2019년 해양경찰 간부 형사법 정답·해설

㉢항목만 옳다

㉠(X) “음식류의 조리·판매보다는 주로 주류의 조리·판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등의 영업형태로 운영되는 영업”은 식품위생법상 식품접객업의 종류 중에서는 일반음식점영업의 허가를 받은 영업자가 적법하게 할 수 있는 행위의 범주에 속한다고 봄이 상당하다. 그러므로 일반음식점 영업자가 위와 같은 형태로 영업하였다고 하여 이를 “주류만을 판매하는 행위”를 하여서는 아니 된다고 규정한 일반음식점 영업자의 준수사항을 위반한 것이라고 보는 것은 앞서 본 죄형법정주의의 정신과 위 법령 규정의 체계에 어긋나는 것이다.(대법원 2012.6.28. 2011도15097)

㉡(X) ‘블로그’, ‘미니 홈페이지’, ‘카페’ 등의 이름으로 개설된 사적 인터넷 게시공간의 운영자가 사적 인터넷 게시공간에 게시된 타인의 글을 삭제할 권한이 있는데도 이를 삭제하지 아니하고 그대로 두었다는 사정만으로 사적 인터넷 게시공간의 운영자가 타인의 글을 국가보안법 제7조 제5항에서 규정하는 바와 같이 ‘소지’하였다고 볼 수는 없다.(대법원 2012.1.27. 2010도8336)

㉢(O) 대법원 2004.11.18. 2004도1228전합

㉣(X) ‘사용’에는 쏘아 올리는 꽃불류의 ‘설치행위’도 포함되는 것으로 해석되고, 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수는 없다.(대법원 2010.5.13. 2009도13332)

반의사불벌죄에 해당하는지는 조문에 '피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다'는 규정이 붙어 있는지로 판단한다.

㉠(O) 폭행죄와 존속폭행죄는 형법 제260조 제3항에 따라 반의사불벌죄다.

㉡·㉢·㉥ (O) 형법 제110조는 제107조부터 제109조까지의 죄를 그 외국정부의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 정한다. 외국원수에 대한 폭행죄(제107조), 외국사절에 대한 폭행·모욕 등의 죄(제108조), 외국의 국기·국장 모독죄(제109조)가 모두 여기에 들어간다. 피해자가 아니라 '외국정부'의 의사를 기준으로 한다는 점만 다를 뿐 반의사불벌죄의 구조다.

㉣(O) 형법 제312조 제2항에 따라 명예훼손죄와 출판물 등에 의한 명예훼손죄는 반의사불벌죄다. 반면 사자명예훼손죄와 모욕죄는 친고죄이므로 구별해야 한다.

㉤(X) 반의사불벌죄로 규정된 것은 과실치상죄(제266조)뿐이고, 업무상과실치상죄나 중과실치상죄(제268조)는 반의사불벌죄가 아니다. 이 부분이 함정이다.

외국 관련 죄 세 개가 한꺼번에 반의사불벌죄라는 점과, 과실치상은 되고 업무상과실치상은 안 된다는 점을 묶어 기억해 두면 된다.

㉠(O) 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도6503 판결은 형벌법규를 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리하게 확장·유추해석하여서는 안 된다는 원칙에 비추어, 형법 제228조 제1항·제229조가 정한 '공정증서원본'에 공정증서의 정본이 포함된다고 볼 수 없다고 하였다. 따라서 정본을 교부한 행위를 행사죄로 보는 해석은 금지된 유추해석에 해당한다.

㉡(X) 범죄 후 법령의 개폐로 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 때에는 형사소송법 제326조 제4호에 따라 '면소'판결을 선고하여야 한다. 무죄판결이 아니다. 처음부터 죄가 되지 않은 것이 아니라 사후에 처벌근거가 사라진 경우이기 때문이다.

㉢(X) 실행행위 도중에 법률이 변경되어 실행행위가 신법과 구법에 걸쳐 이루어진 때에는 실행행위가 종료된 시점의 법인 신법이 적용된다. 착수 시점을 기준으로 구법을 적용하는 것이 아니다.

㉣(O) 형법 제1조 제2항이 신법의 형이 가벼우면 신법에 따르도록 하고 있으나, 신법이 부칙에 경과규정을 두어 종전 규정을 적용하도록 정하는 것도 허용된다.

형벌법규의 엄격해석, 면소판결의 사유, 신·구법에 걸친 행위의 처리 세 가지를 한 문제에 묶은 유형이다.

①(O) 제한적 종속형식에 따르면 정범의 구성요건해당성과 위법성까지 인정되어야 종속하여 공범이 성립함으로, 위법성이 인정되지 않으면 공범성립이 불가능하다.

②(X) 피고인들이 확성장치 사용, 연설회 개최, 불법행렬, 서명날인운동, 선거운동기간 전 집회 개최 등의 방법으로 특정 후보자에 대한 낙선운동을 함으로써 공직선거법에 의한 선거운동제한 규정을 위반한 피고인들의 이 사건 공직선거법 위반의 각 행위는 위법한 행위로서 허용될 수 없는 것이고, 피고인들의 위 각 행위가 피고인들이 주장하듯이 시민불복종운동으로서 「헌법」상의 기본권 행사 범위 내에 속하는 정당행위이거나 「형법」상 사회상규에 위반되지 아니하는 정당행위 또는 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 볼 수는 없다 할 것이다. [대판 2004.4.27. 2002도315]

③(X) 공격적 긴급피난은 위난과 관계없는 제3자의 법익침해도 위법하지 않고, 긴급피난자의 행위도 위법하지 않은 경우에 해당하여 ‘정 대 정’의 관계이다.

④(X) 긴급피난행위는 위법성이 조각되어 적법하기 떄문에 정당방위 및 공범의 성립은 불가능하지만 긴급피난은 가능하다.

옳지 않은 항목 : ㉠, ㉡, ㉢

㉠(X) 갑이 을등 3명과 싸우다가 힘이 달리자 식칼을 가지고 이들 3명을 상대로 휘두르다가 이를 말리면서 식칼을 뺏으려던 피해자 병에게 상해를 입혔다면 갑에게 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실상해죄에 해당한다고 할 수 없다.(대법원 1987.10.26. 87도1745) / 甲은 丙에 대한 상해죄의 죄책을 진다.

㉡(X) “A”을 살해할 목적으로 총을 발사한 이상 그것이 목적하지 아니한 “B”에게 명중되어 “B”가 사망한 경우에 “B”에 대한 살인의 고의가 있는 것이다.(대법원 1975.4.22. 75도727) / B에 대한 살인죄가 성립한다.

㉢(X) 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오

- 구체적 부합설 : 甲에 대한 살인 기수

- 법정적 부합설 : 甲에 대한 살인 기수

㉣(O) 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오

- 법정적 부합설에 따르면 아이에 대한 살인죄로 성립한다.

㉤(O) 범죄의 동기나 책임능력 또는 처벌조각사유는 ‘구성요건적 사실‘에 포함되지 않으므로, 이에 대한 착오는 사실의 착오가 될 수 없다.

①(X) 법원을 기망하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 의하여 소유권이전등기를 경료한 경우에는 사기죄와 별도로 공정증서원본 불실기재죄가 성립하고 양죄는 실체적 경합범 관계에 있다.(대법원 1983.4.26. 83도188)

②(O) 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.( 대법원 2004.4.9. 2003도8219)

③(X) 배임죄는 재산상 이익을 객체로 하는 범죄이므로, 1인 회사의 주주가 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 회사 소유의 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 마쳐 주어 배임죄가 성립한 이후에 그 부동산에 대하여 새로운 담보권을 설정해 주는 행위는 선순위 근저당권의 담보가치를 공제한 나머지 담보가치 상당의 재산상 이익을 침해하는 행위로서 별도의 배임죄가 성립한다.(대법원 205.10.28 2005도4915)

④(X) 수수한 메스암페타민을 장소를 이동하여 투약하고서 잔량을 은닉하는 방법으로 소지한 행위는 그 소지의 경위나 태양에 비추어 볼 때 당초의 수수행위에 수반되는 필연적 결과로 볼 수는 없고, 사회통념상 수수행위와는 독립한 별개의 행위를 구성한다고 보아야 한다.(대법원 1999.8.20. 99도1744)

㉠(○) 정당방위의 방어행위는 침해를 막아내는 순수한 수비적 방어에 그치지 않고, 적극적인 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함한다는 것이 판례다.

㉡(×) 형법 제21조는 '현재의 부당한 침해'에 대한 방위행위만 정당방위로 인정한다. 침해가 이미 종료된 뒤의 반격은 현재성을 잃어 정당방위가 될 수 없고, 사후적 보복에 지나지 않는다. 침해가 아직 시작되지 않은 장래의 침해에 대한 이른바 예방적 정당방위가 인정되지 않는 것도 같은 이유다.

㉢(×) 정당방위는 침해자의 법익에 대한 반격이어야 한다. 丙을 감금한 사람은 甲인데 부수어진 자동차 창문은 피해자 乙의 재물이므로, 침해자가 아닌 제3자의 법익을 침해한 것이어서 정당방위가 될 수 없다. 이 경우는 긴급피난의 성부가 문제된다.

㉣(×) 긴급피난은 위법성이 조각되는 적법한 행위이므로 이에 대하여는 정당방위를 할 수 없고 긴급피난으로 대응할 수 있을 뿐이다. 정당방위에 대한 정당방위가 인정되지 않는 것과 마찬가지다. 앞부분이 틀렸다.

㉤(×) 서로 공격할 의사로 싸운 경우에는 가해행위가 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위가 성립하지 않고, 나아가 과잉방위도 인정되지 않는다는 것이 판례다.

①(X) 형법 제10조 제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다.(대법원 1992.7.28. 92도999)

②(O) 행위의 가벌성 근거를 원인설정행위 자체에서 찾는 견해(일치설)에 의하면 구성요건적 행위정형성이 결여되어 죄형법정주의에 반할 위험이 있다는 비판이 있다.

③(X) ’일치설‘은 행위와 책임의 동시존재원칙을 유지하면서 원인설정행위를 실행행위로 보고 가벌성의 근거를 원인설정행위 자체에서 구하는 견해이다.

④(X) 원인에 있어 자유로운 행위는 형법상 책임능력자와 동일하게 취급한다.(제10조 제3항)

착오의 유형을 나누는 기준을 정리하면 연결이 분명해진다.

㉠개를 죽여도 재물손괴가 아니라고 생각한 경우는 손괴죄 규정 자체는 알면서 '재물'이라는 구성요건요소에 자기 행위가 포섭되지 않는다고 잘못 판단한 것이므로 포섭의 착오(C)다.

㉡손잡이를 잡으려는 팔을 소매치기로 오인하고 상해를 가한 경우는 정당방위의 요건인 '현재의 부당한 침해'가 실제로는 없는데 있다고 오인한 것이므로 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오(E), 이른바 오상방위다.

㉣마네킹을 사람으로 오인하고 상해하려 한 경우는 행위자가 인식한 사실보다 실제가 가벼워 결과 발생이 불가능한 경우이므로 반전된 사실의 착오(F)로서 불능미수의 문제가 된다.

나머지도 함께 정리해 두자. ㉢ 병역법 처벌규정이 헌법 위반이어서 무효라고 생각한 것은 효력의 착오(B), ㉤ 건축법상 허가대상인 줄 몰랐던 것은 법률의 부지(A), ㉥ 사인도 추적하여 주거에 들어가 체포할 수 있다고 생각한 것은 현행범 체포라는 위법성 조각사유가 어디까지 허용되는지를 잘못 안 한계에 관한 착오(D)다.

전제사실의 착오(E)와 한계에 관한 착오(D)를 가르는 기준은 '사실을 잘못 보았는가, 법적 허용범위를 잘못 알았는가'이다.

부진정신분범은 ㉡㉥ 2개다.

㉠(X) 업무상비밀누설죄(제317조)는 의사·변호사 등 일정한 직에 있거나 있던 자만 범할 수 있는 진정신분범이다.

㉡(O) 존속살해죄(제250조 제2항)는 ‘자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 자’라는 신분으로 보통살인죄(제250조 제1항, 5년 이상의 징역)보다 형이 가중(7년 이상의 징역)되는 부진정신분범이다. ※ 법 개정(2023.8.8. 영아살해죄 삭제)에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.

