2026년 해양경찰 승진 경위 형사법 정답·해설

①(O) 법관의 보충적인 해석을 필요로 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있다면 명확성의 요구에 배치되지 않는다.(대법원 2006.5.11. 2006도920)

②(X) 형벌법규의 해석에 있어서 가능한 문언의 의미 내에서 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 죄형법정주의 원칙에 부합하는 허용된 해석이지 유추해석이 아니다.(대법원 2021.8.26. 2020도12017)

③(O) 성문법률주의에서 범죄와 형벌을 규정하는 '법률'은 형식적 의미의 법률(국회가 제정한 법률)을 의미한다.

④(O) 지방자치단체가 조례로 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 위임 없이 정한 조례는 효력이 없다.

①(X) 수술 후 복막염에 대한 진단·처치 지연 등 담당의사의 과실로 환자가 제때 필요한 조치를 받지 못한 경우, 환자가 의사의 지시를 일부 따르지 않거나 퇴원한 사실만으로는 과실과 사망 사이의 인과관계가 단절되지 않는다.(대법원 2018.5.11. 2018도2844)

②(O) 선단의 책임선 선장이 종선의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있을 뿐 선박의 안전관리는 각 선장이 책임지도록 되어 있었다면, 풍랑 중에 조업지시를 하였다는 것만으로는 종선의 매몰사고와의 사이에 인과관계가 성립할 수 없다.(대법원 1989.9.12. 89도1084)

③(O) 폭행·협박으로 재물을 강취하려는 행위와 이에 극도의 흥분과 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 상해에 이른 사실 사이에는 상당인과관계가 인정된다.(대법원 1996.7.12. 96도1142)

④(O) 정범의 실행행위 중에 이를 용이하게 하는 경우뿐만 아니라 실행착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 경우에도 방조행위로서 정범의 실행행위에 대한 인과관계를 인정할 수 있다.(대법원 2018.9.13. 2018도7658)

㉠(인식대상 O) 일반물건방화죄와 자기소유건조물방화죄는 구체적 위험범으로서 '공공의 위험발생'은 구성요건요소이므로 고의의 인식대상이다.

㉡(인식대상 X) 사전수뢰죄(제129조 제2항)에서 '공무원 또는 중재인이 된 사실'은 객관적 처벌조건이므로 고의의 인식대상이 아니다.

㉢(인식대상 O) 특수폭행죄에서 '위험한 물건을 휴대한다는 사실'은 구성요건요소이므로 고의의 인식대상이다.

㉣(인식대상 O) 상해치사죄에서 '상해'는 기본범죄의 구성요건요소이므로 고의의 인식대상이다.

㉤(인식대상 X) 폭행치사죄에서 '사망의 결과'는 결과적 가중범의 중한 결과로서 예견가능성(과실)이 있으면 족하고 고의의 인식대상이 아니다.(제15조 제2항)

▌고의의 인식대상이 아닌 것: ㉡, ㉤

①(O) '침해의 현재성'이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다.(대법원 2023.4.27. 선고 2020도6874)

②(O) 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 피무고자가 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다.(대법원 2005.9.30. 선고 2005도2712)

③(O) 회사의 계산으로 사전투표와 직접투표를 한 주주들에게 무상으로 20만 원 상당의 상품교환권 등을 제공한 것은 주주총회 의결권 행사와 관련된 이익의 공여로서 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 것이어서 상법상 주주의 권리행사에 관한 이익공여의 죄에 해당한다.(대법원 2018.2.8. 선고 2015도7397)

④(X) 명시적인 수혈 거부 의사가 존재하여 수혈하지 아니함을 전제로 환자의 승낙을 받아 수술하였는데 수술 과정에서 응급상태에 이른 경우, 환자의 생명 보호에 못지않게 환자의 자기결정권을 존중하여야 할 의무가 대등한 가치를 가지는 것으로 평가되는 때에는 이를 고려하여 진료행위를 하여야 하고, 생명과 자기결정권을 비교형량하기 어려운 특별한 사정이 인정되는 경우에 의사가 직업적 양심에 따라 어느 하나를 존중하는 방향으로 행위하였다면 이러한 행위는 처벌할 수 없다.(대법원 2014.6.26. 선고 2009도14407)

①(O) 선행하는 위법한 공고문 작성 및 게시에 따른 위법상태의 구체적 실현이 임박한 상황에서, 공휴일 야간에 이를 발견하였고 공고문에서 정한 개최일이 다음 날이어서 시기적으로 달리 적절한 방안을 찾기 어려웠다면, 공고문을 뜯어내 제거한 행위는 그 위법성을 바로잡기 위한 것으로서 사회통념상 허용되는 범위를 크게 넘어서지 않는 행위로 볼 수 있다.(대법원 2021.12.30. 선고 2021도9680)

②(X) 어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인·권장된다는 의미가 아니라, 단지 특정한 상황하에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다.(대법원 2021.12.30. 선고 2021도9680)

③(O) 법원의 감정인 지정결정 또는 법원의 감정촉탁을 받은 경우에는 감정평가업자가 아닌 사람이더라도 그 감정사항에 포함된 토지 등의 감정평가를 할 수 있고, 이러한 행위는 법령에 근거한 법원의 적법한 결정이나 촉탁에 따른 것으로 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다.(대법원 2021.10.14. 선고 2017도10634)

