터카 회사인 甲 주식 회사를 설립한 다음 乙 주식회사 등의 명의로 저당권등록이 되어 있는 다수의 차량들을 사들여 甲 회사 소유의 영업용 차량으로 등록한 후 자동차대여사업자등록 취소처분을 받아 차량등록을 직권말소시켜 저당권 등이 소멸되게 한 경우, 이는 차량들을 은닉하는 방법으로 乙의 권리행사를 방해한 것이다.
- ③ 피고인이 甲 주식회사가 유치권을 행사 중인 건물을 강제경매를 통하여 매수하면서 매수 대금은 피고인 자신이 부담하고 다만 자신의 아들 乙 명의로 매수하였다면, 그 후 해당 건물의 잠금장치를 변경하여 점유를 침탈한 경우, 이는 甲 회사의 유치권 행사를 방해한 것이다.
- ④ 피고인 甲이 택시를 회사에 지입하여 운행 하였고, 甲과 회사 사이에 위 택시의 소유권을 甲이 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없었다면, 회사의 요구로 해당 택시를 회사 차고지에 입고하였다가 甲이 회사의 승낙도 없이 택시를 가져간 행위는 권리행사 방해죄에 해당하지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 '자기의 물건'을 취거·은닉·손괴한 경우에 성립하므로, 담보로 제공한 차량이 자동차등록원부에 회사 명의로 등록되어 있다면 피고인 자기의 물건이 아니어서 권리행사방해죄가 성립할 여지가 없다.(형법 제323조)
②(O) '은닉'이란 자기 물건의 소재를 발견하기 불가능하게 하거나 현저히 곤란한 상태에 두는 것을 말하므로, 저당권등록이 된 차량들을 사들여 영업용으로 등록한 후 사업자등록 취소로 차량등록을 직권말소시켜 저당권이 소멸되게 한 행위는 저당권자가 자동차등록원부에 기초하여 차량의 소재를 파악하는 것을 현저히 곤란하게 하는 은닉에 해당한다.(대법원 2017.5.17. 선고 2017도2230)
③(X) 부동산경매절차에서 타인과의 명의신탁약정 아래 그 사람 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 때에는 소유권은 명의인이 취득하므로, 아들 명의로 매수한 건물의 잠금장치를 변경하여 유치권자의 점유를 침탈하였더라도 자기의 물건에 대한 타인의 권리행사를 방해한 것으로 볼 수 없어 권리행사방해죄가 성립하지 않는다.(대법원 2019.12.27. 선고 2019도14623)
④(O) 택시의 소유권을 지입차주가 보유하기로 하는 특별한 약정이 없었다면 지입 택시의 소유권은 회사에 있으므로, 지입차주가 회사의 승낙 없이 택시를 가져간 행위는 자기의 물건에 대한 것이 아니어서 권리행사방해죄가 되지 않는다.
18.사문서에 관한 죄에 대한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 문서의 내용 중 권한 없는 자에 의하여 이미 변조된 부분을 다시 권한 없이 변경한 경우, 사문서변조죄가 성립한다.
- ② 갑이 대통령 선거를 앞두고 특정 후보자에 대한 지지선언 형식의 기자회견을 위하여 3백여 명의 허무인 명의로 서명부를 임의로 작성하였는데 그 주된 취지가 특정한 대통령 후보자에 대한 정치적인 지지 의사를 집단적 형태로 표현하고자 한 것인 경우, 갑에게 사문서위조죄가 성립한다.
- ③ X학원 학교법인 이사장 갑이 이사회를 개최한 후 회의록의 작성권한자로서 회의록을 작성하여 회의에 참석한 이사들로부터 서명을 받던 중 A가 서명을 거부하면서 회의록에 거부사유를 기재하였는데 갑이 임의로 이 문구를 삭제한 경우, 갑에게 사문서변조죄가 성립하지 않는다.
- ④ 갑은 X주식회사가 발행한 세금계산서의 공급 받는자 란에 기재된 성명 "A"를 지우고 그 자리에 "B"를 기재한 다음 이를 복사하였 는데, 이후 위와 같이 변조한 세금계산서의 공급받는자 란에 기재된 "B" 부분을 지우고 이를 복사하여 사본을 만든 경우, "B" 부분을 지운 행위는 사문서변조죄에 해당하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 문서의 내용 중 권한 없는 자에 의하여 이미 변조된 부분을 다시 권한 없이 변경한 경우에는 진정한 문서의 내용에 변경을 가한 것이 아니어서 사문서변조죄가 성립하지 않는다.
②(X) 특정 대통령 후보자에 대한 정치적 지지 의사를 집단적 형태로 표현하는 것을 주된 취지로 한 허무인 명의의 서명부 작성은 권리·의무나 사실증명에 관한 문서를 위조한 것으로 볼 수 없어 사문서위조죄가 성립하지 않는다.
③(X) 이사회 회의록에 관한 이사의 서명권한에는 서명거부사유를 기재하고 그에 대해 서명할 권한이 포함되므로 그 기재는 회의록의 일부가 되고, 작성권한자인 이사장이라도 이를 임의로 삭제하면 회의록 내용에 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출한 것이어서 사문서변조에 해당한다.(대법원 2018.9.13. 선고 2016도20954)
④(O) 이미 변조된 세금계산서의 변조 부분('B')을 다시 지우고 복사하여 사본을 만든 행위는 권한 없이 변조된 부분을 다시 변경한 것에 불과하여 사문서변조죄에 해당하지 않는다.
19.통화에 관한 죄에 대한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 위조통화임을 알고 있는 자에게 그 위조통화를 교부한 경우에는 피교부자가 이를 유통할 것을 예상 내지 인식하면서 교부하였더라도 위조통화행사죄가 성립하지 않는다.
- ② 위조통화를 행사하여 상대방으로부터 재물을 편취하는 때에는 위조통화행사죄와 사기죄가 성립할 수 있는데, 위조통화행사 자체가 언제나 기망적인 요소를 포함하고 있을 뿐만 아니라 그 법정형이 가중되어 있으므로 사기 죄는 위조통화행사죄에 흡수된다.
- ③ 「형법」상 통화에 관한 죄는 문서에 관한 죄에 대하여 특별관계에 있으므로 통화에 관한 죄가 성립하지 아니하더라도 문서에 관한 죄가 별도로 성립할 수 있다.
- ④ 통화위조죄가 성립하려면 그 위조의 정도가 진물에 매우 흡사하여 일반인이라면 쉽게 그 진부를 식별하기가 불가능한 정도에 이를 것을 요한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 위조통화임을 아는 자에게 교부하였더라도 피교부자가 유통시킬 것을 예상·인식하면서 교부하였다면 위조통화행사죄가 성립한다. [대판 2003.1.10. 2002도3340]
②(X) 위조통화행사와 사기는 보호법익을 달리하므로 사기죄가 위조통화행사죄에 흡수되지 않고 별도로 성립한다.
③(O) 통화에 관한 죄는 문서에 관한 죄의 특별관계에 있으므로 통화에 관한 죄가 성립하지 않는 경우 문서에 관한 죄가 별도로 성립할 수 있다.
④(X) 위조의 정도는 일반인이 진정한 통화로 오인할 정도이면 족하고 진부의 식별이 불가능할 정도임을 요하지 않는다.
20.인장에 관한 죄에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 인장에 관한 죄에서 인장은 사람의 동일성을 표시하기 위하여 사용하는 일정한 상형을 의미한다.