㉢(X) 공무상비밀누설죄(제127조)는 ‘공무원 또는 공무원이었던 자’만 범할 수 있는 진정신분범이다.

㉣(X) 위증죄(제152조 제1항)는 ‘법률에 의하여 선서한 증인’만 범할 수 있는 진정신분범이다.

㉤(X) 공정증서원본부실기재죄(제228조)는 공무원에 대하여 허위신고를 한 자이면 누구나 범할 수 있어 신분범이 아니다.

㉥(O) 업무상동의낙태죄(제270조 제1항)는 의사·한의사·조산사·약제사·약종상의 신분으로 동의낙태죄(제269조 제2항, 1년 이하의 징역)보다 형이 가중(2년 이하의 징역)되는 부진정신분범이다.

형법 제16조의 '정당한 이유'는 자기 행위의 위법 여부를 판단하기 위하여 자신의 지적 능력을 다하여 진지하게 노력하였는지를 기준으로 판단한다. 권한 있는 기관에 확인하였는지, 답변을 신뢰할 만한 사정이 있었는지가 핵심이다.

인정된 경우

㉠관할 선거관리위원회 소속 공무원에게 미리 자문을 구하고 그 지적에 따라 내용을 수정한 뒤 배부하였다면, 권한 있는 기관의 판단을 구하고 그에 따른 것이므로 정당한 이유가 인정된다.

㉣자기가 다른 호적에 입적되어 있고 이복동생은 이미 군복무를 마친 사실을 알게 되어 더는 다른 사람 이름으로 군생활을 할 필요가 없다고 생각한 사안에서는 정당한 이유가 인정되었다.

㉤관할 공무원과 변호사 양쪽에 문의·확인하여 신고 대상이 아니라고 믿은 경우도 정당한 이유가 인정된다.

부정된 경우

㉡변호사 한 사람의 자문만 받고 압류물을 집행관 승인 없이 관할구역 밖으로 옮긴 경우는 정당한 이유가 인정되지 않는다. 압류물 이동에 집행관의 승인이 필요하다는 것은 어렵지 않게 확인할 수 있는 사항이기 때문이다.

㉢변호사 자격까지 가진 국회의원이 해명의 범위를 넘어 반론까지 담은 의정보고서를 발간하면서 보좌관을 통해 선관위 직원에게 문의한 정도로는, 스스로의 법적 판단능력에 비추어 진지한 노력을 다하였다고 보기 어려워 정당한 이유가 부정된다.

같은 '문의'라도 누구에게, 얼마나 정확한 사실을 알리고 물었는지에 따라 결론이 갈린다는 점을 기억해 두자.

㉠(O) 미성년자 약취·유인죄 — 「형법」 제296조가 제287조(미성년자 약취·유인) 등의 죄에 대한 예비·음모를 처벌한다.

㉡(X) 허위유가증권작성죄 — 「형법」 제224조는 제214조(유가증권 위조 등), 제215조(자격모용에 의한 유가증권 작성), 제218조 제1항(인지·우표 위조 등)의 죄에 대해서만 예비·음모를 처벌하므로, 제216조의 허위유가증권작성죄에는 예비·음모 처벌규정이 없다.

㉢(X) 중립명령위반죄(「형법」 제112조) — 예비·음모 처벌규정이 없다.

㉣(O) 도주원조죄 — 「형법」 제150조가 제147조(도주원조)·제148조(간수자의 도주원조)의 죄에 대한 예비·음모를 처벌한다.

㉤(O) 수도불통죄 — 「형법」 제197조가 제192조 제2항(음용수 유해물혼입), 제193조 제2항(수도음용수 유해물혼입)과 제195조(수도불통)의 죄에 대한 예비·음모를 처벌한다.

㉥(X) 인질강요죄(「형법」 제324조의2) — 「형법」 제324조의5가 미수범만 처벌할 뿐 예비·음모 처벌규정은 없다.

㉦(X) 특수도주죄(「형법」 제146조) — 도주원조죄와 달리 특수도주죄에는 예비·음모 처벌규정이 없다.

㉧(O) 폭발물사용죄 — 「형법」 제120조가 예비·음모와 선동을 처벌한다.

㉨(X) 일반교통방해죄(「형법」 제185조) — 예비·음모 처벌규정이 없다.

옳은 항목 : ㉠, ㉡, ㉤

㉠(O) 사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에서도 사기적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 보아야한다.(대법원 2015.10.29. 2015도10948)

㉡(O) 금품을 절취하기 위하여 고속버스 선반 위에 놓여진 손가방의 한쪽 걸쇠만 열었다 하여도 절도범행의 실행에 착수하였다 할 것이다.(대법원 1983.10.25. 83도2432)

㉢(X) 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 미수범으로 처벌하려면 그 실행에 착수한 것으로 인정되어야 하고, 위와 같은 은닉행위의 실행에 착수하는 것은 범죄수익 등이 생겼을 때 비로소 가능하므로, 아직 범죄수익 등이 생기지 않은 상태에서는 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 실행에 착수하였다고 인정하기 어렵다.(대법원 2007.1.11. 2006도5288)

㉣(X) 피고인이 다세대주택 가스배관을 타고 올라가다가, 가스배관을 잡고 있던 상태에서 순찰 중이던 경찰관에게 발각되자 그대로 뛰어내린 사실을 인정한 후, 이러한 피고인의 행위만으로는 주거의 사실상의 평온을 침해할 현실적 위험성이 있는 행위를 개시한 때에 해당한다고 보기 어렵다.(대법원 2008.3.27. 2008도917)

㉤(O) 피고인의 팔이 갑의 몸에 닿지 않았더라도 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 껴안으려는 행위는 갑의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하며, 그때 ‘기습추행’에 관한 실행의 착수가 있는데, 마침 갑이 뒤돌아보면서 소리치는 바람에 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못하고 미수에 그쳤으므로, 피고인의 행위는 아동·청소년에 대한 강제추행미수죄에 해당한다.(대법원 2015.9.10. 2015도6980)

①(O) 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항 에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다.(대법원 1994.12.23. 93도1002)

②(X) 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로서, 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이다.(대법원 2012.11.15. 2012도6676) / 업무상배임죄는 ’부진정신분범‘으로 판례에 따르면 업무상배임죄가 성립하고, 처벌은 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처벌한다.

③(O) 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 위 범죄가 성립하는데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.(대법원 2004.10.28. 2004도3994)

④(O) 의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 의료법 제25조 제1항 이 규정하는 무면허의료 행위의 공동정범으로서의 책임을 진다.(대법원 1986.2.11. 85도448)

①(X) 갑이 회사 자금으로 을에게 주식매각 대금조로 금원을 지급한 경우, 그 금원은 단순히 횡령행위에 제공된 물건이 아니라 횡령행위에 의하여 영득된 장물에 해당한다고 할 것이고, 나아가 설령 갑이 을에게 금원을 교부한 행위 자체가 횡령행위라고 하더라도 이러한 경우 갑의 업무상횡령죄가 기수에 달하는 것과 동시에 그 금원은 장물이 된다.(대법원 2004.12.9. 2004도5904)

②(X) 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.(대법원 2004.4.9. 2003도8219)

③(X) 장물범과 본범과 배우자, 직계혈족ㆍ동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우에는 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 다만, 신분관계가 없는 공범에 대해서는 예외로 한다.(제365조 제2항)

④(O) 장물범과 피해자간에 비동거 친족일 경우 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.(제365조 제1항)

㉢항목만 옳다.

㉠(X) 피고인이 다른 공범들과 특정 회사 주식의 시세조종 주문을 내기로 공모한 다음 시세조종행위의 일부를 실행한 후 공범관계로부터 이탈하였고, 다른 공범들이 그 이후의 나머지 시세조종행위를 계속한 사안에서, 피고인이 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상 그 이후 나머지 공범들이 행한 시세조종행위에 대하여도 공동정범으로서의 죄책을 부담한다.(대법원 2011.1.13. 2010도9927)

㉡(X) 공동정범은 행위자 상호간에 범죄행위를 공동으로 한다는 공동가공의 의사를 가지고 범죄를 공동실행하는 경우에 성립하는 것으로서, 여기에서의 공동가공의 의사는 공동행위자 상호간에 있어야 하며 행위자 일방의 가공의사만으로는 공동정범관계가 성립할 수 없다.(대법원 1985.5.14. 84도2118)

㉢(O) 교사범이란 정범으로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이고, 피교사자는 교사범의 교사에 의하여 범죄실행을 결의하여야 하는 것이므로, 피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있을 때에는 교사범이 성립할 여지가 없다.(대법원 2012.8.30. 2010도13694)

㉣(X) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.(대법원 2008.3.27. 2008도89)

㉤(X) 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.(제31조 제2항)

㉠(O) 대법원 2010.1.28. 2009도10139

㉡(O) 대법원 2008.3.27. 2008도89

㉢(O) 대법원 2013.9.12. 2013도6570

㉣(O) 대법원 1997.9.30. 97도1940

몰수는 형법 제48조가 정한 임의적 몰수가 원칙이다. 조문이 '몰수할 수 있다'고 되어 있어 법원의 재량에 맡겨져 있다.

다만 각칙에 필요적 몰수의 특칙이 여럿 있다. 부패범죄나 마약·아편 관련 범죄처럼 범행으로 얻은 이익을 반드시 박탈해야 범죄의 유인이 사라지는 영역이 그렇다. 뇌물(제134조), 아편에 관한 죄의 아편과 흡식기구(제206조), 배임수재로 취득한 재물(제357조 제3항)이 대표적이다. 이들 조문은 모두 '몰수한다'로 되어 있고 추징도 함께 규정한다.

반면 위조된 유가증권에는 그런 특칙이 없다. 문서·유가증권 위조죄는 사회적 신용을 보호하는 범죄여서 재산 박탈로 범행 동기를 없애는 구조가 아니기 때문이다. 따라서 제48조 제1항 제2호의 범죄생성물로서 임의적 몰수의 대상이 된다.

문제를 풀 때는 '조문에 몰수한다고 쓰여 있는가, 몰수할 수 있다고 쓰여 있는가'를 떠올리면 된다. 필요적 몰수 대상을 뇌물·아편·배임수재로 묶어 외워 두면 나머지는 임의적 몰수로 정리된다.

㉠(O) 태아는 임산부와 별개의 존재이므로, 태아를 사망에 이르게 하는 행위를 임산부 신체의 일부를 훼손하는 것이라거나 임산부의 생리적 기능을 침해한 것으로 보아 임산부에 대한 상해가 된다고 할 수 없다는 것이 판례다.

㉡(X) 어떤 죄가 특정강력범죄에 해당하는지는 행위시법을 기준으로 판단한다. 행위 당시에는 특정강력범죄가 아니었는데 그 후 법이 다시 개정되어 예전과 같은 내용이 되었다고 하여 소급하여 특정강력범죄가 되는 것이 아니다.

㉢(X) 의료과실의 판단기준인 '같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의정도'라는 법리는 한의사에게도 그대로 적용된다. 한의사라고 하여 다른 기준이 적용되는 것이 아니다.

㉣(X) 폭력행위처벌법 위반죄로 이미 처벌된 상해를 다시 강제추행치상죄의 상해로 삼아 처벌하는 것은 하나의 상해 결과를 두 번 평가하는 것이어서 허용되지 않는다.

㉤(X) 상해에 해당하는지는 객관적·일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령·성별·체격 등 구체적 상태를 기준으로 판단하여야 한다. 같은 정도의 상처라도 피해자에 따라 상해가 되기도 하고 되지 않기도 한다.

무고죄의 보호법익과 '허위사실'의 의미를 함께 묻는 문제다.

무고죄는 국가의 형사사법기능을 주된 보호법익으로 한다. 개인의 법익이 부수적으로 보호될 뿐이므로 피무고자가 승낙하였더라도 그 승낙으로 위법성이 조각되지 않는다. 승낙을 받고 허위 고소장을 낸 경우에도 무고죄가 성립하는 이유다.