④(O) 정당행위의 요건 중 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하고 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니다.(대법원 2023.5.18. 선고 2017도2760)

①(O) 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다. [대판 2010.2.11. 2009도12958]

②(X) 서로 공격할 의사로 싸운 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위도 과잉방위도 될 수 없다. 원심의 과잉방위 판단은 파기되었다.(대법원 2000.3.28. 2000도228)

③(X) 밤 18개를 주워 담는 것을 보고 푸대를 빼앗으려다 뺨과 팔목을 때려 상처를 입힌 행위는 절취행위 방지 목적이라도 긴박성과 상당성을 결여하여 정당방위가 아니다.(대법원 1984.9.25. 84도1611)

④(X) 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적의 공격행위는 방위의사가 없어 정당방위에 해당하지 않는다.

①(X) 사물변별능력이나 의사결정능력은 판단능력 또는 의지능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억능력과는 반드시 일치하는 것은 아니다(대법원 2015.3.20. 2014도17346). 정신분열증에 따른 망상의 지배로 피해자를 살해한 경우, 살해한다는 명확한 의식이 있었고 범행의 경위를 소상하게 기억하고 있다고 하여 사물의 변별능력이나 의사결정능력이 결여된 정도가 아니라고 단정할 수는 없다(대법원 1990.8.14. 90도1328).

②(X) 형법 제10조에 규정된 심신장애는 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력이나 그에 따른 행위통제능력이 결여 또는 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력과 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다(대법원 2013.1.24. 2012도12689).

③(O) 특별한 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 사람에게 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고 할 수 없으므로, 성주물성애증이라는 정신질환이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 절도 범행에 대한 형의 감면사유인 심신장애에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2013.1.24. 2012도12689).

④(X) 성격적 결함은 원칙적으로 심신장애에 해당하지 않으나, 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있다(대법원 2013.1.24. 2012도12689).

①(O) 행위와 책임의 동시존재원칙을 고수하는 구성요건모델설은 원인행위 자체를 실행행위로 파악하므로 원인행위시를 기준으로 실행의 착수를 인정한다.

②(O) 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 제10조 제1항·제2항의 규정을 적용하지 아니한다.(제10조 제3항)

③(X) 피고인이 자신의 차를 운전하여 술집에 가서 술을 마신 후 운전을 하다가 교통사고를 일으켰다면, 피고인은 음주할 때 교통사고를 일으킬 수 있다는 위험성을 예견하고도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.(대법원 1992.7.28. 92도999)

④(O) 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하므로, 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다.(대법원 1992.7.28. 92도999)

옳은 것: ㉠, ㉡, ㉣, ㉤ — 4개

㉠(O) 정신분열증에 의한 망상에 지배되어 피해자를 죽여야만 자신이 천당에 갈 수 있다고 믿고 살해한 경우, 피해자를 살해한다는 명확한 의식이 있었고 범행의 경위를 소상하게 기억하고 있다고 하여 사물의 변별능력이나 의사결정능력이 결여된 정도가 아니라 미약한 상태에 있었다고 단정할 수는 없고, 사물의 선악과 시비를 구별할 만한 판단능력이 결여된 상태에 있었던 것으로 볼 여지가 있다(대법원 1990.8.14. 90도1328).

㉡(O) 소년법 제60조 제1항의 '소년'은 같은 법 제2조의 19세 미만인 자를 의미하고 이에 해당하는지는 사실심판결 선고 시를 기준으로 판단하여야 하므로, 제1심에서 부정기형을 선고받은 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하는 경우 정기형이 선고되어야 한다(대법원 2020.10.22. 2020도4140 전원합의체 판결).

㉢(X) 형을 감경하는 대상은 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람이다(형법 제11조). 듣거나 말하는 데 어느 하나에만 장애가 있는 사람은 이에 해당하지 않는다.

㉣(O) 형벌 법령에 저촉되는 행위를 한 10세 이상 14세 미만인 소년은 소년부의 보호사건으로 심리하므로 보호처분이 가능하고(소년법 제4조 제1항 제2호), 상습성을 인정하는 자료에는 아무런 제한이 없으므로 과거에 소년법에 의한 보호처분을 받은 사실도 상습성 인정의 자료로 삼을 수 있다(대법원 1990.6.26. 90도887).

㉤(O) 심한 만성형 정신분열증에 따른 망상의 지배로 말미암아 아무런 관계도 없는 생면부지의 행인들의 머리를 이유 없이 도끼로 내리쳐 상해를 가한 경우 범행 당시 심신상실 상태에 있었다(대법원 1991.5.28. 91도636).

①(X) 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿고 허가 없이 행위한 경우에는 자기의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인함에 정당한 이유가 있다.(대법원 1995.7.11. 94도1814)

②(O) 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다.(대법원 2006.3.24. 2005도3717)

③(O) 일반인도 현행범인을 체포하면 일시 감금할 수 있다고 믿은 것은 단순한 법률의 부지에 불과하고, 자기의 행위가 특히 법령에 의하여 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니므로 제16조의 법률의 착오에 해당하지 않는다.