- ② 공기호부정사용죄에서 공기호는 해당 부호를 공무원 또는 공무소가 사용하는 것을 의미하고, 그 부호를 통하여 증명을 하는 사항이 구체적으로 특정되어 있어야 한다거나 해당 사항이 그 부호에 의하여 증명이 이루어질 것이 요구되는 것은 아니다.
- ③ 사서명위조죄가 성립하기 위해서는 그 서명이 일반인으로 하여금 특정인의 진정한 서명으로 오신하게 할 정도에 이르러야 한다.
- ④ 갑이 음주운전으로 단속되자 동생 A의 이름을 대며 조사를 받다가 휴대용정보단말기(PDA)에 표시된 음주운전단속결과통보 중 운전자 A의 서명란에 A의 이름 대신 의미를 알 수 없는 부호를 기재한 경우, 갑에게 사서명위조죄가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 인장은 사람의 동일성을 표시하기 위하여 사용하는 일정한 상형이다.
②(X) 공기호부정사용죄에서 공기호는 해당 부호를 공무원 또는 공무소가 사용하는 것만으로는 부족하고 그 부호를 통하여 증명을 하는 사항이 구체적으로 특정되어 있고 해당 사항이 그 부호에 의하여 증명이 이루어질 것이 요구된다. [대판 2024.1.4. 2023도11313]
③(O) 사서명위조죄가 성립하려면 그 서명이 일반인으로 하여금 특정인의 진정한 서명으로 오신하게 할 정도에 이르러야 하고, 그 판단은 서명의 형식과 외관, 작성 경위뿐 아니라 서명이 기재된 문서의 종류·내용과 일반거래에서 문서가 가지는 기능 등도 함께 고려하여야 한다. [대판 2020.12.30. 2020도14045]
④(O) 음주운전으로 단속되자 동생 이름을 대며 조사를 받다가 휴대용정보단말기(PDA)에 표시된 음주운전단속결과통보 중 운전자 서명란에 그 이름 대신 의미를 알 수 없는 부호를 기재한 행위도 그 사람의 서명을 위조한 것에 해당한다. [대판 2020.12.30. 2020도14045]
21.전자기록에 관한 죄에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 갑이 을의 노트북 컴퓨터에 키로그 프로그램을 설치하여 을의 인터넷 계정 아이디와 비밀 번호를 몰래 알아냈는데 을의 노트북 컴퓨터 그 자체에는 비밀번호 등 별도의 보안장치가 설정되어 있지 않은 경우, 갑에게 전자기록등 내용탐지죄가 성립한다.
- ② 공전자기록등불실기재죄의 구성요건인 ‘불실의 사실기재’는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 하므로, 법원의 촉탁에 의하여 등기를 마친 경우에는 그 전제절차에 허위적 요소가 있더라도 위 죄가 성립하지 않는다.
- ③ 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템의 설치·운영 주체로부터 정보 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력한 경우, 전자기록을 위작한 것으로 볼 수 있다.
- ④ 갑이 회사를 운영할 의사는 없고 단지 회사를 설립한 후 회사 명의로 통장을 개설하여 대포통장을 유통할 목적으로 회사설립등기 신청서를 법원 등기관에게 제출하여 등기관이 전산정보처리시스템의 법인등기부에 신청서의 기재 내용을 입력한 경우, 갑에게 공전자기록등 불실기재죄가 성립하지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 전자기록등내용탐지죄의 객체는 비밀장치가 된 전자기록이므로 노트북에 비밀번호 등 보안장치가 설정되어 있지 않았다면 키로그 프로그램으로 아이디·비밀번호를 알아냈어도 동죄가 성립하지 않는다.(대법원 2022.3.31. 선고 2021도8900)
②(O) 법원의 촉탁에 의한 등기는 당사자의 허위신고에 의한 것이 아니므로 전제절차에 허위가 있어도 공전자기록등불실기재죄가 성립하지 않는다.
③(O) 입력 권한을 부여받은 사람이 권한을 남용하여 허위 정보를 입력하면 위작에 해당한다.(대법원 2020.8.27. 선고 2019도11294 전원합의체)
④(O) 대포통장 유통 목적이라도 회사 설립등기 자체가 이루어진 이상 공전자기록등불실기재죄가 성립하지 않는다.(대법원 2020.2.27. 선고 2019도9293)
22.증거인멸 등의 죄에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 증거인멸죄가 성립하려면 인멸행위시에 수사 또는 징계절차가 개시되었을 것을 요하고 장차 형사 또는 징계사건이 될 수 있는 사건의 증거를 인멸한 때에는 증거인멸죄가 성립하지 않는다.
- ② 갑이 을과 공동으로 살인죄를 범하고 나서 형사처벌을 받을 것이 두려워 자신의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였는데 그것이 동시에 을의 범죄사실에 대한 증거를 인멸한 결과가 되는 경우, 갑에게 본인 사건에 대하여서는 증거인멸죄로 처벌할 수 없지만 을의 사건에 대하여서는 증거인멸죄로 처벌할 수 있다.
- ③ 타인의 형사사건과 관련하여 수사기관에 제출할 의도로 법률행위 당시에는 존재하지 아니하였던 처분문서를 사후에 그 작성일을 소급하여 작성하였으나 그 작성자에게 해당 문서의 작성권한이 있고 그와 같은 법률행위가 당시에 존재하였고 그 법률행위의 내용이 위 문서에 기재된 것과 큰 차이가 없는 경우, 증거인멸죄가 성립한다.
- ④ 증거위조의 대상이 문서인 경우, 증거위조 죄의 성부는 그 내용의 진실성 여부에 따라 다르게 판단된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 증거인멸·증거위조죄에서 '타인의 형사사건'이란 행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하고, 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고되더라도 죄의 성립에 영향이 없다.(대법원 2011.2.10. 선고 2010도15986)
②(X) 피고인 자신이 형사처분을 받게 될 것을 두려워하여 자기의 이익을 위하여 증거가 될 자료를 인멸하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 증거인멸죄로 다스릴 수 없다.(대법원 1995.9.29. 선고 94도2608)
③(O) 여기에서의 '위조'란 새로운 증거의 창조를 의미하므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하고, 작성권한이 있고 법률행위의 내용에 큰 차이가 없더라도 마찬가지이다.(대법원 2011.2.10. 선고 2010도15986)
④(X) 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄의 '증거'에 해당하는지 여부는 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것이 아니다.(대법원 2011.2.10. 선고 2010도15986)
23.업무방해죄에 대한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 업무방해죄는 추상적 위험범으로서 그 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생할 것을 요하지 아니하며, 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하여야 하는 것도 아니다.
- ② 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다면 그 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니하여도 업무방해죄의 보호 대상이 될 수 없다.
- ③ 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 세력이 행사되었다면 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되지 않아도 업무방해죄의 ‘위력’이 인정된다.
- ④ 업무방해의 고의가 인정되기 위하여서는 자신의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 가능성 또는 위험에 대한 인식이나 예견 이외에 업무방해의 목적이나 계획적인 업무 방해의 의도가 있어야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다.(대법원 2021.3.11. 선고 2016도14415)
②(X) 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다고 하더라도 그 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 된다.(대법원 2006.3.9. 선고 2006도382)
③(O) 업무방해죄의 '위력'이란 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 세력으로 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되어야만 하는 것도 아니다.(대법원 2022.9.7. 선고 2021도9055)
④(X) 업무방해의 범의는 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야 인정되는 것이 아니고, 자기의 행위로 타인의 업무가 방해될 결과를 발생시킬 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족하며 미필적 고의로도 인정된다.(대법원 2021.3.11. 선고 2016도14415)
24.공무원의 직무에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무 유기죄의 성립을 인정할 것은 아니다.