반면 신고된 내용이 처음부터 형사처분의 대상이 될 수 없는 경우에는 무고죄가 성립하지 않는다. 신고사실 자체가 범죄를 구성하지 않는 경우, 신고내용 자체로 공소시효 완성이 분명한 경우가 여기에 해당한다. 국가의 형사사법기능이 그르쳐질 위험 자체가 없기 때문이다.

또 '허위'는 객관적 진실에 반하는 것을 말하므로, 신고한 사실이 진실인 이상 책임질 사람을 잘못 지목하였다는 것만으로는 허위신고가 되지 않는다.

㉠(X) 같은 심급에서 변론기일을 달리하여 수차 증인으로 나가 수 개의 허위진술을 하더라도 최초 한 선서의 효력을 유지시킨 후 증언한 이상 1개의 위증죄를 구성한다.(대법원 2007.3.15. 2006도9463)

㉡(O) 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위시에 완성되는 것이다.(대법원 2003.8.22. 2002도5341)

㉢(O) 직계존속인 피해자를 2회 폭행하고, 4회 상해를 가한 것은 존속에 대한 동일한 폭력습벽의 발현에 의한 것으로 인정되므로 그 중 법정형이 더 중한 상습존속상해죄에 나머지 행위들을 포괄시켜 하나의 죄만이 성립한다.(대법원 2003.2.28. 2002도7335)

㉣(O) 강간죄의 성립에는 언제나 필요한 수단으로 감금행위를 수반하는 것은 아니므로 감금행위가 강간죄의 목적을 달하려고 일정한 장소에 인치하기 위한 수단이 되었다 하여 그 감금행위가 강간죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수 없고, 위 감금행위가 독립한 별개의 죄가 되는 이상 피해자가 강간죄의 고소를 취소하였다 하더라도 이는 위 감금죄에 대하여는 아무런 영향을 미치지 아니한다.(대법원 1984.8.21. 84도1550)

㉤(O) 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이아니다.(대법원 1992.7.28. 92도917)

①(O) 대법원 2012.3.29. 2011도7704

②(O) 대법원 2012.3.29. 2011도7704

③(O) 대법원 2010.12.9. 2010도12553

④(X) 행사할 목적으로 외국에서 통용하는 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 외국에서 통용한다고 함은 그 외국에서 강제통용력을 가지는 것을 의미하는 것이므로 외국에서 통용하지 아니하는 즉, 강제통용력을 가지지 아니하는 지폐는 그것이 비록 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있다고 하더라도 위 형법 제207조 제3항에서 정한 외국에서 통용하는 외국의 지폐에 해당한다고 할 수 없다.(대법원 2004.5.14. 2003도3487)

①(O) 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 허위공문서작성·행사죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수 있다.(대법원 2008.2.14. 2005도4202)

②(X) 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.(대법원 2006.4.28. 2003도4128)

③(X) 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.(대법원 1996.9.6. 95도2551)

④(X) 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성, 행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성 및 그 행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.(대법원 2004.3.26. 2002도5004)

㉠(X) 2012. 12. 18. 형법 개정으로 객체가 '부녀'에서 '사람'으로 바뀐 것은 강간죄다. 강제추행죄는 그 전부터 객체가 '사람'이었으므로 두 죄가 함께 바뀌었다고 할 수 없다.

㉡(X) 성범죄에 대한 공소시효 적용 배제는 성폭력처벌법 등 특별법에 규정되어 있고, 형법에는 그러한 규정이 없다.

㉢(X) 대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결은 위계에 의한 간음죄에서 피해자가 오인·착각·부지에 빠지게 되는 대상이 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다고 하여 종전 판례를 변경하였다. 따라서 대가를 주겠다고 속여 성교한 경우에도 그 거짓말이 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이루었다면 위계에 의한 간음죄가 성립할 수 있다. 성립하지 아니한다고 한 부분이 현행 판례와 반대다.

㉣(X) 강도상해죄의 상해는 강도의 기회에 이루어지면 족하고, 반드시 강도가 기수에 이르기 전에 행하여져야 하는 것은 아니다.

㉤(X) 강도강간죄는 강도가 강간한 경우에 성립한다. 강간범이 강간 후에 비로소 강도의 범의를 일으켜 재물을 강취하였다면 강간죄와 강도죄의 경합범이 될 뿐 강도강간죄가 되지 않는다. 순서가 뒤바뀌면 죄명이 달라진다는 점이 핵심이다.

유기죄는 보호의무의 발생근거를 조문이 좁게 한정하고 있다는 점이 출발점이다.

형법 제271조 제1항은 '법률상 또는 계약상 보호할 의무'라고 명시한다. 학설은 사무관리·관습·조리에 의한 보호의무도 인정하려 하지만, 판례는 조문의 문언에 따라 법률상·계약상 의무에 한정한다. 따라서 우연히 함께 사고를 당한 사람 사이에는 보호의무가 생기지 않는다.

다만 법률상 보호의무에는 민법 제826조 제1항의 부부간 부양의무가 포함되고, 사실혼 관계에도 이를 인정한다. 그러나 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도3952 판결은 사실혼으로 인정받으려면 단순한 동거나 간헐적인 정교관계로는 부족하고 주관적으로 혼인의사가 있고 객관적으로도 부부공동생활의 실체가 있어야 한다고 하여, 4년간의 내연관계만으로는 보호의무를 인정하지 않았다.

가중처벌 규정의 문언도 확인해 두자. 제271조 제3항은 '생명에 위험'을 발생하게 한 경우만 규정하고 신체에 대한 위험은 포함하지 않는다.

①(O) 피해자가 감금상태를 벗어날 목적으로 차량을 빠져 나오려다가 길바닥에 떨어져 상해를 입고 그 결과 사망에 이르렀다면 감금행위와 피해자의 사망 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이므로 감금치사죄에 해당한다.(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도5286 판결) 사망의 결과를 예견할 수 있었다면 乙은 감금치사죄의 죄책을 진다.

②(X) 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다.(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도4380 판결) 같은 법리에 따라, 금품을 강취한 뒤에도 약 1시간 동안 감금을 계속하였다면 감금죄와 강도죄는 상상적 경합이 아니라 실체적 경합관계에 있다.

③(O) 감금을 하기 위한 수단으로서 행사된 단순한 협박행위는 감금죄에 흡수되어 따로 협박죄를 구성하지 아니한다.(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도705 판결)

④(O) 정신병자도 감금죄의 객체가 될 수 있다.(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도4315 판결)

㉠(X) 출판물 등에 의한 명예훼손죄는 사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조 제1항의 죄(사실 적시)를 범한 경우(제309조 제1항)와 제307조 제2항의 죄(허위사실 적시)를 범한 경우(제309조 제2항)를 모두 처벌하므로, 허위사실만을 적시하였을 때 성립하는 것이 아니다.

㉡(O) 명예훼손죄에서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다.(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도7497 판결) ※ 판례 문언은 '불특정 또는 다수인'이나, 출제기관은 ㉡을 옳은 지문으로 처리하였다(공식 정답 1개).

㉢(X) 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.(대법원 2020. 8. 13. 선고 2019도13404 판결)

㉣(X) 제307조(명예훼손)와 제309조(출판물 등에 의한 명예훼손)의 죄는 반의사불벌죄이지만, 제308조(사자의 명예훼손)와 제311조(모욕)의 죄는 친고죄이다(형법 제312조). 모욕죄 이외에 사자명예훼손죄도 친고죄이므로 틀리다.

㉤(X) 형법 제307조 제1항의 명예훼손행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 위법성이 조각되나 형법 제309조 제1항의 출판물 등에 의한 명예훼손행위는 그것이 오로지 공공의 이익을 위한 행위였다고 하더라도 위법성이 조각되지 않음은 형법 제310조의 규정에 비추어 명백하다.(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도1010 판결)

따라서 옳은 것은 ㉡ 1개이다.

①(X) 피고인이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.(대법원 1996.5.10. 96도51)

②(O) 1) 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하는 것이므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니하는 것이며, 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하더라도 마찬가지이다.

2)피고인은 자신의 휴대폰을 사용할 경우 소재가 드러날 것을 염려하여 공소외인에게 요청하여 대포폰을 개설하여 받고, 공소외인에게 전화를 걸어 자신이 있는 곳으로 오도록 한 다음 공소외인이 운전하는 자동차를 타고 청주시 일대를 이동하여 다닌 것으로서, 피고인의 이러한 행위는 형사사법에 중대한 장애를 초래한다고 보기 어려운 통상적 도피의 한 유형으로 볼 여지가 충분하다.(대법원 2014.4.10. 2013도12079)

③(X) 범인이 기소중지자임을 알고도 범인의 부탁으로 다른 사람의 명의로 대신 임대차계약을 체결해 준 경우, 비록 임대차계약서가 공시되는 것은 아니라 하더라도 수사기관이 탐문수사나 신고를 받아 범인을 발견하고 체포하는 것을 곤란하게 하여 범인도피죄에 해당한다.(대법원 2004.3.26. 2003도8226)

④(X) 수사절차에서 작성되는 신원보증서는 체포된 피의자 석방의 필수적인 요건이거나 어떠한 법적 효력이 있는 것은 아니고, 다만 피의사건이 비교적 경미한 경우 피의자와 일정한 관계에 있는 신원보증인이 수사기관에 대하여 피의자의 신분, 직업, 주거 등을 보증하고 향후 수사기관이나 법원의 출석요구에 사실상 협조하겠다는 의사를 표시하는 것으로서 피의자나 신원보증인에게 심리적인 부담을 줌으로써 수사기관이나 재판정에의 출석 또는 형 집행 등 형사사법절차상의 편의를 도모하는 것에 불과하여 보증인에게 법적으로 진실한 서류를 작성·제출할 의무가 부과된 것은 아니므로, 신원보증서를 작성하여 수사기관에 제출하는 보증인이 피의자의 인적 사항을 허위로 기재하였다고 하더라도, 그로써 적극적으로 수사기관을 기망한 결과 피의자를 석방하게 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 그 행위만으로 범인도피죄가 성립되지 않는다.(대법원 2003.2.14. 2002도5374)

옳은 것: ㉠, ㉣, ㉤ — 3개

㉠(O) 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다고 하더라도 이는 객관적으로 소송비용의 청구방법에 관한 법률적 지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않는다고 할 것이다.(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결)

㉡(X) 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결)

㉢(X) 소송사기에 있어 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하므로, 피고인이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소하여 의제자백의 판결을 받아 이에 기하여 부동산의 소유권이전등기를 하였다고 하더라도 이는 소송 상대방의 의사에 부합하는 것으로서 착오에 의한 재산적 처분행위가 있다고 할 수 없어 동인으로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 수 없고, 또 그 부동산의 진정한 소유자가 따로 있다고 하더라도 피고인이 의제자백판결에 기하여 그 진정한 소유자로부터 소유권을 이전받은 것이 아니므로 그 소유자로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 여지도 없다.(대법원 1997. 12. 23. 선고 97도2430 판결)

㉣(O) 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다.(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결)

㉤(O) 재산권에 관한 거래관계에서 고지의무 위반은 사기죄를 구성할 수 있으나, 중고 자동차 매매에 있어서 매도인의 할부금융회사 또는 보증보험에 대한 할부금 채무가 매수인에게 당연히 승계되는 것이 아니라는 이유로 그 할부금 채무의 존재를 매수인에게 고지하지 아니한 것은 부작위에 의한 기망에 해당하지 아니한다.(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결)

결과적 가중범의 성립요건과 가담형태를 함께 묻는 문제다.

결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과 사이의 인과관계에 더하여 중한 결과에 대한 예견가능성을 요구한다. 형법 제15조 제2항이 '예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다'고 정하고 있기 때문이다.

공동정범에서는 기본범죄를 공동으로 할 의사만 있으면 되고 중한 결과까지 공동으로 할 의사는 필요 없다. 상해치사죄의 공동정범이 폭행을 공동으로 할 의사만으로 성립하는 것이 그 예다.

교사범에서도 같은 구조가 적용된다. 피교사자가 교사의 범위를 넘어 중한 결과를 실현하였을 때, 교사자가 그 결과를 예견할 수 있었다면 결과적 가중범의 교사범으로 책임을 진다. 예견가능성이 없었을 때에만 기본범죄의 교사범에 그친다. 지문은 예견가능성이 있는 경우에도 기본범죄 책임만 진다고 하여 이 구조를 뒤집었다.