④(O) 무선설비 납품처 직원의 답변만 듣고 다른 수입업자의 형식승인 사실을 이용하여 형식승인 없이 수입·판매한 경우는 그 오인에 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당하지 않는다.(대법원 2009.6.11. 2008도10373)

①(O) 야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도로 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도한 경우 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 있다.(대법원 2003.10.24. 2003도4417)

②(X) 입영대상자가 병역면제처분을 받을 목적으로 병원으로부터 허위의 병사용진단서를 발급받은 것만으로는 사위행위의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없고, 이를 관할 병무청에 제출하여야 실행의 착수가 인정된다.(대법원 2005.9.28. 2005도3065)

③(O) 위조사문서행사죄는 상대방이 위조된 문서의 내용을 실제로 인식할 필요 없이 인식할 수 있는 상태에 둠으로써 기수가 된다.(대법원 2005.1.28. 2004도4663)

④(O) 업무상배임죄에서 부작위를 실행의 착수로 보려면 작위의무가 이행되지 않으면 사무처리의 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다.(대법원 2021.5.27. 2020도15529)

㉠(X) 특수도주죄(형법 제146조)의 예비·음모 처벌규정은 없다. 형법 제150조는 도주원조죄(제147조)와 간수자의 도주원조죄(제148조)의 예비·음모만 처벌한다.

㉡(O) 도주원조죄(형법 제147조)의 예비·음모는 형법 제150조에 처벌규정이 있다.

㉢(X) 방화죄의 미수범 처벌규정(형법 제174조)은 제166조 제1항까지만 포함하므로, 자기소유 일반건조물등 방화죄(제166조 제2항)의 미수범 처벌규정은 없다.

㉣(O) 타인소유 일반건조물등 방화죄(형법 제166조 제1항)의 예비·음모는 형법 제175조에 처벌규정이 있다.

㉤(O) 위조사문서등 행사죄(형법 제234조)의 미수범은 형법 제235조(제225조 내지 제234조의 미수범 처벌)에 따라 처벌된다.

㉥(X) 사문서부정행사죄(형법 제236조)는 미수범·예비음모 처벌규정이 없다.

①(O) 불능미수에서 '결과 발생의 불가능'은 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 인하여 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하여 범죄가 기수에 이를 수 없는 것을 의미한다.(대법원 2019.3.28. 2018도16002 전합)

②(O) 치사량에 현저히 미달하는 독약을 복용시킨 후 해독제를 먹인 경우, 방지행위와 결과불발생 사이의 인과관계를 요하는 견해에 따르면 결과불발생은 방지행위 때문이 아니므로 중지미수가 아니라 살인죄의 불능미수가 성립한다.

③(O) 히로뽕 제조를 시도하였으나 약품배합 미숙으로 완제품을 제조하지 못하였더라도 그 행위는 성질상 결과발생의 위험성이 있어 불능미수에 해당한다.

④(X) 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다고 인식하고 이를 이용하여 간음하였으나 실제로는 그러한 상태에 있지 않은 경우, 행위 당시 일반인의 관점에서 결과발생의 위험성이 인정되므로 불가벌적 불능범이 아니라 준강간죄의 불능미수가 성립한다.(대법원 2019.3.28. 2018도16002 전합)

①(X) 합동범의 실행행위 분담은 시간적·장소적으로 협동관계에 있으면 족하고, 반드시 동시에 동일 장소에서 실행행위를 특정하여 분담하여야 하는 것은 아니다.(대법원 1996.3.22. 96도313)

②(X) 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소 개설·운영에 관여한 변호사는, 그 관여행위가 형법총칙의 교사·방조에 해당하더라도 구 변호사법 제109조 제2호·제34조 제4항 위반죄의 공범으로 처벌할 수 없다. 대향범에서 입법자가 처벌대상에서 제외한 자에게는 형법총칙의 공범규정이 적용되지 않는다.(대법원 2004.10.28. 2004도3994)

③(O) 제3자뇌물수수죄의 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하므로, 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 제3자에게는 별도의 처벌규정이 없더라도 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다.(대법원 2017.3.15. 2016도19659)

④(X) 공무상비밀누설죄는 누설자만 처벌하는 대향범 구조이므로, 비밀을 누설받은 상대방이 적극 요청하였더라도 형법총칙의 공범규정이 적용되지 않아 교사죄가 성립하지 않는다.(대법원 2011.4.28. 2009도3642)

①(O) 물건의 소유자가 아닌 사람은 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그 공범이 될 수 있을 뿐이므로, 공범으로 기소된 소유자에게 고의가 없어 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다.(대법원 2017.5.30. 2017도4578)

②(X) 방조범이 성립하려면 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 밀접한 관련성(인과관계)이 있어야 하고, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 도움은 방조범이 되지 않는다.(대법원 2021.9.9. 2017도19025 전합)

③(X) 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우, 신분 있는 자가 신분 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선하여 적용되어 신분자는 자신의 신분에 따른 형으로 처벌된다.