- ② 변호사 사무실 직원인 피고인 甲이 법원공무원인 피고인 乙에게 부탁하여, 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 명단을 누설받은 경우, 甲의 행위는 공무상비밀누설교사죄에 해당한다.
- ③ 피고인인 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관들의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’뿐만 아니라 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’도 성립한다.
- ④ 피고인인 경찰관이 압수물을 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니하고 피압수자에게 돌려주어 증거인멸죄를 범한 경우, 작위범인 증거인멸죄뿐만 아니라 부작위범인 직무유기죄도 성립한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 직무유기죄에서 '직무를 유기한 때'란 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등을 가리키므로, 일단 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니다.(대법원 2014.4.10. 선고 2013도229)
②(X) 형법 제127조는 직무상 비밀을 누설한 공무원만 처벌하고 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없어 양자는 대향범 관계에 있으므로, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다.(대법원 2011.4.28. 선고 2009도3642)
③(X) 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관들의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 것은 하나의 사실을 각기 다른 측면에서 해석한 것에 불과하므로, '권리행사를 방해함으로 인한' 직권남용권리행사방해죄만 성립하고 '의무 없는 일을 하게 함으로 인한' 직권남용권리행사방해죄는 따로 성립하지 아니한다.(대법원 2010.1.28. 선고 2008도7312)
④(X) 직무위배의 위법상태가 증거인멸행위 속에 포함되어 있으므로 압수물을 피압수자에게 돌려주어 증거인멸죄를 범한 경우에는 작위범인 증거인멸죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.(대법원 2006.10.19. 선고 2005도3909 전원합의체)
25.방화와 실화의 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때에 기수가 되고 반드시 목적물의 중요부분이 소실하여 그 본래의 효용을 상실한 때라야만 기수가 되는 것이 아니다.
- ② 지붕과 문짝, 창문이 없고 담장과 일부 벽체가 붕괴된 철거 대상 건물로서 사실상 기거· 취침에 사용할 수 없는 상태의 폐가를 불 태우면 일반건조물방화죄가 성립한다.
- ③ 현주건조물방화죄는 공중의 생명, 신체, 재산 등에 대한 위험을 예방하기 위하여 공공의 안전을 그 제1차적인 보호법익으로 하고 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이다.
- ④ 실화죄에 있어서 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상은 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 각자 실화죄의 책임을 면할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태(독립연소)에 이르면 기수가 되고, 목적물의 중요부분이 소실하여 그 본래의 효용을 상실한 때라야 기수가 되는 것은 아니다.(대법원 1983.1.18. 선고 82도2341)
②(X) 방화죄의 객체인 건조물은 반드시 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 하므로, 지붕과 문짝·창문이 없고 담장과 일부 벽체가 붕괴된 철거 대상 폐가는 형법 제166조의 건조물이 아니라 제167조의 물건에 해당한다.(대법원 2013.12.12. 선고 2013도3950)
③(O) 현주건조물방화죄는 공중의 생명·신체·재산 등에 대한 위험을 예방하기 위하여 공공의 안전을 제1차적인 보호법익으로 하고 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이다.(대법원 1983.1.18. 선고 82도2341)
④(O) 실화죄에 있어서 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상은 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 각자 실화죄의 책임을 면할 수 없다.(대법원 2023.3.9. 선고 2022도16120)
형사소송법 문항별 해설
1.형사소송의 이념과 목적에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 적법절차의 원칙은 영국의 마그나카르타 제39조 에서 유래된 것으로, 「헌법」 제12조 제1항에서는 형사절차에서 적법절차의 원칙을 명문화하고 있다.
- ② 소극적 실체적 진실주의에서는 ‘의심스러운 때에는 피고인의 이익으로’라는 무죄추정의 원칙이 강조된다.
- ③ 무죄추정의 원칙은 유죄판결이 확정될 때까지 적용되는 원칙이고, 간접증거만으로 유죄를 인정하기 위해서는 직접증거가 존재할 경우에 버금가는 정도로 범죄사실을 인정할 수 있어야 한다.
- ④ 신속한 재판의 원칙은 범인필벌주의를 의미 하는 적극적 실체적 진실주의와 조화되므로 법원이나 검찰에 원인이 있는 소송절차의 지연은 허용된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 적법절차의 원칙은 영국의 마그나카르타 제39조에서 유래하였고, 「헌법」 제12조 제1항은 형사절차에서 적법절차의 원칙을 명문화하고 있다.
②(O) 소극적 실체적 진실주의에서는 '의심스러운 때에는 피고인의 이익으로'라는 무죄추정의 원칙이 강조된다.
③(O) 무죄추정의 원칙은 유죄판결이 확정될 때까지 적용된다. 판례도 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 있으나 피고인은 무죄로 추정된다는 것이 헌법상의 원칙이고 그 추정의 번복은 직접증거가 존재할 경우에 버금가는 정도가 되어야 한다고 한다.(대법원 2017.5.30. 선고 2017도1549)
④(X) 신속한 재판의 원칙은 피고인의 이익을 보호하기 위한 원칙이기도 하므로 법원이나 검찰에 원인이 있는 소송절차의 지연은 허용되지 않는다.
2.피고인에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 공소제기된 법인이 청산법인으로 존속하는 경우에는 당사자능력이 상실된다.
- ② 「형법」 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받는 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리한다.
- ③ 甲이 乙의 성명을 모용하여 검사에 의해 乙의 이름으로 공소가 제기된 경우 甲이 피고인이 되고, 乙에게는 공소의 효력이 미치지 않는다.
- ④ 진술거부권은 「헌법」상 기본권으로서 형사절차 에서 피고인에게 보장되는 것이고, 행정절차나 국회에서의 조사절차 등에서는 보장되지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 회사가 해산 및 청산등기 전에 재산형에 해당하는 사건으로 소추당한 후 청산종결의 등기가 경료되었다고 하여도 그 피고사건이 종결되기까지는 청산사무가 종료되지 아니하고 형사소송법상 당사자능력도 존속한다.(대법원 1982.3.23. 선고 81도1450)
②(X) 법정대리인의 소송행위 대리는 「형법」 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 '받지 아니하는' 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에 인정된다.(형사소송법 제26조)
③(O) 공소는 검사가 피고인으로 지정한 자 외의 다른 사람에게 효력이 미치지 아니하므로, 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었더라도 이는 당사자 표시상의 착오일 뿐이고 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고 할 수 없다.(대법원 1997.11.28. 선고 97도2215)
④(X) 진술거부권은 헌법 제12조 제2항이 보장하는 기본권으로서 형사절차뿐 아니라 행정절차나 국회에서의 조사절차 등에서도 보장된다.
3.고소에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다. 따라서 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다.
- ② 친고죄의 고소기간은 범인을 알게 된 날로부터 6월이다. 이때 ‘범죄사실을 안다는 것’은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 미필적 인식으로 충분하다.
- ③ 반의사불벌죄의 피해자는 피의자나 피고인 및 그들의 변호인에게 자신을 대리하여 수사 기관이나 법원에 자신의 처벌불원의사를 표시할 수 있는 권한을 수여할 수 있다.