㉠(X) 소속중대에서 총기를 분실하고 그를 보충하기 위하여 타부대 총기를 취거해 왔다고 하면은 그 행위는 자기 또는 타인을 위한 영득의사에 의한 행위라고는 할 수 없으므로 동 행위를 형법 329조의 절도죄로 처단할 수 없다고 할 것이다.(대법원 1977.6.7. 77도1069) /

㉡(X) 준강도의 주체는 절도 즉 절도범인으로, 절도의 실행에 착수한 이상 미수이거나 기수이거나 불문하고, 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 하며, 주거침입죄의 경우 주거침입의 범의로써 예컨대, 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수는 있었다고 보아야 한다.(대법원 2003.10.24. 2003도4417)

㉢(O) 강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립하고, 폭행, 협박당한 자가 탈취당한 재물의 소유자 또는 점유자일 것을 요하지도 아니하며, 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억업한 후 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다.(대법원 2010.12.9. 2010도9630)

㉣(O) 1) 강도가 피해자에게 상해를 입혔으나 재물의 강취에는 이르지 못하고 그 자리에서 항거불능 상태에 빠진 피해자를 간음한 경우에는 강도상해죄와 강도강간죄만 성립하고, 그 실행행위의 일부인 강도미수 행위는 위 각 죄에 흡수되어 별개의 범죄를 구성하지 않는다.

2)특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 제5조의4 제3항에서 강도, 특수강도, 인질강도, 해상강도의 각 죄에 관해서만 상습범 가중처벌을 규정하고 있는 이상 이에 해당하지 않는 강도상해죄와 강도강간죄가 유죄로 인정된다 하여 위 상습범으로 가중처벌할 수는 없고, 별개의 독립한 범죄로 처벌하는 위 각 죄의 일부로서 그에 흡수된 강도미수 행위만을 따로 떼어 강도 등의 상습범에 관한 위 가중처벌 규정을 적용할 수도 없다.(대법원 2010.4.29. 2010도1099)

㉤(O) 피고인이 살해된 피해자의 주머니에서 꺼낸 지갑을 살해도구로 이용한 골프채와 옷 등 다른 증거품들과 함께 자신의 차량에 싣고 가다가 쓰레기 소각장에서 태워버린 경우, 살인 범행의 증거를 인멸하기 위한 행위로서 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다.(대법원 2000.10.13. 2000도3655)

①(X) 내란선동이란 내란이 실행되는 것을 목표로 하여 피선동자들에게 내란행위를 결의, 실행하도록 충동하고 격려하는 일체의 행위를 말한다. 내란선동은 주로 언동, 문서, 도화 등에 의한 표현행위의 단계에서 문제되는 것이므로 내란선동죄의 구성요건을 해석함에 있어서는 국민의 기본권인 표현의 자유가 위축되거나 본질이 침해되지 아니하도록 죄형법정주의의 기본정신에 따라 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 내란을 실행시킬 목표를 가지고 있다 하여도 단순히 특정한 정치적 사상이나 추상적인 원리를 옹호하거나 교시하는 것만으로는 내란선동이 될 수 없고, 그 내용이 내란에 이를 수 있을 정도의 폭력적인 행위를 선동하는 것이어야 하고, 나아가 피선동자의 구성 및 성향, 선동자와 피선동자의 관계 등에 비추어 피선동자에게 내란 결의를 유발하거나 증대시킬 위험성이 인정되어야만 내란선동으로 볼 수 있다.(대법원 2015.1.22. 2014도10978전합)

②(X) 내란음모죄에 해당하는 합의가 있다고 하기 위해서는 단순히 내란에 관한 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고 객관적으로 내란범죄의 실행을 위한 합의라는 것이 명백히 인정되고, 그러한 합의에 실질적인 위험성이 인정되어야 한다.(대법원 2015.1.22. 2014도10978전합)

③(O) 내란선동이라 함은 내란이 실행되는 것을 목표로 하여 피선동자들에게 내란행위를 결의, 실행하도록 충동하고 격려하는 일체의 행위를 말한다.(대법원 2015.1.22. 2014도10978전합)

④(X) `내란선동을 처벌하는 근거가 선동행위 자체의 위험성과 불법성에 있다는 점 등을 전제하면, 내란선동에 있어 시기와 장소, 대상과 방식, 역할분담 등 내란 실행행위의 주요 내용이 선동 단계에서 구체적으로 제시되어야 하는 것은 아니고, 또 선동에 따라 피선동자가 내란의 실행행위로 나아갈 개연성이 있다고 인정되어야만 내란선동의 위험성이 있는 것으로 볼 수도 없다.(2015.1.22. 2014도10978전합)

①(X) 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 회사의 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 금원을 업무상 보관중 이를 임의로 처분한 소위는 업무상횡령죄를 구성한다.(대법원 1995.3.14. 95도59)

②(O) 대법원 2015.6.11. 2015도1504

③(O) 대법원 2014.12.24. 2011도11084

④(O) 소유권의 취득에 등록이 필요한 타인 소유의 차량을 인도받아 보관하고 있는 사람이 이를 사실상 처분하면 횡령죄가 성립하며, 보관 위임자나 보관자가 차량의 등록명의자일 필요는 없다. 그리고 이와 같은 법리는 지입회사에 소유권이 있는 차량에 대하여 지입회사에서 운행관리권을 위임받은 지입차주가 지입회사의 승낙 없이 보관 중인 차량을 사실상 처분하거나 지입차주에게서 차량 보관을 위임받은 사람이 지입차주의 승낙 없이 보관 중인 차량을 사실상 처분한 경우에도 마찬가지로 적용된다.(대법원 2015.6.25. 2015도1944전합)

①(O) 피고인 등 약 600명의 노동조합원들이 차도만 설치되어 있을 뿐 보도는 따로 마련되어 있지 아니한 도로 우측의 편도 2차선의 대부분을 차지하면서 대오를 이루어 행진하는 방법으로 시위를 하고 이로 인하여 나머지 편도 2차선으로 상, 하행차량이 통행하느라 차량의 소통이 방해되었다 하더라도 피고인 등의 시위행위에 대하여 일반교통방해죄를 적용할 수 없다. [대판 1992.8.18. 91도2771]

②(X) 주로 주간에 비하여 차량통행이 적은 야간에 이루어진 것이라고 하더라도 그로 인하여 이 사건 도로의 교통을 방해하여 차량통행이 현저히 곤란한 상태가 발생하였다고 하지 않을 수 없고, 이 사건 도로를 통행하는 차량이 나머지 1개 차로와 반대편 차로를 이용할 수 있었다고 하여 피고인들의 행위가 일반교통방해죄에 해당하지 않는다고 볼 수도 없다. [대판 2007.12.14. 2006도4662]

③(X) 피고인들이 한 통근버스 운행방해, 탈의실 농성점거, 농성행위 등의 행위가 적법한 절차를 거치지 않고 이루어진 것이어서 업무방해죄, 일반교통방해죄의 구성요건에 해당하는 것이라면 정당한 노동조합 활동이라고 볼 수 없어 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위라고 할 수 없고, 설사 피고인들이 노동조건의 개선이나 임금인상 등의 목적을 관철하기 위하여 그와 같은 행위를 하였다고 하여도 이와 같이 그 절차가 위법이고, 또 그 방법이 위와 같은 것이어서 사회상규상 허용될 수 없는 것인 이상은 마찬가지이므로 위법성이 조각되지 아니한다, 따라서 일반교통방해죄와 업무방해죄로 의율처단한 원심의 조처도 정당하다고 할 것이다. [대판 1990.7.10. 90도755]

④(X) 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다. 또한 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 위법상태는 계속 존재한다. (대법원 2018.5.11. 2017도9146)

①(O) 대법원 1984.6.26. 83도2413

②(O) 대법원 2006.3.23. 2005도4455

③(O) 대법원 2010.10.14. 2008도6578

④(X) 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유라 함은 반드시 본권에 의한 점유만에 한하지 아니하고 동시이행항변권 등에 기한 점유와 같은 적법한 점유도 여기에 해당한다고 할 것이고, 한편, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행 관계에 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되고, 이러한 법리는 경매절차가 무효로 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 이를 점유하고 있는 낙찰자의 점유는 적법한 점유로서 그 점유자는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자라고 할 것이다.(대법원 2003.11.28. 2003도4257)

옳지 않은 것: ㉠, ㉡, ㉢, ㉣, ㉤ — 5개

㉠(X) 사문서의 작성명의자의 인장이 찍히지 아니하였더라도 그 사람의 상호와 성명이 기재되어 그 명의자의 문서로 믿을 만한 형식과 외관을 갖춘 경우에는 사문서위조죄에 있어서의 사문서에 해당한다고 볼 수 있다.(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4819 판결)

㉡(X) 피고인이 행사할 목적으로 타인의 주민등록증에 붙어있는 사진을 떼어내고 그 자리에 피고인의 사진을 붙였다면 이는 기존 공문서의 본질적 또는 중요 부분에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가지는 별개의 공문서를 작성한 경우에 해당하므로 공문서위조죄를 구성한다.(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1610 판결)

㉢(X) 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에는 해당되지 않는다.(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결)

㉣(X) 원래 주식회사의 지배인은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인이 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 권한을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다. 따라서 주식회사의 지배인이 자신을 그 회사의 대표이사로 표시하여 연대보증채무를 부담하는 취지의 회사 명의의 차용증을 작성·교부한 경우, 그 문서에 일부 허위 내용이 포함되더라도 사문서위조 및 위조사문서행사에 해당하지 않는다.(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도1040 판결)

㉤(X) 형법 제227조가 규정한 허위공문서작성죄는 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 허위내용의 공문서를 작성한 경우에 성립하는 것이고 그 공무원을 보조하는 직무에 종사하는 공무원이 작성권한을 가진 공무원의 결재도 받지 아니하고 임의로 허위내용의 공문서를 작성권한자 명의로 작성한 때에는 공문서위조죄가 성립한다고 할 것인바, 면사무소 호적계장이 면장의 결재 없이 호적의 출생년란, 주민등록번호란에 허위내용의 호적정정 기재를 한 경우에는 공문서위조 및 동행사죄를 구성하는 것은 별론으로 하고 형법 제227조가 규정한 허위공문서작성죄에 해당할 수는 없다.(대법원 1990. 10. 12. 선고 90도1790 판결)

위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방의 오인·착각·부지를 일으켜 그릇된 처분을 하게 함으로써 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해할 때 성립한다. 따라서 그 공무가 어떤 성질인지에 따라 결론이 갈린다.

대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도17297 판결이 그 기준을 정리하였다. 행정청에 대한 일방적 통고로 효과가 완성되는 '신고'라면 허위 기재나 허위 소명자료 제출만으로는 직무집행이 방해되었다고 볼 수 없다. 반면 인허가처분 여부를 심사하거나 요건을 갖춘 경우에만 수리를 결정하는 업무라면, 담당 공무원이 충분히 심사하였음에도 허위임을 발견하지 못해 잘못된 처분에 이르렀을 때 이 죄가 성립한다.

등기신청은 후자에 해당한다. 등기관에게 형식적 심사권만 있고 실질적 심사권이 없다는 사정은 결론을 바꾸지 못한다는 점이 이 판결의 핵심이다.

반대로 당사자가 서로 다투는 가처분절차에서의 허위주장이나, 단속을 피하려는 소극적 행위는 이 죄가 되지 않는다.

①(O) 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택의 계단과 복도는 주거로 사용하는 공간에 출입하기 위한 통로로서 거주자들의 사실상 평온이 미치는 곳이므로, 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당한다. [대판 2009.9.10. 2009도4335]

②(X) 주거침입죄는 신체 전부가 들어가야 기수가 되는 것이 아니다. 신체의 일부만 들어갔더라도 그로써 사실상 주거의 평온을 해하였다면 기수에 이른다.