④(X) 업무상 보관자의 신분이 없는 자가 신분자와 공모하여 업무상횡령죄를 저지른 경우, 신분 없는 자에 대하여는 제33조 단서에 의하여 단순횡령죄에 정한 형으로 처단한다.(대법원 2015.2.26. 2014도15182)

①(X) 피무고자의 교사·방조 아래 제3자가 피무고자에 대한 허위사실을 신고한 경우, 제3자는 무고죄의 정범이 되고 피무고자는 무고죄의 교사·방조범의 죄책을 진다.(대법원 2008.10.23. 2008도4852)

②(O) 교사범의 교사가 정범이 죄를 범한 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 정범이 실행을 결의하게 된 이상 정범에게 범죄의 습벽이 있어 그 습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에 영향이 없다.(대법원 1991.5.14. 91도542)

③(X) 공갈을 교사한 후 만류하였으나 피교사자가 이를 명시적으로 거절하고 실행에 나아가 기수에 이른 경우, 교사행위와 실행행위 사이의 인과관계가 단절되었다거나 공범관계에서 이탈하였다고 볼 수 없다.(대법원 2012.11.15. 2012도7407)

④(X) 절도를 교사하였는데 피교사자가 강도를 실행한 경우, 교사자는 교사한 범위를 초과한 부분에 대하여는 책임을 지지 않으므로 강도죄가 아니라 절도죄의 교사범이 될 뿐이다. 제31조 제1항의 "동일한 형"은 법정형을 뜻한다.

①(O) 유력 정치가 乙이 기업인들로부터 뇌물을 수수하기 전에 乙과 기업인들의 면담을 주선한 甲은 乙의 뇌물수수를 용이하게 한 것이므로 수뢰죄의 종범에 해당한다.(대법원 1997.4.17. 96도3377 전합)

②(O) 간호보조원의 무면허 진료행위가 있은 후 의사가 진료부에 그 진료행위를 기재한 것은 단순한 사후행위가 아니라 무면허 의료행위의 방조에 해당한다.(대법원 1982.4.27. 82도122)

③(X) 폭행을 교사하였는데 피해자가 그 폭행으로 사망한 경우, 교사자에게 사망이라는 결과에 대한 과실 내지 예견가능성이 있다면 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 진다.(대법원 2002.10.25. 2002도4089)

④(O) 종범은 정범의 실행을 방조한다는 점(방조의 고의)과 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점(정범의 고의)에 대한 이중의 고의가 있어야 한다.(대법원 2018.1.25. 2016도18715)

①(O) 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 장물취득에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 불가벌적 사후행위로서 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.

②(O) 미등기건물의 보관자가 피해자의 승낙 없이 자기 명의로 보존등기를 하여 횡령죄가 완성된 이후 근저당권설정등기를 한 행위는 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다.(대법원 1993.3.9. 92도2999)

③(X) 종친회장이 종친회를 피공탁자로 하여 공탁된 수용보상금을 출급받아 편취한 후 그 반환을 거부한 행위는, 이미 성립한 사기죄의 위법상태를 유지하는 것에 불과하여 불가벌적 사후행위에 해당하고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.

④(O) 명의신탁 받은 종중 토지에 근저당권을 설정하여 횡령죄가 성립한 후 다시 그 토지를 매도한 행위는 새로운 법익침해를 수반하므로 불가벌적 사후행위가 아니라 별도의 횡령죄를 구성한다.(대법원 2013.2.21. 2010도10500 전합)

①(X) 같은 기회에 하나의 행위로 여러 개의 영업비밀을 취득한 경우에는 일죄(상상적 경합 내지 포괄일죄)로 평가될 수 있다.

②(X) 같은 날 무면허운전 행위를 여러 차례 반복한 경우 원칙적으로 포괄일죄가 되나, 범의의 단일성·계속성이 인정되지 않거나 범행 방법 등이 동일하지 않은 경우에는 각 행위가 실체적 경합 관계에 있다.(대법원 2022.10.27. 2022도8806)

③(X) 음란 동영상 제공의 제1범죄행위로 서버컴퓨터가 압수된 이후 다시 장비를 갖추어 동종의 제2범죄행위를 한 경우, 압수로 인해 범의가 갱신된 것이므로 제1범죄행위는 약식명령이 확정된 제2범죄행위와 실체적 경합 관계에 있고 포괄일죄를 구성하지 않는다.(대법원 2005.9.30. 2005도4051)

④(O) 저작권자가 같더라도 각각의 저작물에 대한 저작재산권 침해행위는 원칙적으로 각 별개의 죄를 구성하지만, 단일하고도 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정기간 반복하여 행하여진 경우에는 포괄하여 하나의 범죄가 성립한다.(대법원 2012.5.10. 2011도12131)

옳은 것: ㉠, ㉢ — 2개

㉠(O) 형의 경중은 형법 제41조 각 호의 순서에 따르되, 무기금고와 유기징역은 무기금고를 무거운 것으로 하고 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과하는 때에는 유기금고를 무거운 것으로 한다(형법 제50조 제1항).

㉡(X) 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1개월 이상 30년 이하로 하나(형법 제42조), 자격정지는 1년 이상 15년 이하로 한다(같은 법 제44조 제1항).

㉢(O) 선고하는 벌금이 5억원 이상 50억원 미만인 경우에는 500일 이상의 노역장 유치기간을 정하여야 한다(형법 제70조 제2항). 1억원 이상 5억원 미만은 300일 이상, 50억원 이상은 1천일 이상이다.