- ④ 피해자의 고소가 없음에도 친고죄로 기소되었다가 그 후 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 비친고죄로 공소장변경된 경우에는 법원은 공소기각의 판결을 선고할 수 없고 변경된 공소사실에 대하여 실체재판을 하여야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다.(대법원 1999.12.24. 선고 99도3784)
②(X) 고소기간의 기산점인 '범죄사실을 안다는 것'은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 '확정적인 인식'이 있음을 말한다.(대법원 2010.7.15. 선고 2010도4680)
③(O) 반의사불벌죄의 피해자는 피의자나 피고인 등에게 자신을 대리하여 수사기관이나 법원에 처벌불원의 의사표시를 할 수 있는 권한을 수여할 수 있다.(대법원 2017.9.7. 선고 2017도8989)
④(O) 고소가 없거나 고소가 취소되었음에도 친고죄로 기소되었다가 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 비친고죄로 공소장변경이 허용된 경우 그 공소제기의 흠은 치유되고, 법원은 변경된 공소사실에 대하여 심리·판단하여야 한다.(대법원 2011.5.13. 선고 2011도2233)
4.긴급체포의 요건에 대한 설명으로 가장 적절 하지 않은 것은?
- ① 피의자가 사형ㆍ무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있어야 한다.
- ② 피의자가 수사기관의 출석요구에 불응 또는 불응할 우려가 있거나, 증거를 인멸할 우려가 있거나, 도망하거나 도망할 우려가 있어야 한다.
- ③ 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없어야 한다.
- ④ 긴급체포 요건의 충족 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단해야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역·금고에 해당하는 죄의 혐의가 요구된다.
②(X) 긴급체포의 사유는 증거인멸의 우려 또는 도망·도망할 우려이며, '수사기관의 출석요구 불응 또는 불응할 우려'는 긴급체포의 요건이 아니라 체포영장에 의한 체포의 요건이다.(형사소송법 제200조의3 제1항)
③(O) 긴급을 요하여 판사의 체포영장을 받을 수 없어야 한다.
④(O) 요건 충족 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단한다.
5.수사기관의 구속에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다.
- ② 구속영장의 발부를 받은 후 피의자를 구속하지 아니하거나 구속한 피의자를 석방한 때에는 지체없이 검사는 영장을 발부한 법원에 그 사유를 서면으로 통지하여야 한다.
- ③ 구속적부심청구를 받은 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 구속된 피의자를 심문하고 수사 관계 서류와 증거물을 조사하여 그 청구가 이유 있다고 인정한 경우에는 결정으로 구속된 피의자의 석방을 명하여야 한다. 다만, 심사 청구 후 피의자에 대하여 공소 제기가 있는 경우에는 그러하지 아니한다.
- ④ 영장에 기재된 구금장소의 사실상 임의적 변경은 피의자의 방어권이나 접견교통권의 행사에 중대한 장애를 초래하는 것이므로 위법하다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 체포된 피의자에 대한 구속영장 청구 시 지체 없이, 특별한 사정이 없는 한 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다.(제201조의2)
②(O) 영장 발부 후 구속하지 않거나 석방한 때에는 검사는 지체 없이 법원에 서면으로 통지하여야 한다.(제204조)
③(X) 적부심사 청구 후 피의자에 대하여 공소제기가 있는 경우(전격기소)에도 법원은 심문하고 이유 있으면 석방을 명하여야 한다.(형사소송법 제214조의2 제4항) 지문의 단서가 반대다.
④(O) 구금장소의 사실상 임의적 변경은 방어권·접견교통권 행사에 중대한 장애를 초래하므로 위법하다.(대법원 1996.5.15. 자 95모94)
6.공판준비절차에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 법원은 공소의 제기가 있는 때에는 지체없이 늦어도 제1회 공판기일 전 7일까지 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다.
- ② 제1심법원이 공소장 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하지 아니한 채 공판절차를 진행하였더라도 피고인이 제1심 법정에서 이의함이 없이 공소사실에 관하여 충분히 진술할 기회를 부여받았다면 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
- ③ 검사, 피고인 또는 변호인은 법원에 대하여 공판준비기일의 지정을 신청할 수 있고, 당해 신청에 관한 법원의 결정에 대하여는 항고할 수 있다.
- ④ 공판준비기일에서 신청하지 못한 증거는 그 신청으로 인하여 소송을 현저히 지연시키지 아니하더라도 공판기일에 신청할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공소장 부본은 지체 없이, 늦어도 제1회 공판기일 전 '5일'까지 송달하여야 한다.(형사소송법 제266조)
②(O) 제1심이 공소장 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하지 아니한 채 공판절차를 진행하였다면 소송절차에 관한 법령을 위반한 것이지만, 피고인이 제1심 법정에서 이의함이 없이 공소사실에 관하여 충분히 진술할 기회를 부여받았다면 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.(대법원 2014.4.24. 선고 2013도9498)
③(X) 공판준비기일 지정 신청에 관한 법원의 결정에 대하여는 불복할 수 없다.(형사소송법 제266조의7 제2항)
④(X) 공판준비기일에서 신청하지 못한 증거라도 그 신청으로 인하여 소송을 현저히 지연시키지 아니하는 때 또는 중대한 과실 없이 공판준비기일에 제출하지 못하는 등 부득이한 사유를 소명한 때에는 공판기일에 신청할 수 있다.(형사소송법 제266조의13 제1항)
7.증인신문에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공 소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.
- ② 선서무능력자라 하여도 그 증언 내지 진술의 전후 사정으로 보아 의사판단능력이 있다고 인정된다면 증언능력이 인정된다.
- ③ 범행을 하지 아니한 자가 범인으로 공소제기가 되어 피고인의 지위에서 범행사실을 허위자백 하고, 나아가 공범에 대한 증인의 자격에서 증언을 하면서 그 공범과 함께 범행하였다고 허위의 진술을 한 경우 그 증언은 증언거부권의 대상이 되지 아니한다.
- ④ 피고인의 출석을 요하는 재판에서 피고인에게 증인신문을 고지하였음에도 피고인이 정당한 사유 없이 출석하지 않은 경우에 이미 출석 하여 있는 증인에 대하여 공판기일 외의 신문 으로서 증인신문을 하고 다음 공판기일에 그 증인신문조서에 대한 서증조사를 하는 것은 증거조사절차로서 적법하다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공범인 공동피고인은 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나면 다른 공동피고인에 대한 증인이 될 수 있다.(대법원 2008.6.26. 선고 2008도3300)
②(O) 선서무능력자라도 의사판단능력이 인정되면 증언능력이 인정된다.
③(X) 범행을 하지 않았음에도 허위자백한 피고인이 공범 사건에서 증언하는 경우에도 유죄판결을 받을 위험이 있으므로 그 증언은 증언거부권의 대상이 된다.(대법원 2012.12.13. 선고 2010도10028)
④(O) 출석하지 않은 피고인 없이 출석한 증인을 공판기일 외 신문으로 신문하고 다음 기일에 조서에 대한 서증조사를 하는 것은 적법하다.(대법원 2000.10.13. 선고 2000도3265)
8.법원의 관할 또는 재판권에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 우리나라 법원에 재판권이 없는 외국인의 국외범 범죄에 대해 공소가 제기된 경우, 공소기각판결을 내려야 한다.
- ② 검사는 공소제기된 사건에 대하여 군사법원에 재판권 있음을 알게 된 경우, 직근상급법원에 군사법원으로의 관할이전을 신청해야 한다.
- ③ 법원은 관할권 없음이 확인되는 경우 관할 위반판결을 해야 하지만, 토지관할위반의 경우에는 피고인의 신청이 있는 때에만 할 수 있다.