③(X) 거주자의 의사는 명시적인 경우뿐 아니라 묵시적인 경우도 포함되며, 주변 사정에 비추어 거주자의 반대의사를 추정할 수 있는 경우에도 그에 반하여 들어가면 주거침입죄가 성립한다. [대판 2003.5.30. 2003도1256]

④(X) 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사로 출입문을 당겨보았다면 주거의 사실상 평온을 해할 위험이 있는 행위를 시작한 것이므로 주거침입의 실행에 착수한 것으로 본다. [대판 2006.9.14. 2006도2824]

네 지문이 모두 옳은 문제이므로 각 법리를 확인하고 넘어가면 된다.

㉠(O) 일반물건방화죄는 구체적 위험범이어서 '공공의 위험' 발생이 요구된다. 노상의 재활용품과 쓰레기에 불을 붙여 화염을 키운 결과 전선 등 주변 가연물이 손상되거나 불이 옮겨 붙을 위험이 생겼다면 공공의 위험이 발생한 것이므로 이 죄가 성립한다.

㉡(O) 인화성이 강한 휘발유가 주택 주변과 사람 몸에 살포되어 있는 것을 알면서 라이터를 켜 불꽃을 일으켰다면, 매개물에 점화하여 목적물에 불이 옮겨 붙게 하는 행위를 시작한 것이므로 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 인정된다.

㉢(O) 방화의 고의는 목적물인 건조물을 소훼한다는 인식을 요한다. 유품인 서적 등을 뒷마당에 내어놓고 태우려 한 것에 그친다면 가옥을 불태우겠다는 결의가 있었다고 볼 수 없어 현주건조물방화의 범의를 인정할 수 없다.

㉣(O) 현주건조물방화죄와 공용·공익건조물방화죄는 공공의 위험 발생을 요건으로 하지 않는 추상적 위험범이다. 반면 일반물건방화죄와 자기소유일반건조물방화죄는 구체적 위험범이어서 공공의 위험 발생이 필요하다. 이 대비를 기억해 두자.

㉠(X) 증뢰물전달죄는 증뢰자로부터 금품을 교부받은 때에 이미 기수가 된다. 이를 수뢰할 사람에게 실제로 전달하였는지는 성립에 영향을 주지 않으므로 전달하지 않았다고 하여 미수가 되는 것이 아니다.

㉡(X) 뇌물로 받은 돈을 은행에 예금하였다가 인출하여 반환한 경우, 인출한 금전은 종류물로서 처음 받은 뇌물 그 자체라고 할 수 없다. 따라서 증뢰자로부터 몰수·추징할 것이 아니라 수뢰자로부터 받은 금액 전부를 추징하여야 한다.

㉢(X) 몰수는 특정된 물건을 대상으로 하고 추징은 그 몰수가 불가능할 때 가액을 징수하는 것이다. 뇌물에 공할 금품이 애초에 특정되지 않았다면 몰수도 추징도 할 수 없다.

㉣(X) '부정한 청탁'을 구성요건으로 하는 것은 제3자뇌물제공죄(제130조)와 배임수재죄(제357조 제1항)다. 알선수뢰죄(제132조)는 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하는 것이어서 부정한 청탁을 요건으로 하지 않는다.

㉤(O) 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 필요적 공범이지만 각각 독립하여 성립한다. 상대방이 뇌물수수죄로 처벌되지 않더라도 뇌물공여죄는 성립할 수 있다.

기판력(일사부재리 효력)은 실체재판이 확정된 경우와 법률이 그에 준하는 효력을 부여한 경우에만 인정된다.

인정되는 것

㉢면소판결은 형식재판이지만 실체관계적 형식재판으로서 기판력이 인정된다.

㉤즉결심판은 확정되면 확정판결과 같은 효력이 있으므로 기판력이 인정된다.

㉥경범죄처벌법상 통고처분을 받아 범칙금을 납부하면 그 범칙행위에 대하여 다시 처벌받지 않으므로 확정재판에 준하는 효력이 인정된다.

인정되지 않는 것

㉠소년법상 보호처분 결정은 소년법이 다시 공소를 제기할 수 없도록 정하고 있을 뿐이고 기판력이 인정되는 것은 아니다. 그에 반하여 공소가 제기되면 공소기각판결로 처리한다.

㉡외국법원의 확정판결은 우리나라에서 기판력을 가지지 않는다. 다만 외국에서 집행된 형은 형법 제7조에 따라 산입될 수 있을 뿐이다.

㉣관할위반판결은 관할이 없다는 절차적 판단에 그치는 형식재판이므로 기판력이 없다.

형식재판 중에서 면소판결만 기판력이 있고 공소기각·관할위반은 없다는 점이 핵심이다.

옳지 않은 항목 : ㉡, ㉢, ㉣, ㉤

㉠(O) 대법원 2011.3.10. 2008도7724

㉡(X) 피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 준현행범인의 요건이 갖추어져 있고 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면, 피의자의 생명·신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다 할 것이므로,검사 또는 사법경찰관은 피의자의 혈중알코올농도 등 증거의 수집을 위하여 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다. 다만 이 경우에도 형사소송법 제216조 제3항 단서, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호에 따라 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받아야 한다.(대법원 2012.11.15. 2011도15258)

㉢(X) 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념이고, 이 규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므로, 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니다. / 범죄인지는 수사의 단서에 해당하지 않는다.

㉣(X) 불심검문은 수사기관 자신의 체험에 의한 수사의 단서에 해당한다.

㉤(X) 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다.(제197조 제1항) / 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.(제184조 제1항) / 사법경찰관의 증거보전청구권은 인정되지 않는다.

강제처분에 대한 기본권 보장 장치는 '위법한 처분이 이루어지기 전에 막는 것'과 '이미 이루어진 처분을 뒤에 바로잡는 것'으로 나뉜다.

사전적 구제제도는 다음 넷이다.

㉢재체포·재구속의 제한 — 같은 사유로 신체구속이 반복되는 것을 미리 차단한다.

㉣자백보강법칙 — 자백만으로 유죄가 되지 않게 하여 자백을 받아내기 위한 무리한 신체구속과 강압수사의 유인 자체를 없앤다.

㉥구속 전 피의자심문 — 구속영장을 발부하기 전에 판사가 직접 피의자를 심문하여 부당한 구속을 사전에 걸러낸다.

㉧진술거부권 — 신문 이전 단계에서 진술 강요를 막는다.

사후적 구제제도는 나머지 넷이다.

㉠강제처분에 대한 준항고 — 이미 행해진 처분의 취소·변경을 구한다.

㉡체포·구속적부심사 — 이미 이루어진 체포·구속의 적부를 다시 심사한다.

㉤형사보상 — 결과적으로 부당했던 구금을 금전으로 전보한다.

㉦보석 — 이미 구속된 피고인을 석방한다.

'처분 전에 작동하는가, 처분 후에 작동하는가'를 기준으로 나누면 헷갈리지 않는다.

㉠(O) 서류의 사본도 증거동의의 대상이 되고, '검사가 제시한 모든 증거에 대하여 동의한다'는 포괄적 방식의 동의도 효력이 인정된다.

㉡(X) 대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결은 원진술자의 법정 출석과 반대신문이 이루어지지 못한 조서는 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없어 이를 주된 증거로 공소사실을 인정하는 것이 원칙적으로 허용되지 않는다고 하면서, '이는 수사기관의 조서를 증거로 함에 피고인이 동의한 경우에도 마찬가지'라고 명시하였다. 증거동의가 있으면 달라진다는 부분이 판례와 반대다. 증거동의는 증거능력의 문제이고, 여기서 문제되는 것은 증명력이라는 점을 구분해야 한다.

㉢(O) 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지만 취소·철회할 수 있고, 완료된 뒤에는 취소·철회가 인정되지 않으므로 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다.

㉣(O) '공판정 진술과 배치되는 부분은 부동의한다'는 진술은 특정 부분만 동의한다는 특별한 사정이 없는 한 그 조서 전체를 증거로 함에 동의하지 않는다는 취지로 해석한다.

㉤(O) 형사소송법 제318조 제2항이 정한 동의 간주 규정 그대로다. 다만 대리인이나 변호인이 출정한 때에는 간주되지 않는다.

㉥(X) 증거동의는 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니다. 피고인이 신청한 증인의 전문진술에 대하여 '별 의견이 없다'고 진술하였다면 묵시적으로 증거로 함에 동의한 것으로 볼 수 있다는 것이 판례다.

관할에서 자주 갈리는 세 지점을 확인하는 문제다.

토지관할의 '현재지'는 공소제기 당시 피고인이 현재한 장소로, 스스로 그곳에 있게 된 경우뿐 아니라 적법한 체포·구속에 의하여 그곳에 있게 된 경우도 포함한다. 다만 위법한 강제에 의한 현재지는 제외된다.

선박·항공기에 관한 특칙도 알아 두어야 한다. 국외의 대한민국 선박 내에서 범한 죄는 선적지와 범죄 후의 선착지가 모두 토지관할을 가진다. 해양경찰 시험에서 반복 출제되는 부분이다.

항소심에서 공소장변경으로 사건이 합의부 관할이 되면, 지방법원 항소부는 그 사건에 대한 항소심 관할이 없으므로 관할 고등법원으로 이송하여야 한다.

마지막으로 본원과 지원 사이의 관계는 단순한 사무분배가 아니라 토지관할의 문제라는 것이 판례의 태도다.

㉠(O) 대법원 1993.8.13. 93도926

㉡(X) 피고인을 현행범인으로 체포한 시기는 상해행위를 종료한 순간과 아주 접착된 시간적 단계에 있다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 피고인을 체포한 장소도 피고인이 위 상해범행을 저지른 바로 위 목욕탕 탈의실이어서, 위 피고인을 체포할 당시는 피고인이 방금 범죄를 실행한 범인이라고 볼 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정할 수 있는 상황이었다고 할 것이므로, 피고인을 현행범인으로 볼 수 있다.(대법원 2006.2.10. 2005도7158)

㉢(X) 검사 등이 아닌 이에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체없이 검사 등에게 인도된 경우 위 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 검사 등이 현행범인을 인도받은 때라고 할 것이다.(대법원 2011.12.22. 2011도12927)

㉣(X) 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 행하였다면 경찰관의 현행범인 체포는 적법한 공무집행이라고 할 수 있다.(대법원 2008.10.9. 2008도3640)

㉤(X) 관공서에서 주취소란에 해당하는 사람은 60만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌됨으로, 경미사건의 현행범체포 제한에 관한 형사소송법 제214조가 적용되지 않는다. 따라서 주거가 분명한 때에는 현행범으로 체포할 수 있다.(제212조)

보석과 구속집행정지는 모두 구속의 '집행'만 정지시키는 제도라는 공통점에서 출발하면 정리가 쉽다.

두 제도 모두 구속영장 자체는 그대로 살아 있다. 따라서 보석이나 구속집행정지가 취소되면 새로운 영장 없이 다시 구금할 수 있다. 구속영장의 효력이 소멸하는 것은 구속취소나 구속기간 만료의 경우다.

차이는 개시 방법에 있다. 보석은 법원의 직권으로도, 피고인 등 청구권자의 청구로도 할 수 있는 반면, 구속집행정지는 법원이 상당한 이유가 있다고 인정할 때 직권으로 한다.

조건 부가는 양쪽 모두 가능하고, 불복도 양쪽 모두 구금에 관한 결정이므로 보통항고가 허용된다.

㉠(X) 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제9조 제3항은 국민참여재판 배제결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 명시한다. 할 수 없다는 부분이 조문과 반대다.

㉡(O) 배심원의 평결은 법원을 기속하지 않지만, 평결결과와 다른 판결을 선고하는 때에는 판결서에 그 이유를 기재하여야 한다.

㉢(O) 증거능력에 관한 판단은 법률 판단이므로 배심원과 예비배심원은 그 심리에 관여하지 못한다. 배심원은 사실인정과 양형의견을 담당한다.

㉣(X) 같은 법 제43조는 국민참여재판에 형사소송법 제286조의2를 적용하지 아니한다고 정한다. 즉 피고인이 자백하더라도 간이공판절차에 부칠 수 없다. 배심원이 참여하는 절차의 성격상 증거조사를 간이화할 수 없기 때문이다.

㉤(O) 공판준비절차는 일반 형사재판에서는 임의적이지만 국민참여재판에서는 반드시 거쳐야 하는 필수절차다.