㉣(X) 과료는 2천원 이상 5만원 미만으로 한다(형법 제47조).

㉤(X) 구류는 1일 이상 30일 미만으로 한다(형법 제46조).

①(X) 존속살해죄의 직계존속은 법률상의 직계존속을 의미하고 사실상의 존속은 포함되지 않는다.

②(X) 살인예비죄가 성립하려면 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 하고, 그 준비행위는 객관적으로 보아 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위여야 하며 단순한 범행의 의사 또는 계획만으로는 부족하다. [대판 2009.10.29. 2009도7150]

③(X) 살인죄의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 사망의 결과에 대한 예견 또는 인식이 불확정적인 미필적 고의로도 족하다. [대판 2008.3.27. 2008도507]

④(O) 자살의 의미를 모르는 4세 유아에게 '함께 죽자'고 권유하여 익사하게 한 것은 의사결정능력 없는 자를 도구로 이용한 것이므로 자살교사죄가 아니라 살인죄의 간접정범이 성립한다. [대판 1987.1.20. 86도2395]

①(X) 위험한 물건을 '휴대하여'는 범행 현장에서 사용하려는 의도 아래 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지니는 경우를 의미하는데, 피고인이 범행 현장에 있는 위험한 물건을 사실상 지배하면서 언제든지 그 물건을 곧바로 범행에 사용할 수 있는 상태에 두면 충분하고, 피고인이 그 물건을 현실적으로 손에 쥐고 있는 등 피고인과 그 물건이 반드시 물리적으로 부착되어 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2024.6.13. 2023도18812).

②(O) 우리 형법은 태아를 임산부 신체의 일부로 보거나 낙태행위가 낙태죄와는 별개로 임산부에 대한 상해죄를 구성하는 것으로 보지 않으므로, 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임산부 신체의 일부를 훼손하는 것이라거나 태아의 사망으로 인하여 그 태아를 양육, 출산하는 임산부의 생리적 기능이 침해되어 임산부에 대한 상해가 된다고 볼 수는 없다(대법원 2007.6.29. 2005도3832).

③(O) 상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 대한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재까지는 필요하지 않다. [대판 2000.7.4. 99도4341]

④(O) 폭행죄에서 폭행이란 사람의 신체에 대하여 육체적·정신적으로 고통을 주는 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하지 않으므로, 자신의 차를 가로막는 피해자를 부딪친 것은 아니라고 하더라도 피해자를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하는 행위 역시 피해자에 대해 위법한 유형력을 행사한 것이라고 보아야 한다(대법원 2016.10.27. 2016도9302).

①(O) 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다(대법원 2007.9.28. 2007도606 전원합의체 판결).

②(O) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니다(대법원 2007.9.28. 2007도606 전원합의체 판결).

③(O) 스토킹행위를 전제로 하는 스토킹범죄는 행위자의 어떠한 행위를 매개로 이를 인식한 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으킴으로써 그의 자유로운 의사결정의 자유 및 생활형성의 자유와 평온이 침해되는 것을 막고 이를 보호법익으로 하는 위험범이라고 볼 수 있다(대법원 2023.9.27. 2023도6411).

④(X) 구 스토킹처벌법 제2조 제1호 각 목의 행위가 객관적·일반적으로 볼 때 이를 인식한 상대방으로 하여금 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 정도라고 평가될 수 있다면 현실적으로 상대방이 불안감 내지 공포심을 갖게 되었는지 여부와 관계없이 '스토킹행위'에 해당하고, 나아가 그와 같은 일련의 스토킹행위가 지속되거나 반복되면 '스토킹범죄'가 성립한다(대법원 2023.9.27. 2023도6411).

㉠(O) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 강간죄에서의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다(대법원 2017.10.12. 2016도16948).

㉡(O) 준강간죄·준강제추행죄의 심신상실·항거불능 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 '항거불능'에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다(대법원 2021.2.4. 2018도9781).

㉢(O) 강제추행죄는 정범 자신이 직접 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로 간접정범의 형태로도 범할 수 있고, 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으므로 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다(대법원 2018.2.8. 2016도17733).

㉣(X) 위계에 의한 간음죄에서 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다(대법원 2020.8.27. 2015도9436 전원합의체 판결).

▌옳고 그름: ㉠ O, ㉡ O, ㉢ O, ㉣ X

①(O) 약취·유인 및 인신매매의 죄에 관하여는 세계주의가 채택되어 형법 제287조부터 제292조까지 및 제294조는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용된다(형법 제296조의2).