- ④ 검사는 피고인 A의 범죄와 피고인 B의 범죄가 동시범에 해당하는 경우, 동일한 법원에 1개의 공소장으로 한꺼번에 기소할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 재판권이 없는 때에는 공소기각판결을 한다.(제327조 제1호)
②(X) 공소제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지게 되었거나 재판권을 가졌음이 판명된 때에는 법원이 결정으로 사건을 같은 심급의 군사법원으로 '이송'하는 것이지 검사가 관할이전을 신청하는 것이 아니다.(형사소송법 제16조의2)
③(O) 토지관할위반의 선고는 피고사건 진술 전 피고인의 신청이 있어야 한다.(제320조)
④(O) 수인이 동시에 동일 장소에서 죄를 범한 동시범은 관련사건이므로 1개의 공소장으로 병합하여 기소할 수 있다.(제11조)
9.〈보기〉의 피고인들 중 보석의 청구가 있는 때에 법원이 필요적으로 보석을 허가할 경우가 아닌 피고인만을 고른 것은?
피고인 甲 – 법정형이 장기 3년이 넘는 징역에 해당하는 죄로 기소됨 피고인 乙 – 상습절도죄로 기소됨 피고인 丙 – 공공의 안전을 해칠 우려가 있음 피고인 丁 – 주거가 분명하지 않음 피고인 戊 – 피해자의 재산에 해를 가할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있음
- ① 甲, 乙, 丁, 戊
- ② 乙, 丙, 丁, 戊
- ③ 乙, 丁, 戊
- ④ 乙, 丙, 丁
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 甲은 법정형이 장기 3년이 넘는 징역에 해당하는 죄로 기소되었을 뿐이므로 필요적 보석의 제외사유(사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때)에 해당하지 않는다. 甲이 포함된 이 지문은 옳지 않다. (「형사소송법」 제95조 제1호)
②(X) 丙의 ‘공공의 안전을 해칠 우려’는 「형사소송법」 제95조가 정한 여섯 가지 제외사유 중 어디에도 해당하지 않으므로 丙은 필요적 보석의 대상이다. 丙이 포함된 이 지문은 옳지 않다.
③(O) 필요적 보석의 제외사유(「형사소송법」 제95조)는 ① 사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역·금고에 해당하는 죄, ② 누범·상습범, ③ 증거인멸 염려, ④ 도망 염려, ⑤ 주거 불분명, ⑥ 피해자 등의 생명·신체·재산에 해를 가할 염려이다. 乙(상습절도: 제2호)·丁(주거 불분명: 제5호)·戊(피해자 재산에 해를 가할 염려: 제6호)는 제외사유에 해당하고, 甲(장기 3년이 넘는 징역: 제외사유 아님)과 丙(공공의 안전을 해칠 우려: 제외사유 아님)은 필요적 보석의 대상이다. 따라서 乙·丁·戊이다.
④(X) 丙은 제외사유에 해당하지 않아 필요적 보석의 대상이고, 반대로 戊(피해자의 재산에 해를 가할 염려)는 제외사유(제6호)에 해당하므로 빠져서는 안 된다. (「형사소송법」 제95조 제6호)
10.수사에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 무인장비에 의한 제한속도 위반차량 단속은 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 강제수사 이므로 영장이 없는 한 위법한 강제수사에 해당한다.
- ② 수사기관이 피의자를 경찰서로 임의동행하 였는데, 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 이루어진 경우라면 적법한 임의수사로 볼 수 있다.
- ③ 피해자의 신고를 받고 피해자가 운영하는 주점에 출동한 수사기관이 피해자와 피의자가 함께 술을 마신 테이블 위에 놓여 있던 맥주컵에서 지문을 채취한 후 해당 맥주컵을 위법하게 압수한 경우, 해당 지문은 위법하게 수집한 증거에 해당하지 않는다.
- ④ 피의자신문시 피의자에게 미리 영상녹화사실을 고지해준 경우라면 피의자가 반대하더라도 피의자신문의 전과정을 영상 녹화할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 무인장비에 의한 제한속도 위반차량 단속은 긴급하게 증거보전을 할 필요가 있는 상태에서 일반적으로 허용되는 한도를 넘지 않는 상당한 방법에 의한 수사활동이므로, 이를 통하여 차량번호 등을 촬영한 사진을 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다.(대법원 1999.12.7. 선고 98도3329)
②(O) 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 이루어진 임의동행은 적법한 임의수사로 볼 수 있다.
③(O) 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다 하더라도 그 지문은 위법수집증거가 아니다.(대법원 2008.10.23. 선고 2008도7471)
④(O) 피의자의 진술은 영상녹화할 수 있고, 이 경우 미리 영상녹화사실을 알려주면 되며 피의자의 동의를 요하지 않는다.(형사소송법 제244조의2 제1항)
11.공소장의 공소사실 특정 방법에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 포괄일죄의 경우, 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 전체 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 충분하다.
- ② 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 개별적으로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취하여 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 경우라고 하더라도 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면, 그 공소사실이 각 피해자와 피해자별 피해액을 특정할 수 없다 하더라도 ‘일정한 기간 사이에 성명불상의 고객들에게 1일 평균 매상액 상당을 판매하여 그 대금 상당액을 편취하였다’는 내용은 피해자와 피해액이 특정되었다고 볼 수 있다.
- ③ 공모공동정범의 경우, 공모가 범죄사실의 주요부분에 해당하므로 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자에게 범죄에 공동가공 하여 범죄를 실현하려는 의사결합이 있었 다는 사실이 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지울 수 있을 정도로 특정되어야 한다.
- ④ 방조범의 경우, 정범의 범죄구성을 충족하는 구체적 사실도 기재하여야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 포괄일죄의 경우 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위가 구체적으로 특정되지 아니하더라도 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 공소사실이 특정된다.
②(X) 사기죄에서 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하므로 각 피해자와 피해자별 피해액을 특정할 수 있도록 기재하여야 하고, '일정한 기간 사이에 성명불상의 고객들에게 1일 평균 매상액 상당을 판매하여 그 대금 상당액을 편취하였다'는 내용은 피해자나 피해액이 특정되었다고 할 수 없다.(대법원 1996.2.13. 선고 95도2121)
③(O) 공모공동정범의 경우 공모는 범죄사실의 주요부분에 해당하므로, 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자에게 공동정범으로서의 형사책임을 지울 수 있을 정도로 의사결합 사실이 특정되어야 한다.
④(O) 방조범의 공소사실에는 정범의 범죄구성을 충족하는 구체적 사실도 기재하여야 한다.
12.다음 중 공소장변경이 꼭 필요한 경우만을 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 사기죄의 공소사실에 예비적으로 그 동일성이 인정되는 횡령죄의 공소사실을 추가하고자 하는 경우 ㉡ 공소장에 ‘대한백화점’으로 기재된 것이 ‘민국 백화점’의 오기인 것이 명백하여 그 오류를 바로잡고자 하는 경우 ㉢ 공무집행방해죄와 사기죄의 실체적 경합범으로 기소하였는데, 그중 공무집행방해죄 공소 사실을 철회하고자 하는 경우 ㉣ 상상적 경합 관계에 있는 여러 공소사실 중 일부를 철회하고자 하는 경우
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉡, ㉢
- ③ ㉢, ㉣
- ④ ㉠, ㉣
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(필요) 동일성이 인정되는 공소사실을 예비적으로 추가하는 것은 공소장에 기재한 공소사실의 '추가'로서 법원의 허가를 얻는 공소장변경 절차에 의하여야 한다.(형사소송법 제298조 제1항)
㉡(불요) 기재된 상호가 명백한 오기임이 분명한 경우 그 오류를 바로잡는 것은 공소사실의 동일성이나 내용에 변경을 가져오지 않으므로 공소장변경 없이 정정으로 족하다.