㉥(O) 대통령·국회의원·법관·검사·변호사·경찰·법원·검찰 공무원 등은 직업에 따른 제외사유에 해당하여 배심원으로 선정할 수 없다.

㉦(O) 배심원은 만 20세 이상의 대한민국 국민 중에서 법이 정하는 절차에 따라 선정된다.

형사소송법 제201조의2를 조문 그대로 대조하면 답이 나온다.

㉠(X) 제8항은 변호인 선정의 효력이 '피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는' 제1심까지 미친다고 정한다. 영장청구가 기각되면 선정의 효력도 소멸하므로, 기각되어도 제1심까지 효력이 있다는 부분이 조문과 반대다.

㉡(X) 심문장소에 출석한 피해자 그 밖의 제3자에 대한 심문은 판사가 필요하다고 인정할 때 할 수 있는 임의적 절차다. 반드시 심문하여야 하는 것이 아니다.

㉢(X) 제4항은 검사와 변호인이 심문기일에 출석하여 '의견을 진술할 수 있다'고만 정한다. 범죄사실에 관하여 문답형식으로 피의자를 직접 심문할 권한까지 주어진 것은 아니다. 피의자를 심문하는 주체는 판사다.

㉣(X) 제9항은 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때 법원이 직권으로 변호인을 다시 선정할 '수 있다'고 정한다. 재량이지 의무가 아니다.

㉤(X) 「형사소송규칙」 제96조의14는 피의자에 대한 심문절차를 공개하지 아니하되, 판사가 상당하다고 인정하는 경우 ‘피의자의 친족, 피해자 등 이해관계인’의 방청을 허가할 수 있다고 정한다. 방청을 허가할 수 있는 대상은 이해관계인이지 일반인이 아니다. 같은 조문 안에서도 '하여야 한다'와 '할 수 있다'가 섞여 있으므로 어미까지 읽어야 한다.

㉠(O) 성폭법 제2조 제1항 제1호, 제18조

㉡(O) 범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다.(제223조) / 남편은 직접피해자가 아니고 간접피해자이므로 고소권자가 될 수 없다.

㉢(O) 대법원 1999.12.24. 99도3784

㉣(X) 모자관계는 호적에 입적되어 있는 여부와는 관계없이 자의 출생으로 법률상 당연히 생기는 것이므로 고소당시 이혼한 생모라도 피해자인 그의 자의 친권자로서 독립하여 고소할 수 있다.(대법원 1987.9.22. 87도1707)

㉤(X) 법정대리인의 지위는 고소 당시에 있어야 하고, 고소 후에 지위를 상실하여도 고소는 유효하다.

㉠(○) 수사단계에서 소유권을 포기하였더라도 그것은 수사기관에 대한 의사표시일 뿐 소유권 자체가 국가에 넘어가는 것이 아니다. 몰수형이 선고되지 않았다면 피압수자는 국가를 상대로 민사소송으로 반환을 청구할 수 있다.

㉡(○) 압수한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백한 것은 판결로써 피해자에게 환부하는 선고를 하여야 한다.

㉢(○) 압수한 장물은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때에는 피고사건 종결 전이라도 결정으로 피해자에게 환부할 수 있다. 판결에 의한 환부와 종결 전 환부가 함께 마련되어 있다.

㉣(○) '환부할 이유가 명백한 때'란 사법상 피해자가 그 압수장물에 대한 인도청구권을 가지는 것이 명백한 경우를 말하므로, 사실상·법률상 다소라도 의문이 있으면 여기에 해당하지 않는다.

㉤(×) 압수한 서류 또는 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때에는 압수가 해제된 것으로 간주된다. 압수가 그대로 유지되는 것이 아니다.

㉥(×) 외국산 물품을 관세장물 혐의로 압수하였으나 언제 누구에 의하여 관세가 포탈된 물건인지 알 수 없어 기소중지 처분을 하였다면, 그 물건을 관세장물이라고 단정할 수 없어 국고에 귀속시킬 수 없고 압수를 계속할 필요성도 인정되지 않는다.

①(O) 대법원 2017.7.18. 2014도8719

②(O) 대법원 2011.4.28. 2009도10412

③(O) 사건 전자우편은 시청의 업무상 필요에 의하여 설치된 전자관리시스템에 의하여 전송·보관되는 것으로서 그 공공적 성격을 완전히 배제할 수는 없다. 또한 이 사건 형사소추의 대상이 된 행위는 구 공직선거법에 의하여 처벌되는 공무원의 지위를 이용한 선거운동행위로서 공무원의 정치적 중립의무를 정면으로 위반하고 이른바 관권선거를 조장할 우려가 있는 중대한 범죄에 해당한다. 따라서 공소사실에 대한 증거로 제출하는 것은 허용되어야 할 것이고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀이나 통신의 자유가 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당한다. (대법원 2013.11.28. 2010도12244)

④(X) 피고인 甲, 乙의 간통 범행을 고소한 甲의 남편 丙이 甲의 주거에 침입하여 수집한 후 수사기관에 제출한 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보에 대하여, 丙이 甲의 주거에 침입한 시점은 甲이 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이므로 공익의 실현을 위해서 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 甲의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래하더라도 이는 甲이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다.(대법원 2010.9.9. 2008도3990)

즉결심판절차는 경미사건을 신속히 처리하기 위한 절차이므로 증거법의 일부가 완화된다.

완화되는 것은 즉결심판에 관한 절차법 제10조가 명시한 세 가지다. 형사소송법 제310조(자백보강법칙), 제312조 제3항(사법경찰관 작성 피의자신문조서의 내용 인정 요건), 제313조가 적용되지 않는다. 따라서 보강증거 없이 자백만으로도 유죄를 인정할 수 있다.

반대로 완화되지 않는 것도 분명히 해 두어야 한다. 자백배제법칙(제309조)과 위법수집증거배제법칙은 적법절차의 핵심이므로 즉결심판에서도 그대로 적용된다. 절차가 간이해진다고 하여 위법하게 얻은 증거까지 쓸 수 있게 되는 것은 아니다.

판사는 무죄·면소·공소기각을 함이 명백한 때 이를 선고·고지할 수 있고, 확정된 즉결심판의 서류와 증거는 청구한 경찰관서에서 보존한다.

소년사건이 어느 경로로 흘러가는지를 정리하면 답이 보인다.

촉법소년(10세 이상 14세 미만)과 우범소년은 형사책임능력이 없거나 아직 범죄에 이르지 않았으므로 형사절차의 대상이 아니다. 경찰서장이 검사를 거치지 않고 곧바로 관할 소년부에 송치한다.

범죄소년(14세 이상 19세 미만)은 수사의 대상이 되고, 검사가 수사한 결과 '보호처분에 해당하는 사유가 있다고 인정한 경우'에 소년부에 송치한다. 이것이 검사선의주의다. 송치 기준은 보호처분의 필요성이지 법정형의 경중이 아니라는 점이 이 문제의 함정이다.

반대 방향의 흐름도 있다. 소년부가 조사·심리한 결과 동기와 죄질에 비추어 금고 이상의 형사처분이 필요하다고 인정하면 검사에게 다시 송치할 수 있고(역송), 역송된 사건은 다시 소년부로 보낼 수 없다.

법원 단계에서도 심리 결과 보호처분 사유가 인정되면 결정으로 소년부에 송치한다.

통신비밀보호법에서 가장 자주 갈리는 두 지점은 '무엇이 감청인가'와 '집행 후 통지'다.

감청은 현재 진행 중인 전기통신을 대상으로 한다. 이미 송·수신이 완료되어 서버나 단말기에 남아 있는 내용은 감청의 대상이 아니라 압수·수색의 대상이다. 이 구분을 흐리면 영장 없이 저장된 내용을 확인해도 된다는 결론으로 이어지므로 중요하다.

집행 후 통지는 원칙적으로 반드시 하여야 하고, 유예할 수 있는 사유는 법에 열거되어 있다. 국가안전보장이나 공공의 안녕질서를 위태롭게 할 우려, 생명·신체에 중대한 위험을 초래할 우려 등이 그것이며, 그 경우에도 관할 지방검찰청 검사장의 승인이 필요하다. 수사에 방해가 된다는 막연한 사유로 통지를 면할 수 있는 것이 아니다.

한편 무선전화기 통화는 전기통신이지 '타인 간의 대화'가 아니므로, 대화 녹음에 관한 규정이 아니라 감청에 관한 규정이 적용된다.

함정수사는 수사기관이 범의를 '유발'한 범의유발형과 이미 범의를 가진 자에게 '기회'를 준 기회제공형으로 나뉜다. 위법한 것은 범의유발형이다.

인지 후 곧바로 체포하지 않고 추가 범행을 지켜본 경우나, 부축빼기 절도를 잠복 감시하다가 현장에서 체포한 경우는 모두 범의를 새로 심어 준 것이 아니므로 위법한 함정수사가 아니다.

효과 면에서 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 형사소송법 구 제327조 제2호의 '공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때'에 해당하여 공소기각의 판결을 선고한다. 결정이 아니라 판결이라는 점이 핵심이다. 공소기각 결정은 제328조가 정한 사유, 즉 공소취소, 피고인 사망, 관할의 경합, 공소장에 범죄가 될 만한 사실이 기재되지 않은 때에 한한다.

[적용 법률] 인용 판례의 공소제기 절차 무효 조항은 구 제327조 제2호이다. 현행 제327조는 제2호에 “중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때”, 제8호에 그 밖의 공소제기 절차 위반·무효를 규정한다. 범의유발형 함정수사에 기한 공소제기를 무죄나 공소기각결정으로 처리한다는 설명은 옳지 않고, 공소기각판결이 문제된다.

공소장의 형식과 공소사실의 특정을 함께 묻는 문제다.

공소장은 서면주의가 관철되는 문서다. 범죄일람표를 전자문서로 만들어 저장매체째 첨부하였다면 그 부분은 공소장의 일부가 아니므로, 특정 여부는 서면에 기재된 내용만으로 판단한다. 실무상 대규모 사건에서 자주 문제되는 지점이다.

예비적·택일적 기재는 제254조 제5항이 정면으로 허용한다. 검사가 사실관계나 법적 평가에 확신을 갖기 어려운 경우 순위를 정해 두거나 나란히 적을 수 있으며, 범죄사실이 여러 개인 경우에도 가능하다.

공범 관련 기재에서는 정범의 구성요건 사실을 빠짐없이 적어야 하고, 심리 결과 공소장과 다른 범죄사실이 인정될 때에는 피고인의 방어권에 실질적 불이익이 없는 한 공소장변경 없이 인정할 수 있다.

㉠(O) 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. 제184조(증거보전청구) 및 제221조의2의(증인신문) 규정에 의하여 작성한 조서도 또한 같다.(제311조)

㉡(O) 형사소송법 제184조에 의한 증거보전은 피고인 또는 피의자가 형사입건도 되기 전에는 청구할 수 없고, 또 피의자신문에 해당하는 사항을 증거보전의 방법으로 청구할 수 없다.(대법원 1979.6.12. 79도792)

㉢(O) 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.(제184조 제1항)

㉣(X) 증거보전 청구를 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고 할 수 있다.(제184조 제4항)

㉤(O) 제1회 공판기일 전에 한하여 할 수 있고 공소제기 전·후를 불문한다.(제184조 제1항)

㉥(O) 증거보전 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다.(제184조 제3항)

㉦(O) 피내사자는 증거보전 청구권자가 아니다.(제184조 제1항)

㉧(O) 증거보전 청구권자는 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인이다.(제184조 제1항)

배상명령은 형사재판에서 민사상 손해배상까지 함께 처리해 피해자의 별도 소송 부담을 덜어주는 제도다.

시기는 유죄판결 선고와 동시여야 한다. 배상명령의 근거가 유죄 인정이기 때문이며, 같은 이유로 무죄·면소·공소기각의 재판을 하는 경우에는 배상명령을 할 수 없고 신청을 각하한다.

범위는 직접적인 물적 피해와 치료비에 더하여 위자료까지 포함한다. 다만 피해금액이 특정되지 않거나 배상책임의 범위가 명백하지 않은 경우처럼 형사절차에서 판단하기 어려운 사정이 있으면 신청을 각하한다.