②(O) 미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호·양육하여 오던 중 부모의 일방이 상대방 부모나 그 자녀에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 그 자녀를 데리고 종전의 거소를 벗어나 다른 곳으로 옮겨 자녀에 대한 보호·양육을 계속하였다면, 그 행위가 보호·양육권의 남용에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 설령 법원의 결정이나 상대방 부모의 동의를 얻지 아니하였더라도 곧바로 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 인정할 수 없다. [대판(전합) 2013.6.20. 2010도14328]

③(X) 베트남 국적 여성인 피고인이 남편의 의사에 반하여 생후 약 13개월 된 자녀를 데리고 베트남으로 떠난 행위는 어떠한 실력을 행사하여 자녀를 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시킨 것이라기보다 친권자인 모로서 출생 이후 줄곧 맡아왔던 자녀에 대한 보호·양육을 계속 유지한 행위에 해당하여 약취행위로 볼 수 없다. [대판(전합) 2013.6.20. 2010도14328]

④(O) 제287조부터 제290조까지, 제292조와 제294조의 죄를 범한 사람이 약취, 유인, 매매 또는 이송된 사람을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다 (「형법」 제295조의2). 장기적출을 목적으로 사람을 매매한 죄(제289조 제3항)도 이에 포함된다.

①(O) 적시된 사실이 진실하고 행위자의 주요한 동기·목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 제310조의 적용을 배제할 수 없다.

②(X) 제307조 제2항의 허위사실적시 명예훼손죄가 성립하려면 적시된 사실이 객관적으로 허위일 뿐 아니라 행위자가 그 사실이 허위임을 인식하여야 한다. 허위성에 대한 인식이 없으면 제307조 제1항의 죄가 문제될 뿐이다.

③(O) 공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서 특정 소수에 대한 사실적시는 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있고, 전파가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하며 단순한 '가능성'이 아닌 '개연성'을 요구한다.(대법원 2020.11.19. 2020도5813 전합)

④(O) 개인 블로그의 비공개 대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화하였더라도, 그 사정만으로 전파가능성이 없다고 할 수 없어 공연성을 인정할 여지가 있다.(대법원 2008.2.14. 2007도8155)

①(O) 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다. 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위도 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위로서 실행의 착수에 해당한다.(대법원 2006.9.14. 선고 2006도2824)

②(O) 다른 사람의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 사람이 그 판결이 확정된 후에도 퇴거하지 않은 채 계속하여 당해 주택에 거주하였다면, 그 판결 확정 이후의 주거침입행위 및 그로 인한 위법상태는 계속되고 있으므로 별도의 주거침입죄를 구성한다.(대법원 2008.5.8. 선고 2007도11322)

③(O) 공동거주자 각자는 공동주거관계의 취지 및 특성에 맞추어 공동생활의 장소를 이용할 수 있는 것과 같은 이유로 다른 공동거주자의 출입·이용을 용인할 수인의무도 있다. 따라서 공동거주자 각자가 공동생활의 장소에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익은 공동거주자 상호 간의 관계로 인하여 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 이러한 사정에 대한 상호 용인하에 공동주거관계를 형성하기로 하였다고 보아야 한다.(대법원 2021.9.9. 선고 2020도6085 전원합의체)

④(X) 공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자의 출입을 금지한 경우 이에 대항하여 공동생활의 장소에 들어간 다른 공동거주자에게는 주거침입죄가 성립하지 않는다. 설령 그가 출입문의 잠금장치를 손괴하는 등 다소간의 물리력을 행사하여 그 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 평온상태를 해쳤더라도, 그러한 행위 자체를 처벌하는 별도의 규정에 따라 처벌될 수 있음은 별론으로 하고 주거침입죄가 성립하지 아니함은 마찬가지이다.(대법원 2021.9.9. 선고 2020도6085 전원합의체)

①(O) 공범이 공모한 대로 칼을 들고 강도를 하기 위하여 피해자의 거소에 들어가 피해자를 향하여 칼을 휘두른 이상 이미 강도의 실행행위에 착수한 것이고, 그가 피해자에게 상해를 가하였다면 대문 밖에서 망을 본 공범이 구체적으로 상해를 가할 것까지 공모하지 않았다 하더라도 상해의 결과에 대하여도 공범으로서의 책임을 면할 수 없다.(대법원 1998.4.14. 선고 98도356)

②(X) 강도살인죄의 공동정범이 성립하려면 강도뿐 아니라 살인에 관하여도 고의의 공동이 필요하다. 이 사안에서 직접 戊를 살해한 사람은 乙이므로 乙은 강도살인죄의 책임을 진다. 甲과 丙은 살인을 공모하지 않았더라도 사망 결과를 예견할 수 있었다면 강도치사죄의 책임을 진다. 따라서 세 사람 모두 강도살인죄의 공동정범이 된다는 설명은 틀리다.(대법원 1990.11.27. 선고 90도2262, 대법원 1991.11.12. 선고 91도2156)

③(O) 강도살인죄(형법 제338조)의 주체인 강도에는 준강도죄(형법 제335조)의 강도범인도 포함되므로, 절도가 체포를 면탈할 목적으로 사람을 살해한 때에는 강도살인죄가 성립한다.(대법원 1987.9.22. 선고 87도1592)

④(O) 강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지 못한 채 미수에 그쳤으나 그 자리에서 항거불능 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수하였다가 역시 미수에 그치고 반항을 억압하기 위한 폭행으로 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립하고, 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당되어 상상적 경합관계가 성립된다.(대법원 1988.6.28. 선고 88도820)

①(O) 기망행위로 인하여 부동산가압류를 해제하였다면 사후에 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀지더라도 그 가압류해제행위는 사기죄의 처분행위에 해당한다.(대법원 2007.9.20. 2007도5507)

②(O) 이동통신회사의 전산망에 접속하여 사용정지된 휴대전화를 사용할 수 있게 하거나 유심칩 읽기로 문자메시지 발송한도를 해제하여 이득을 취한 행위는 사람에 대한 기망행위가 없어 사기죄로 볼 수 없다.(대법원 2011.7.28. 2011도5299)

③(X) 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 최종결재권자 등이 기망행위자와 동일인이거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위임을 알고 있었던 경우에는 착오에 의한 처분행위가 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다.