㉢(불요) 실체적 경합범으로 함께 기소된 수죄 중 일부 공소사실을 철회하는 것은 공소의 일부취소에 의한다.(형사소송법 제255조)
㉣(필요) 상상적 경합 관계에 있는 여러 공소사실은 일죄의 일부이므로, 그중 일부를 철회하려면 공소취소가 아니라 공소장변경의 방식에 의하여야 한다.(형사소송법 제298조 제1항)
▌공소장변경이 필요한 것: ㉠, ㉣ — 2개
13.피의자 또는 피고인의 변호인에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판 례에 의함)
- ① 변호인선임신고서를 제출하지 않은 변호인이 변호인 명의로 재항고장을 제출한 경우, 그 재항고장은 적법·유효한 재항고로서의 효력이 없다.
- ② 구속적부심사건 피의자의 변호인에게는 수사 기록 중 고소장과 피의자신문조서의 내용을 알 권리 및 그 서류들을 열람·등사할 권리가 인정된다.
- ③ 변호인이 의뢰인의 요청에 따른 변론행위 라는 명목으로 수사기관이나 법원에 대하여 적극적으로 허위의 진술을 하거나 피의자 또는 피고인으로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것은 허용되지 않는다.
- ④ 국선변호인 제도는 구속영장실질심사, 체포· 구속적부심사의 경우뿐만 아니라 집행유예의 취소청구 사건의 심리절차에서도 인정된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 변호인선임신고서를 제출하지 아니한 변호인이 변호인 명의로 제출한 재항고장은 적법·유효한 재항고로서의 효력이 없다.
②(O) 구속적부심사건 피의자의 변호를 맡은 변호인에게는 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서의 내용을 알 권리 및 그 서류들을 열람·등사할 권리가 인정되고, 이를 거부한 경찰서장의 정보비공개결정은 변호인의 피구속자를 조력할 권리와 알 권리를 침해하여 위헌이다.(헌재 2003.3.27. 2000헌마474)
③(O) 변호인이 의뢰인의 요청에 따른 변론행위라는 명목으로 수사기관이나 법원에 대하여 적극적으로 허위의 진술을 하거나 피의자 또는 피고인으로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것은 허용되지 않는다.
④(X) 국선변호인 제도는 구속영장실질심사, 체포·구속 적부심사의 경우를 제외하고는 공판절차에서 피고인의 지위에 있는 자에게만 인정되고 집행유예의 취소청구 사건의 심리절차에서는 인정되지 않는다.(대법원 2019.1.4.자 2018모3621)
14.약식명령에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 법원이 약식명령 청구사건을 공판절차에 의하여 심판하고자 하는 때에는 검사에게 약식명령을 철회하게 하고 검사로 하여금 다시 공소제기를 하게 하여야 한다.
- ② 약식명령은 그 재판서를 피고인에게 송달 함으로써 효력이 발생하고, 변호인이 있는 경우라도 반드시 변호인에게 약식명령 등본을 송달해야 하는 것은 아니다.
- ③ 약식명령이 청구된 후 치료감호가 청구되었을 때에는 약식명령청구는 그 치료감호가 청구 되었을 때부터 공판절차에 따라 심판하여야 한다.
- ④ 형종 상향 금지의 원칙은 피고인이 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에도 정식재판을 청구한 사건에 대하여 그대로 적용된다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 약식명령 청구사건을 공판절차에 의하여 심판하고자 하는 때에는 법원이 공판절차에 의하여 심판하면 되고(제450조), 검사에게 청구를 철회하게 하고 다시 공소제기하게 할 필요가 없다.
②(O) 약식명령은 재판서를 피고인에게 송달함으로써 효력이 생기고 변호인에게 반드시 등본을 송달해야 하는 것은 아니다.
③(O) 약식명령 청구 후 치료감호가 청구되면 그때부터 공판절차에 따라 심판한다.
④(O) 형종 상향 금지 원칙은 다른 사건과 병합·심리되어 경합범으로 처단되는 경우에도 정식재판청구 사건에 그대로 적용된다.(대법원 2020.1.9. 선고 2019도15700)
15.재판에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 공소기각판결사유에 해당하지만 사건의 실체에 관한 심리가 이미 완료되었다면 피고인에게 죄를 범하였다고 인정되지 않는 경우에 피고 인의 이익을 위하여 무죄판결을 선고하더라도 위법은 아니다.
- ② 공소사실이 아닌 어느 처벌조항을 준용할 지에 관한 해석 및 판단에 있어서는 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구속된다.
- ③ 판결선고 전 미결구금일수는 그 전부가 법률상 당연히 본형에 산입하게 되므로, 판결에서 별도로 미결구금일수 산입에 관한 사항을 판단하여야 한다.
- ④ 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정 으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였 거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효일 때’에 해당하므로 공소기 각의 판결을 선고하여야 한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공소기각판결 사유가 있더라도 실체 심리가 이미 완료되어 범죄가 인정되지 않는 경우 피고인의 이익을 위하여 무죄판결을 선고하는 것은 위법하지 않다.
②(X) 어느 처벌조항을 적용할지의 해석·판단에서 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구속되지 않는다.
③(X) 판결선고 전 미결구금일수는 전부가 법률상 당연히 본형에 산입되므로 판결에서 별도로 판단할 필요가 없다.(대법원 2009.12.10. 선고 2009도11448)
④(X) 위헌결정 등으로 소급하여 효력을 상실한 법령으로 기소된 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 '무죄'를 선고하여야 한다.(제325조)
16.재심에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 제1심 유죄판결이 항소 또는 상고기각판결로 확정된 경우, 형벌조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 따라 「헌법재판소법」 제47조에 의한 재심을 청구할 때 재심대상이 되는 판결은 제1심판결이 아니라 항소 또는 상고기각판결 이다.
- ② 검사가 피고인에 대한 3회의 피의자신문과 정에서 자신의 의도대로 진술을 이끌어내기 위하여 피고인에게 자신의 생각을 주입하며 유도신문을 하는 등 진술의 임의성을 보장 하지 못하고 사회통념상 현저히 합리성을 잃은 신문방법을 사용함으로써 위법하게 수사권을 남용한 경우라도 재심사유가 되지 아니한다.
- ③ 재심청구가 재심관할법원인 항소심법원이 아닌 제1심법원에 잘못 제기된 경우 제1심법원은 그 재심의 소가 부적법하다는 이유로 각하할 것이 아니라 재심관할법원인 항소심법원에 이송하여야 한다.
- ④ 법률상의 방식을 위반한 재심청구라는 이유로 기각결정이 있었다면, 청구인이 이를 보정하 더라도 다시 동일한 이유로 재심청구를 할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 위헌결정에 따른 헌법재판소법 제47조의 재심에서 재심대상이 되는 판결은 유죄를 선고한 '제1심판결'이지 항소 또는 상고기각판결이 아니다.
②(X) 검사가 진술의 임의성을 보장하지 못하고 사회통념상 현저히 합리성을 잃은 신문방법을 사용하여 위법하게 수사권을 남용한 경우에는 재심사유에 해당할 수 있다.
③(O) 재심청구가 재심관할법원이 아닌 법원에 잘못 제기된 경우 그 법원은 부적법하다는 이유로 각하할 것이 아니라 재심관할법원에 이송하여야 한다.
④(X) 법률상의 방식에 위반한 재심청구에 대한 기각결정은 형사소송법 제433조에 따른 것이고, 동일한 이유로 다시 재심을 청구하지 못하게 하는 규정은 '재심의 청구가 이유 없다'고 인정하여 기각한 경우에만 적용되므로(제434조 제2항), 방식의 흠을 보정하여 다시 재심을 청구할 수 있다.(형사소송법 제433조, 제434조 제2항)
17.재정신청에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 검사의 기소유예 처분에 대해서는 재정신청을 할 수 없다.