절차 면에서는 신청인에게 공판기일을 통지하되, 신청인이 출석하지 않더라도 그 진술 없이 재판할 수 있게 하여 형사재판이 지연되지 않도록 하였다. 확정된 배상명령은 집행력 있는 민사판결과 같은 효력을 가진다.

①(O) 피고인이 뇌물공여 혐의를 받기 전에 이와는 관계없이 준설공사에 필요한 각종 인·허가 등의 업무를 위임받아 이를 추진하는 과정에서 그 업무수행에 필요한 자금을 지출하면서, 스스로 그 지출한 자금내역을 자료로 남겨두기 위하여 뇌물자금과 기타 자금을 구별하지 아니하고 그 지출 일시, 금액, 상대방 등 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기입한 수첩의 기재 내용은, 피고인이 자신의 범죄사실을 시인하는 자백이라고 볼 수 없으므로, 증거능력이 있는 한 피고인의 금전출납을 증명할 수 있는 별개의 증거라고 할 것인즉, 피고인의 검찰에서의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.(대법원 1996.10.17. 94도2865전합)

②(X) 실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 하는바, 제1심이 유죄의 증거로 삼지 않은 증거 중 ‘피고인이 공소외 2로부터 필로폰을 매수하면서 그 대금을 공소외 2가 지정하는 은행계좌로 송금한 사실’에 대한 압수수색검증영장 집행보고는 필로폰 매수행위에 대한 보강증거는 될 수 있어도 그와 실체적 경합범 관계에 있는 필로폰 투약행위에 대한 보강증거는 될 수 없다.(대법원 2008.2.14. 2007도10937)

③(O) 대법원 2008.5.29. 2008도2343

④(O) 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지이다.(대법원 2006.5.11. 2006도1944)

공소장변경이 필요한지는 '피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 생기는가'라는 하나의 기준으로 판단한다.

필요하지 않은 경우

㉠배임죄로 기소된 사실에 대하여 횡령죄를 인정하는 것은 동일한 사실관계에 대한 법률적 평가를 달리한 것에 지나지 않아 방어권에 불이익이 없다.

㉡강간죄의 공소사실 안에는 그 수단인 폭행의 사실이 포함되어 있으므로, 폭행죄만 인정하는 것은 이른바 축소사실의 인정이어서 공소장변경이 필요 없다.

㉢대법원 1987. 5. 26. 선고 87도527 판결은 포괄일죄로 기소된 것을 실체적 경합관계의 수죄로 인정하더라도 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과하여 불고불리의 원칙에 반하지 않는다고 하였다.

필요한 경우

㉣대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도1091 판결은 살인죄의 구성요건이 반드시 폭행치사 사실을 포함한다고 할 수 없으므로, 공소장변경 없이 폭행치사죄를 인정하면 그 죄에 대한 방어권 행사에 불이익을 준다고 하였다. 살인은 고의범이고 폭행치사는 결과적 가중범이어서 다투는 지점이 다르기 때문이다.

㉤대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3747 판결은 '재물취득 미수'로 기소된 사건을 공소장변경 없이 '재물요구 기수'로 인정하여 미수감경을 배제하는 것은 피고인에게 예상 밖의 불이익을 주어 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래한다고 하였다. 미수에서 기수로 바뀌면 감경 여부가 달라지기 때문이다.

공소시효의 정지에서 갈리는 지점을 모은 문제다.

형사처분을 면할 목적의 국외 체류는 국내 범죄 후 도피한 경우로 한정되지 않는다. 국외에서 범죄를 저지르고 그대로 머무는 경우도 포함되므로, 국외 체류 자체가 형사처분을 면할 목적에 의한 것인지가 기준이 된다.

시효기간의 기준은 법정형이다. 형법상 가중·감경 사유가 있더라도 가중·감경하지 아니한 형을 기준으로 계산한다.

공범 사이의 시효정지에서는 두 가지를 나누어야 한다. 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4621 판결은 책임조각으로 무죄가 된 사람과 범죄의 증명이 없어 무죄가 된 사람을 구별한다. 앞의 경우는 구성요건에 해당하는 위법행위를 공동으로 한 것이 인정되므로 여전히 공범이어서 시효정지의 효력이 있지만, 뒤의 경우는 애초에 공범이라 할 수 없어 효력이 없다.

또 대향범은 서로 대립하는 관계일 뿐 공동으로 범죄를 실행하는 관계가 아니므로 제253조 제2항의 공범에 들어가지 않는다.

피의자신문조서의 증거능력에서 가장 중요한 것은 '누가 내용을 인정해야 하는가'이다.

사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판기일에 내용을 인정할 때에만 증거능력이 있다. 공범인 공동피고인에 대한 조서도 마찬가지여서, 조서에 진술한 공동피고인이 성립의 진정을 인정하더라도 그 조서를 자신에 대한 증거로 쓰려는 당해 피고인이 내용을 부인하면 증거로 쓸 수 없다. 이 구조를 놓치면 틀리는 문제다.

송치 전 검사 작성 조서에 대하여 대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1228 판결은, 그런 조서가 사법경찰관 조서의 자백을 부당하게 유지하는 수단으로 악용될 수 있다는 점을 지적하며 송치 후 조서와 같이 취급하기 어렵다고 하였다.

[적용 법률] ①·②·③의 구법 판례는 판결 당시의 구법에 관한 판단이다. 2026. 10. 2. 시행 개정법은 제312조 제1항을 삭제하였다. 다만 법률 제21857호 부칙 제12조 제3항에 따라 시행 전에 검사가 종전 규정으로 작성한 조서와 같은 조 제1항 및 공소청법 부칙 제6조 제2항 단서의 직무수행에 따라 작성한 조서는 종전 규정으로 증거능력을 판단한다. 2022. 1. 1. 시행 개정법이 적용되는 검사 작성 피의자신문조서는 피고인 또는 변호인의 내용 인정이 필요하며, 그 이전 판례의 진정성립만으로 증거능력이 인정된다는 뜻은 아니다.

엄격한 증명은 증거능력 있는 증거로 적법한 증거조사를 거쳐야 하는 증명이고, 자유로운 증명은 그 제약을 받지 않는 증명이다. 공소범죄사실과 형벌권의 존부·범위에 관한 사실은 엄격한 증명, 소송법적 사실은 자유로운 증명이 원칙이다.

엄격한 증명의 대상

㉠군인신분의 취득 여부는 군사법원의 재판권과 직결되는 동시에 범죄의 주체에 관한 사실이므로 엄격한 증명을 요한다.

㉢외국법규의 존재도 그것이 범죄의 성부를 좌우하는 이상 엄격한 증명의 대상이 된다.

㉣뇌물죄의 수뢰액은 법정형과 몰수·추징의 범위를 정하는 기준이 되므로 엄격한 증명이 필요하다.

㉥합동범의 공모나 모의는 범죄될 사실의 핵심 부분이므로 엄격한 증명을 요한다.

자유로운 증명의 대상

㉡진술의 임의성, ㉦ 진술서의 특신상태는 증거능력의 전제가 되는 소송법적 사실이다.

㉤친고죄의 적법한 고소는 소송조건에 관한 사실이다.

㉧증명력을 다투기 위한 탄핵의 보조사실도 자유로운 증명으로 족하다.

'범죄사실 자체인가, 절차에 관한 사실인가'를 먼저 갈라 보면 대부분 정리된다.

헌법이 직접 규정한 형사절차 조항과 형사소송법에만 있는 제도를 갈라내는 문제다.

헌법에 명시된 것

㉠체포·구속적부심사청구권 — 제12조 제6항

㉢가족 등이 구속의 이유와 일시·장소를 통지받을 권리 — 제12조 제5항

㉤형사피고인의 국선변호인 선정 — 제12조 제4항

㉥일사부재리의 원칙 — 제13조 제1항

㉦피해자의 재판절차진술권 — 제27조 제5항

㉧형사보상청구권 — 제28조

헌법에 없는 것

㉡위법수집증거배제법칙은 형사소송법 제308조의2에 규정되어 있다.

㉣증거재판주의는 형사소송법 제307조에 규정되어 있다.

국선변호인과 관련해서는 헌법이 '형사피고인'에 대해서만 명시하고 있다는 점도 함께 알아 두자. 피의자에 대한 국선변호는 형사소송법이 구속영장 실질심사나 적부심사 등 개별 국면에서 정하고 있다.

㉠(X) 피의자의 진술은 미리 영상녹화 사실을 알려주면 동의 없이도 녹화할 수 있다. 반면 피의자 아닌 자의 진술은 그 사람의 동의를 받아야 녹화할 수 있다. 두 경우를 같이 묶어 모두 동의가 필요하다고 한 것이 잘못이다.

㉡(X) 형사소송법 제243조의2 제2항은 참여할 변호인이 2인 이상인 때 피의자가 1인을 지정하고, 지정이 없으면 검사 또는 사법경찰관이 지정할 '수 있다'고 정한다. 지정하여야 한다는 의무 규정이 아니다.

㉢(X) 진술거부권을 고지하지 않고 받은 진술은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부정된다. 임의성이 인정된다고 하여 달라지지 않는다. 진술거부권 고지는 적법절차의 핵심이기 때문이다.

㉣(X) 사법경찰리도 사법경찰관의 사무를 보조하며 피의자신문의 주체가 될 수 있다. 실무상 사법경찰리가 작성한 피의자신문조서도 사법경찰관 작성 조서와 같이 취급된다.

㉤(X) 형사소송법 제244조의5는 장애로 능력이 미약한 때(제1호) 외에 연령·성별·국적 등의 사정을 고려하여 심리적 안정과 원활한 의사소통을 위하여 필요한 경우(제2호)에도 신뢰관계자를 동석하게 할 수 있도록 정한다. 외국인을 배려하는 규정이 없다고 볼 수 없다.

①(O) 대법원 2015.10.15. 2013모1970

②(O) 대법원 2016.3.10. 2013도11233

③(X) 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하는바, 현장에서 압수·수색을 당하는 사람이 여러 명일 경우에는 그 사람들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이다. 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.(대법원 2009.3.12. 2008도763)

④(O) 제129조, 제219조

①(X) 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결선고전까지 이를 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이 규정의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이 있다 볼 것이고, 비록 이 사건에 있어서와 같이 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼수는 없다. 그러므로 제2심에서 밝힌 처벌을 희망하지 아니하는 피해자의 의사를 받아들여 피고인에 대한 판시 폭행죄에 대한 공소를 기각하였음은 형사소송법 제232조 제3항, 제1항의 처벌을 희망하는 의사표시의 철회의 시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(대법원 1988.3.8. 85도2518)

②(X) 합의서는 당사자 간에 원만히 합의되어 민ㆍ형사상 문제를 일체 거론하지 않기로 화화해되었으므로 합의서를 1심 재판장 앞으로 제출한다는 취지이고, 탄원서는 피고인들에게 중형을 내리기보다는 법의 온정을 베풀어 사회에 봉사할 수 있도록 관대한 처분을 바란다는 취지로, 이는 결국 1심 법원에 대하여 피고인들의 처벌을 희망하던 종전의사를 철회하겠다는 의사표시를 한 것으로 해석된다.(대법원 1981.11.10. 81도1171)

③(O) 공갈죄의 수단으로서 한 협박은 공갈죄에 흡수될 뿐 별도로 협박죄를 구성하지 않으므로, 그 범죄사실에 대한 피해자의 고소는 결국 공갈죄에 대한 것이라 할 것이어서 그 후 고소가 취소되었다 하여 공갈죄로 처벌하는 데에 아무런 장애가 되지 아니하며, 검사가 공소를 제기할 당시에는 그 범죄사실을 협박죄로 구성하여 기소하였다 하더라도, 그 후 공판 중에 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실을 공갈미수로 공소장 변경이 허용된 이상 그 공소제기의 하자는 치유된다.(대법원 1996.9.2496도2151. )

④(X) 피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소한 바 없다면 비록 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았다 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다.(대법원 2008.11.27. 2007도4977)

㉠(X) 형사소송법 제214조의2 제10항은 체포되거나 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때 제33조를 준용하도록 할 뿐, 심문 없이 기각결정을 하는 경우를 예외로 두고 있지 않다.