④(O) 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우 불능범에 해당한다고 볼 수 없고 소송사기죄의 실행의 착수가 인정된다.(대법원 2012.11.15. 2012도9603)

①(O) 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 자기거래행위에 해당하지 않고 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하므로, 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다.(대법원 2002.7.26. 2001도5459)

②(X) 보관자 지위에 있는 공동명의 예금채권자가 조합이 입게 되는 손해에 대한 구상권 채권의 집행 확보를 위하여 초과 입금된 개발부담금의 반환을 거부한 경우, 이는 개발부담금을 영득하기 위한 것이 아니므로 불법영득의사가 인정되지 않아 횡령죄가 성립하지 않는다.(대법원 2008.12.11. 2008도8279)

③(O) 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하다가 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 않는다.(대법원 2000.4.11. 2000도565)

④(O) 전기통신금융사기의 공범인 계좌명의인이 개설한 예금계좌로 송금·이체된 사기피해금을 계좌명의인이 인출하더라도, 이는 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하므로 피해자에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다.(대법원 2018.7.19. 2017도17494 전합)

①(X) ‘재산상 이익 취득’과 ‘재산상 손해 발생’은 대등한 범죄성립요건이고 서로 대응하여 병렬적으로 규정되어 있으므로, 재산상 이익과 손해 사이에 일정한 관련성이 인정되어야 업무상배임죄가 성립한다. 따라서 “일정한 관련성이 없더라도” 성립한다는 부분이 틀리다. (대법원 2021. 11. 25. 선고 2016도3452)

②(X) 동산을 양도담보로 제공한 채무자가 부담하는 담보가치 유지·보전 및 담보권 실행 협조 의무는 채무자 자신의 급부의무이다. 채무자는 채권자에 대한 관계에서 “타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다”고 할 수 없다. (대법원 2020. 3. 26. 선고 2015도8332)

③(X) 재산상 손해의 유무는 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 배임행위가 법률상 무효라도 현실적인 손해나 재산상 실해발생의 위험을 초래하면 재산상 손해에 해당하므로, 지문의 “법률적 판단에 따라야 하므로” 및 “배임죄를 구성하지 않는다”는 부분이 틀리다. (대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375)

④(O) 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행으로 상대방이 계약상 이익을 얻거나, 채무자에게 상대방을 보호·배려할 부수적 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없다. (대법원 2021. 7. 15. 선고 2020도3514)

종합해설

배임죄의 주체가 되려면 통상의 계약상 이익대립관계를 넘어 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호·관리하는 사무를 맡아야 한다. 재산상 손해는 경제적 관점에서 판단하며, 업무상배임죄의 재산상 이익과 손해 사이에는 대응관계가 필요하다.

①(X) 채권담보 목적의 가등기권자가 채무자와 공모하여 다른 채권자들의 강제집행을 불가능하게 할 목적으로 청산절차 없이 의제자백판결을 통하여 본등기를 경료하고 가등기 이후의 가압류등기 등을 직권말소하게 한 것은 재산의 소유관계를 불명하게 하는 '재산의 은닉'에 해당한다.(대법원 2000.7.28. 98도4558)

②(O) 강제집행면탈죄의 강제집행은 민사집행법 제2편의 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 말하므로, 민사집행법 제3편의 '담보권 실행 등을 위한 경매'를 면탈할 목적의 행위는 강제집행면탈죄의 규율 대상에 포함되지 않는다.(대법원 2015.3.26. 2014도14909)

③(O) 강제집행면탈죄는 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉·손괴·허위양도하거나 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하고, 채권자를 해하는 결과의 발생이나 행위자의 이득 취득을 요하지 않는다.(대법원 2012.6.28. 2012도3999)

④(O) 채무자와 제3채무자 사이에 채무자의 장래청구권이 충분하게 표시되었거나 결정된 법률관계가 존재한다면 장래의 권리라도 강제집행면탈죄의 객체에 해당한다.(대법원 2011.7.28. 2011도6115)

①(X) 사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 조직하거나 이에 가입 또는 그 구성원으로 활동한 사람은 그 목적한 죄에 정한 형으로 처벌하되, 형을 감경할 수 있다.(제114조 단서)

②(X) 제114조의 '범죄를 목적으로 하는 집단'은 범죄단체에서 요구되는 최소한의 통솔체계를 갖출 필요는 없지만, 구성원들이 정해진 역할분담에 따라 행동함으로써 범죄를 반복적으로 실행할 수 있는 조직체계는 갖추어야 한다.(대법원 2020.8.20. 2019도16263)