- ② 진정사건에 대한 검사의 내사종결처리는 재정신청의 대상이 되지 아니한다.
- ③ 재정신청은 고등법원의 재정결정이 있을 때까지 취소할 수 있고, 취소한 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 다시 재정신청을 할 수 없다.
- ④ 공동신청권자 중 1인의 재정신청의 취소는 그 전원을 위하여 효력을 발생한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 기소유예 처분도 불기소처분이므로 재정신청의 대상이 된다.
②(O) 진정사건에 대한 검사의 내사종결처리는 불기소처분이 아니므로 재정신청의 대상이 되지 않는다.(대법원 1991.11.5. 자 91모68)
③(X) 재정신청을 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없으며 '다른 중요한 증거 발견'의 예외도 없다.(제264조 제2항)
④(X) 재정신청의 취소는 다른 공동신청권자에게 효력이 미치지 않는다.(제264조 제3항)
※ 2026. 8. 4. 개정으로 2027. 2. 5.부터 재정신청 관할은 지방법원 본원 합의부로 바뀌고, 고발인의 재정신청 대상 범죄가 확대된다.
18.재판의 집행에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도 그 미결구금 기간은 「형법」 제7조에 의한 산입의 대상이 될 수 없다.
- ② 징역, 금고 또는 구류의 선고를 받은 자가 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있는 때에는 형을 선고한 법원에 대응한 검찰청검사 또는 형의 선고를 받은 자의 현재지를 관할 하는 검찰청검사의 지휘에 의하여 심신장애가 회복될 때까지 형의 집행을 정지한다.
- ③ 소송비용부담의 재판을 받은 자가 빈곤하여 이를 완납할 수 없는 때에는 그 재판의 확정 후 10일 이내에 재판을 선고한 법원에 소송 비용의 전부 또는 일부에 대한 재판의 집행 면제를 신청할 수 있다.
- ④ 형의 선고를 받은 자는 집행에 관하여 재판의 해석에 대한 의의가 있는 때에는 재판을 집행 하는 검사가 소속한 고등검찰청검사장 또는 지방검찰청검사장에 의의신청을 할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 외국 법원에서 무죄판결을 받기까지의 미결구금은 형법 제7조의 산입 대상이 아니다.(대법원 2017.8.24. 선고 2017도5977 전원합의체)
②(O) 심신장애로 의사능력이 없는 상태이면 검사의 지휘로 회복될 때까지 형 집행을 정지한다.(제470조)
③(O) 소송비용부담 재판을 받은 자가 빈곤하면 확정 후 10일 이내에 집행면제를 신청할 수 있다.(제487조)
④(X) 재판의 해석에 대한 의의신청은 검사장이 아니라 '재판을 선고한 법원'에 하여야 한다.(형사소송법 제488조)
19.증거에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 살인죄와 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에는 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 없다.
- ② 증거능력이 없는 증거는 사실인정의 자료로 사용될 수 없지만, 필요시 공판정에서 증거 조사를 할 수 있다.
- ③ 업무상 과실범의 업무상과실의 존재가 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명된 경우에는 업무상과실과 상해·사망 등 결과 발생 사이의 인과관계가 추정되므로 인과관계 증명에 있어서 ‘합리적인 의심이 없을 정도’의 증명을 요하지는 않는다.
- ④ 과학적인 연구 결과가 범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거로 사용되기 위해서는 적법한 증거조사를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 엄격한 증명으로 증명되어야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 법정형이 무거운 범죄라 하여 증명의 정도가 달라지는 것은 아니므로 살인죄와 같은 범죄도 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 있다.
②(X) 증거능력이 없는 증거는 사실인정의 자료로 쓸 수 없고 공판정에서의 증거조사도 허용되지 않는다.
③(X) 업무상과실의 존재는 물론 그 업무상과실로 인하여 상해·사망 등 결과가 발생한 점에 대하여도 엄격한 증거에 따라 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 이루어져야 하므로, 업무상과실이 증명되었다는 사정만으로 인과관계가 추정되거나 증명 정도가 경감되는 것은 아니다.(대법원 2023.8.31. 선고 2021도1833)
④(O) 과학적인 연구 결과가 범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거로 사용되기 위해서는 적법한 증거조사를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 엄격한 증명으로 증명되어야 한다.
20.우리나라의 공소제기 기본원칙으로 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 국가소추주의
- ② 기소독점주의
- ③ 기소법정주의
- ④ 기소편의주의
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공소는 검사가 제기하여 수행하므로 국가소추주의가 우리 법의 공소제기 기본원칙이다.(형사소송법 제246조)
②(O) 공소제기의 권한이 검사에게만 부여되어 있으므로 기소독점주의가 인정된다.(형사소송법 제246조)
③(X) 우리 형사소송법은 검사가 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있도록 하여 기소편의주의를 채택하고 있으므로 기소법정주의는 우리 법의 공소제기 기본원칙이 아니다.(형사소송법 제247조)
④(O) 검사의 재량에 의한 불기소를 허용하는 기소편의주의가 공소제기의 기본원칙으로 규정되어 있다.(형사소송법 제247조)
21.다음의 사례에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
A는 마약류취급자가 아님에도 불구하고 B로부터 “아는 여자가 마약을 구입하려고 하니 구해 달라”는 수차례 부탁을 받게 되자, 교도소에서 알게 된 C에게 마약을 매수할 수 있는지 여부를 문의하여 C로부터 마약을 판매할 사람(D)이 있다는 답변을 받은 후 그 사실을 B에게 알렸다. 이후 A는 B로부터 소개받은 마약 구매희망자 E와 C를 만나게 한 후, C를 통해 판매자 D와 구매 희망자 E가 만나서 마약을 매매하도록 알선하였다. 한편 B와 동거중이던 F는 검찰청의 마약사범 정보원으로 활동하여 수차례 마약사범검거 대가로 포상금을 수령한 바 있으며, F가 B로부터 마약 매매 알선에 관한 정보를 듣고 검찰청에 정보를 전달한 결과, 마약판매현장에서 잠복 중이던 수사관에 의해 C와 D, E가 모두 현장에서 검거 되었다.
- ① 만약 B가 F와의 의사연락하에 포상금을 지급받을 목적으로 의도적으로 A에게 접근하여 마약매매의 알선을 부탁한 것이라면, 설사 수사기관이 A가 B의 부탁을 받고 범행을 승낙한 이후에 비로소 F를 통해 마약매매의 알선사실을 알았더라도, 이는 수사기관의 정보원의 사주에 의해 비로소 마약범행의 범의가 유발된 위법한 함정수사에 해당한다.
- ② 만약 A의 마약매매알선행위가 위법한 함정 수사에 의해 비롯된 것으로 평가되는 경우, A에 대한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 법원은 공소기각판결을 선고해야 한다.
- ③ 만약 B가 F와의 의사연락하에 포상금을 지급 받을 목적으로 의도적으로 A에게 접근하여 마약매매의 알선을 수차례 부탁하여 비로소 A에게 범의가 유발된 경우라 하더라도 B가 부탁 외에는 기타 거절하기 힘든 유혹을 하거나 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가한 사실이 없다면, 위법한 함정수사가 아니다.