㉡(X) 제4항은 '청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에' 피의자를 심문하고 수사 관계 서류와 증거물을 조사하여 결정하도록 정한다. 기산점이 심문 종료 시가 아니라 청구서 접수 시다.

㉢(X) 적부심사 결정으로 석방된 피의자는 '도망하거나 죄증을 인멸하는 경우'를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포·구속하지 못한다. 조문은 실제로 도망하거나 죄증을 인멸한 경우를 말하는 것이고, 그럴 '우려'가 있다는 것만으로는 재체포할 수 없다. 보석 취소 사유보다 요건이 엄격하다.

㉣(X) 제5항은 보증금 납입을 조건으로 한 석방의 대상을 '구속된 피의자'로 한정한다. 체포된 피의자는 대상이 아니므로, 체포적부심사청구가 있는 경우에도 보증금납입조건부 석방을 명할 수 없다.

㉤(O) 제8항이 항고를 금지하는 것은 제3항의 기각결정과 제4항의 결정이다. 제5항의 보증금납입조건부 석방결정은 여기에 포함되지 않으므로 항고할 수 있다는 것이 판례다.

㉠(X) 캐나다 시민권자가 캐나다에서 위조사문서를 행사하였다면 행위자도 우리 국민이 아니고 행위지도 우리 영역이 아니다. 속지주의도 속인주의도 적용되지 않고, 사문서위조·행사는 형법 제5조가 정한 보호주의 대상 범죄에도 들어가지 않으므로 대한민국의 재판권이 없다.

㉡(O) 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여 공소가 제기되면 그 공소는 소추권이 없는 상태에서 제기된 것이어서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 법원은 공소기각판결을 선고한다.

㉢(O) 외국에 있는 대한민국 영사관은 국제법상 파견국의 영역이 아니라 접수국의 영역이다. 중국 내 대한민국 영사관에서 중국인이 사문서를 위조하였다면 우리 영역 내의 범죄가 아니므로 재판권이 없다.

㉣(X) 군사법원은 일반 국민에 대하여 헌법이 정한 특정 군사범죄에 한하여 예외적으로 재판권을 가진다. 그 밖의 일반 범죄가 경합범 관계에 있어 함께 기소되었더라도 일반 범죄에까지 재판권이 확장되지 않는다.

재판권 문제는 '행위자가 누구인가, 행위지가 어디인가, 어떤 죄인가' 세 가지를 차례로 확인하면 정리된다.

㉠(O) 대법원 2017.3.9. 2013도16162

㉡(O) 대법원 1990.8.24. 90도1285

㉢(O) 대법원 1996.6.3. 96모18

㉣(O) 대법원 2002.5.6. 2000모112

㉤(O) 대법원 1984.7.10. 84도846

㉥(O) 대법원 1990.6.8. 90도646

재정신청의 기간을 조문 순서대로 채워 넣으면 된다.

㉠항고전치주의의 예외 두 가지

· 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 **3개월**이 경과한 경우

· 검사가 공소시효 만료일 **30일** 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우

둘 다 항고를 기다리다가는 권리구제가 늦어지는 상황이므로 곧바로 재정신청을 할 수 있게 한 것이다.

㉡재정신청서를 제출받은 지방검찰청검사장 또는 지청장은 **7일** 이내에 재정신청서·의견서·수사 관계 서류 및 증거물을 관할 고등검찰청을 경유하여 관할 고등법원에 송부한다.

㉢법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 **10일** 이내에 피의자 및 재정신청인에게 그 사실을 통지한다.

따라서 3 + 30 + 7 + 10 = 50 이 된다. 예외사유의 3개월과 30일, 절차 진행의 7일과 10일로 묶어 외워 두면 헷갈리지 않는다.

범인식별 절차의 원칙과 예외를 가르는 문제다.

원칙은 복수면접이다. 용의자 한 사람만 단독으로 대면시키거나 사진 한 장만 제시하면 '이 사람이 범인으로 의심받고 있다'는 무의식적 암시를 주게 되어 목격자 진술의 신빙성이 떨어진다. 그래서 인상착의에 관한 진술을 먼저 상세히 기록한 뒤 비슷한 여러 사람을 동시에 대면시키고, 그 과정을 서면화하여야 한다.

예외가 이 문제의 핵심이다. 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도12111 판결은 범죄 발생 직후 기억이 생생한 상황에서 현장이나 그 부근에서 실시하는 범인식별은 오히려 정확하고 신속한 해결의 필요도 크므로 일대일 대면이 허용된다고 하였다. 추적하다 놓친 직후 인근 집을 탐문해 용의자를 확정한 사안이 바로 그 예다.

함께 정리할 것으로, 제314조의 '진술할 수 없는 때'는 엄격하게 해석하므로 출산 임박은 여기에 해당하지 않고, 진술의 임의성은 자유로운 증명의 대상이며, 수사단계의 임의성 없는 심리상태가 법정까지 이어졌다면 법정 자백도 임의성이 없다.

㉠(O) 재심의 청구를 취하한 자는 동일한 이유로 다시 재심을 청구하지 못한다. 같은 사유로 반복 청구하는 것을 막기 위한 규정이다.

㉡(X) 재심의 청구는 형의 집행을 종료하거나 형의 집행을 받지 아니하게 된 때에도 할 수 있다. 재심은 형의 집행을 면하게 하려는 제도가 아니라 잘못된 유죄판결로부터 명예를 회복시키는 제도이기 때문이다. 유죄판결을 받은 사람이 사망한 경우에도 배우자 등이 청구할 수 있다.

㉢(O) 재심청구에는 시기의 제한이 없다. 확정 후 아무리 오랜 시간이 지나도 청구할 수 있다.

㉣(O) 재심절차는 이미 확정된 판결을 다시 심판하는 절차이므로 검사가 공소를 취소할 수 없다. 공소취소는 제1심판결 선고 전까지만 가능하다.

㉤(O) 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실되었더라도 유죄판결이 있었다는 사실 자체는 남으므로, 그 확정판결은 형사소송법 제420조의 '유죄의 확정판결'에 해당하여 재심청구의 대상이 된다.

㉥(X) 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011도10626 판결은 형사소송법 제456조에 따라 약식명령이 정식재판의 청구에 의한 판결이 있는 때에 효력을 잃으므로, 정식재판에서 유죄판결이 확정된 경우 재심의 대상은 효력을 잃은 약식명령이 아니라 그 유죄의 확정판결이라고 하였다.

①(O) 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포 또는 구속하는 경우 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거를 수색할 수 있다.

②(X) 검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유ㆍ소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수ㆍ수색 또는 검증을 할 수 있다.(제217조 제1항)

③(O) 제216조 제1항 제2호

④(O) 대법원 2009.5.14. 2008도10914

㉠(X) 관계가 뒤바뀌었다. 피고인의 옷에 묻은 혈흔은 그 자체로 범죄사실을 증명하는 것이 아니라 다른 사실을 통해 추론하게 하는 간접증거이고, 상해 사실에 관한 상해진단서는 상해라는 요증사실을 직접 증명하는 직접증거다.

㉡(X) 장물을 소지하고 있는 것을 보았다는 증언은 절취행위 자체를 목격한 것이 아니다. 소지 사실로부터 절취를 추론하게 하는 간접증거에 지나지 않는다.

㉢(X) 증거방법은 법원이 조사의 대상으로 삼는 유형물이나 사람을 말하고, 증거자료는 그 조사를 통해 얻은 내용을 말한다. 상해진단서와 증거물인 서면은 증거방법이지만, 증인의 '증언'은 증인이라는 증거방법을 조사하여 얻은 증거자료다.

㉣(X) 자유심증주의 아래에서는 증거의 증명력을 법관의 판단에 맡기므로 직접증거와 간접증거 사이에 증명력의 우열을 두지 않는다. 오히려 증거의 종류와 증명력을 법이 미리 정해 두는 법정증거주의에서 이 구별이 더 큰 의미를 가진다.

㉤(X) 간접증거는 개별적으로는 완전한 증명력을 갖지 못하더라도 여러 간접증거를 상호 관련시켜 종합적으로 고찰할 때 증명력이 인정되면 그에 의하여 범죄사실을 인정할 수 있다는 것이 확립된 판례다. 정황증거만으로 유죄를 인정할 수 있는 근거이기도 하다.

항소심의 초기 절차는 기록 송부 → 통지 → 항소이유서 제출 → 답변서 제출의 순서로 흘러간다.

소송기록접수통지는 항소인만이 아니라 상대방에게도 하여야 한다. 항소인에게는 항소이유서 제출기간(20일)의 기산점이 되고, 상대방에게는 뒤이어 답변서를 낼 기회를 보장하기 위한 것이므로 어느 한쪽만 통지해서는 안 된다.

항소이유서 부본을 받은 상대방은 10일 이내에 답변서를 제출한다. 20일과 10일이라는 두 기간을 함께 묶어 기억해 두면 된다.

구속 피고인이 항소한 경우에는 항소법원 소재지의 교도소·구치소로 옮겨 재판을 받을 수 있게 하며, 그 이송기간이 통지받은 날부터 14일이다.

마지막으로 국선변호인 제도는 이름만 붙여 주는 것이 아니라 실질적 조력을 확보해 주어야 한다는 것이 판례의 태도다.

불이익변경 여부는 선고된 주문 전체를 실질적·전체적으로 비교하여 판단한다는 원칙을 각 지문에 대입하면 된다.

주된 형이 가벼워졌다면 부수적 수치가 늘어나도 불이익이 아니다. 벌금액이 줄고 노역장유치기간만 늘어난 경우, 징역형이 대폭 줄고 부착명령 기간이 조금 늘어난 경우가 모두 여기에 해당한다.

반대로 형의 종류가 무거워지면 불이익이다. 선고유예는 형의 선고 자체를 미루는 가장 가벼운 처분이므로, 이를 벌금형으로 바꾸는 것은 불이익한 변경이 된다.

적용 범위 면에서는 형벌인 몰수뿐 아니라 그에 갈음하는 추징에도 이 원칙이 미친다. 추징액을 늘리는 것 역시 피고인에게 실질적 불이익이기 때문이다.

필요적 국선변호 사유를 정리하면서, 그중 '구속된 때'의 의미가 최근 판례로 넓어졌다는 점을 함께 알아야 하는 문제다.

형사소송법 제33조 제1항은 피고인이 구속된 때, 미성년자인 때, 70세 이상인 때, 듣거나 말하는 데 장애가 있는 사람인 때, 심신장애의 의심이 있는 때, 사형·무기 또는 단기 3년 이상의 징역·금고에 해당하는 사건으로 기소된 때를 직권 선정 사유로 정한다. 단기 3년 미만인 사건은 여기에 들어가지 않고, 빈곤 등을 이유로 한 국선변호는 제2항에 따라 피고인의 청구가 있어야 한다.

제1호의 '구속된 때'에 관하여 종래 판례는 해당 사건에서 구속되어 재판받는 경우만을 의미한다고 보아 별건 구속이나 형 집행 중인 경우를 제외하였다. 그러나 대법원 2024. 5. 23. 선고 2021도6357 전원합의체 판결은 구금 상태로 인한 방어권의 제약은 구금의 이유나 상황과 관계없이 동일하다는 점을 들어 별건 구속과 형 집행으로 인한 구금까지 포괄한다고 판시하고 종전 판례를 변경하였다.

이 문제는 출제 당시의 판례를 전제로 만들어졌으므로, 현행 법리에 맞추어 해당 지문의 서술을 바로잡았다. 지금은 어떤 이유로든 구금 상태에 있는 피고인이라면 필요적 국선변호 대상이라고 정리해 두어야 한다.

① (X) 검사 또는 사법경찰관은 제1항의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우에는 즉시 긴급체포서를 작성하여야 한다.(제200조의3 제3항)

②(X) 사형·무기 또는 장기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 경우 긴급체포할 수 있다. / 수사기관에 자진출석한 참고인이라고 해서 긴급체포가 위법하다 할 수 없다.

③(X) 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다.(제200조의5)

④(O) 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다.(대법원 2008.3.27. 2007도11400)