- ④ 설사 B의 A에 대한 마약매매 알선의 부탁이 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단한 결과 위법한 함정수사로 인정되는 경우라도 D의 마약판매행위는 위법한 함정수사로 인한 것이 아니다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우에는, 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않는다. 수사기관이 범행 승낙 이후에 비로소 알선 사실을 알게 되었다면 수사기관이 범의를 유발한 것으로 볼 수 없고, 유인자의 목적이 포상금 수령에 있었다고 하여 달라지지 않는다.(대법원 2007.7.12. 선고 2006도2339)
②(O) 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 공소기각판결을 선고하여야 한다.(대법원 2005.10.28. 선고 2005도1247, 형사소송법 제327조 제8호)
③(O) 위법한 함정수사인지는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하는데, 수사기관과 직접 관련이 없는 유인자가 거절하기 힘든 유혹이나 금전적·심리적 압박·위협 없이 단순히 부탁을 반복한 것에 불과하다면 위법한 함정수사가 아니다.(대법원 2007.7.12. 선고 2006도2339)
④(O) 알선자에 대한 유인행위가 위법한 함정수사로 평가되더라도, 스스로 판매에 나선 D의 마약판매행위까지 그 함정수사로 인한 것이라고 볼 수는 없다.
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
22.수사의 종결에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 사법경찰관은 범죄의 수사 후 범죄 혐의가 인정되지 않는 경우에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 하고, 검사는 송부받은 날부터 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다.
- ② 사법경찰관은 ①의 경우 그 송부한 날부터 7일 이내에 서면으로 고소인·고발인·피해자 또는 그 법정대리인에게 사건을 검사에게 송치하지 아니하는 취지와 그 이유를 통지하여야 한다.
- ③ 검사는 ①의 경우 사법경찰관이 사건을 송치하지 아니한 것이 위법 또는 부당한 때에는 그 이유를 문서로 명시하여 사법경찰관에게 재수사를 요구할 수 있다.
- ④ 고발인을 포함하여 ②의 통지를 받은 사람은 범죄의 종류와 관계없이 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 불송치 시 이유를 명시한 서면과 관계 서류·증거물을 지체 없이 송부하고 검사는 90일 이내에 반환한다.(제245조의5)
②(O) 송부한 날부터 7일 이내에 서면으로 고소인 등에게 불송치 취지와 이유를 통지한다.(제245조의6)
③(O) 불송치가 위법·부당하면 검사는 이유를 문서로 명시하여 재수사를 요구할 수 있다.(제245조의8)
④(X) 불송치 통지에 대한 이의신청권자는 고소인등이며, 고발인은 제245조의7 제2항에 해당하는 경우에 한하여 이의를 신청할 수 있다. 따라서 고발인을 포함하여 통지를 받은 사람이 모두 이의를 신청할 수 있는 것은 아니다.(형사소송법 제245조의7 제1항·제2항)
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
23.압수물의 처리에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 법령상 생산·제조·소지·소유 또는 유통이 금지된 압수물로서 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 소유자 등 권한 있는 자의 동의가 없더라도 폐기할 수 있다.
- ② 수사기관은 몰수하여야 할 압수물로서 보관하기 어려운 압수물은 매각하여 대가를 보관할 수 있다.
- ③ 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후에 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실한 경우, 수사기관의 필요적 환부 의무가 면제되므로 압수물의 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리가 소멸한다.
- ④ 압수한 장물은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때에는 피고사건의 종결 전이라도 판결로써 피해자에게 환부하는 선고를 하여야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 법령상 금지 물품은 권한 있는 자의 동의를 받아야 폐기할 수 있다.(제130조 제3항)
②(O) 몰수하여야 할 압수물로서 보관하기 어려운 것은 매각하여 대가를 보관할 수 있다.(형사소송법 제132조)
③(X) 소유권 포기 등으로 실체법상 권리를 상실하여도 수사기관의 환부의무는 면제되지 않고 환부청구권도 소멸하지 않는다.(대법원 1996.8.16. 자 94모51 전원합의체)
④(X) 압수한 장물의 피해자환부는 판결이 아니라 '결정'으로 한다.(제134조)
24.항소에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이 므로 이미 항소이유서를 제출하였다고 하더 라도 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다.
- ② 검사가 일부 유죄, 일부 무죄가 선고된 제1심 판결에 대하여 항소하면서 항소장의 ‘항소의 범위’란에 ‘전부(양형부당 및 무죄 부분, 사실 오인, 법리오해)’라고 기재하였으나 항소이 유서에는 제1심판결 중 무죄 부분에 대한 항소이유만 기재한 경우 항소장의 ‘양형부당’ 이라는 문구를 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 없고 유죄 부분에 대하여는 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당한다.
- ③ 제1심법원에서 이미 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서도 증거능력이 그대로 유지되어 심판의 기초가 될 수 있지만, 항소법원이 그 증거를 범죄인정 여부의 자료로 인정하기 위해서는 다시 증거조사를 하여야 한다.
- ④ 항소법원이 원심의 판단에 근거가 된 양형 자료와 그에 관한 판단 내용이 모순 없이 설시되어 있는 경우에는 양형의 조건이 되는 사유에 관하여 일일이 명시하지 아니하여도 위법하다고 할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 항소인 또는 변호인은 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하여야 하고 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하므로, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다.(형사소송법 제361조의3 제1항, 제364조 제1항)
②(O) 항소장 '항소의 범위'란의 '양형부당'이라는 문구만으로는 항소이유를 구체적으로 명시한 적법한 항소이유의 기재로 볼 수 없어 유죄 부분에 대하여는 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당한다.(형사소송규칙 제155조)
③(X) 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있으므로, 항소법원이 다시 증거조사를 하지 않더라도 그 증거를 범죄 인정의 자료로 삼을 수 있다.(형사소송법 제364조 제3항)
④(O) 원심의 판단 근거가 된 양형자료와 그에 관한 판단 내용이 모순 없이 설시되어 있는 경우에는 양형의 조건이 되는 사유를 일일이 명시하지 아니하여도 위법하다고 할 수 없다.
25.공소제기에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 검사가 공판기일에서 피고인 등이 특정되어 있지 않은 공소장변경허가신청서를 공소장에 갈음하는 것으로 구두진술한 경우, 위법한 공소제기에 해당하나 이에 대해 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다면 그 하자가 치유된다.
- ② 공소장에 검사의 간인이 없더라도 그 공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정 되고 동일한 검사가 작성하였다고 인정되는 한 그 공소장은 유효하다.
- ③ 공소장일본주의에 위배된 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄 사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없다.
- ④ 검사가 주위적으로 뇌물공여죄, 예비적으로 배임증재죄로 기소하였는데, 항소심이 뇌물 공여죄 부분은 무죄로 판단하고 배임증재죄 부분을 유죄로 인정한 경우, 피고인만 예비적 공소사실 부분에 대하여 상고하였더라도 주위적 공소사실 부분 역시 상고심의 심판 대상에 포함된다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 엄격한 형식과 절차에 따른 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소이므로 공소제기에 현저한 방식 위반이 있으면 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이고, 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다고 하여 그 하자가 치유되지는 않는다.(대법원 2009.2.26. 선고 2008도11813)
②(O) 공소장에 검사의 간인이 없더라도 그 공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정되고 동일한 검사가 작성하였다고 인정되는 한 효력이 없는 서류라고 할 수 없다.(대법원 2021.12.30. 선고 2019도16259)
③(O) 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 이의가 제기되지 아니하였고 법원도 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없다.(대법원 2009.10.22. 선고 2009도7436 전원합의체)
④(O) 주위적·예비적 공소사실의 일부에 대한 상소의 효력은 나머지 공소사실 부분에도 미치므로, 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상고하였더라도 주위적 공소사실까지 함께 상고심의 심판대상에 포함된다.(대법원 2023.12.28. 선고 2023도10718)