③(O) 무등록 중고차 매매상사를 조직·운영하며 정해진 역할분담에 따라 사기범행을 반복적으로 실행하는 체계를 갖춘 결합체는 제114조의 '범죄를 목적으로 하는 집단'에 해당한다.(대법원 2020.8.20. 2019도16263)

④(X) 범죄단체 가입·활동행위와 사기행위는 각각 별개의 구성요건을 충족하고 보호법익도 다르므로 법조경합이 아니라 실체적 경합 관계에 있다.(대법원 2017.10.26. 2017도8600)

옳은 것: ㉠, ㉣ — 2개

㉠(O) 통화위조죄에 관한 규정은 공공의 거래상의 신용 및 안전이라는 공공적 법익을 보호함을 목적으로 하고 사기죄는 개인의 재산법익에 대한 죄이어서 양 죄는 그 보호법익을 달리하므로, 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄가 모두 성립하고 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다.(대법원 1979.7.10. 선고 79도840)

㉡(X) 통화위조의 예비 또는 음모를 한 자가 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. ‘감경 또는 면제할 수 있다’는 임의적 감면이 아니라 필요적 감면이다.(형법 제213조 단서)

㉢(X) 형법은 행사할 목적으로 ‘내국에서 유통하는’ 외국의 화폐·지폐·은행권을 위조·변조한 자(제207조 제2항)와 ‘외국에서 통용하는’ 외국의 화폐·지폐·은행권을 위조·변조한 자(제207조 제3항)를 처벌한다. ‘외국에서 유통하는’ 외국통화의 위조·변조를 처벌하는 규정은 두고 있지 않다.

㉣(O) 통화에 관한 죄는 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 외국인에게도 형법이 적용되므로, 행사할 목적으로 통용하는 대한민국의 화폐·지폐·은행권을 위조 또는 변조한 외국인의 국외범에 대해서도 우리 형법이 적용된다.(형법 제5조 제4호)

①(X) 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다.(대법원 2004.4.9. 2003도7762)

②(O) 허위공문서작성죄는 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립하지 않는다. [대판 2004.4.9. 2003도7762]

③(X) 허위공문서작성죄는 작성권한 있는 공무원만 주체가 되는 진정신분범이므로, 공무원이 아닌 자가 허위사실을 기재한 증명원을 제출하여 그 정을 모르는 공무원으로부터 증명서를 받아낸 경우 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하지 않는다. (다만 공정증서원본 등 부실기재죄는 별도 검토) [대판 2001.3.9. 2000도938]

④(X) 군청 산림과 소속 공무원이 허위의 '산지이용구분 내역 통보'를 민원봉사과에 보내어 그 정을 모르는 민원봉사과 공무원으로 하여금 군수 명의의 토지이용계획확인서를 작성·발급하게 한 경우, 그는 확인서 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 자가 아니므로 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하지 않는다. [대판 2010.1.14. 2009도9963]

①(O) 폐광지역개발지원에관한특별법 등에 따라 내국인 출입이 허용된 카지노에서의 도박은 법령에 의한 행위로 위법성이 조각되지만, 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로는 위법성이 조각되지 않는다.(대법원 2004.4.23. 2002도2518)

②(X) 상습성의 유무를 판단함에 있어 도박의 전과나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 되나, 도박전과가 없더라도 도박의 성질·방법·기간·규모 등에 비추어 도박의 습벽이 인정되면 상습성을 인정할 수 있다.(대법원 1995.7.11. 95도955)

③(O) 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 사기도박의 경우에는 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다.(대법원 2011.1.13. 2010도9330)

④(O) 유료낚시터에서 입장료 명목의 요금을 받은 후 낚인 물고기에 부착된 시상번호에 따라 경품을 지급한 경우 도박개장죄가 성립한다.(대법원 2009.2.26. 2008도10582)

①(O) 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다.(대법원 2020.1.30. 선고 2018도2236 전원합의체)

②(O) ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것, 즉 형식적·외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미한다.(대법원 2021.3.11. 선고 2020도12583)

③(X) 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 그러나 그 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라, 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적·실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 일반적 직무권한에 포함된다.(대법원 2021.3.11. 선고 2020도12583)

④(O) 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하지 않는다. 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있는 경우에 비로소 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다.(대법원 2021.3.11. 선고 2020도12583)

①(X) 민사소송을 제기하면서 피고의 주소를 허위로 기재하여 법원공무원으로 하여금 변론기일소환장 등을 허위주소로 송달케 한 행위는 법원공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해한 것으로 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. [대판 1996.10.11. 96도312]

②(O) 화물자동차 운송주선사업자가 관할 행정청에 주기적으로 허가기준에 관한 사항을 신고하면서 허위 서류를 제출하여 허가를 받은 경우, 행정청의 불충분한 심사에 기인한 것이므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. [대판 2011.9.8. 2010도7034]

③(O) 위계에 의한 공무집행방해죄에서 '공무원의 직무집행'에는 권력적 작용뿐만 아니라 사경제주체로서의 활동을 비롯한 비권력적 작용도 포함된다.(대법원 2003.12.26. 2001도6349)

④(O) 변호사가 접견을 핑계로 수용자를 위하여 휴대전화와 증권거래용 단말기를 구치소 내로 몰래 반입하여 이용하게 한 경우 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다. [대판 2005.8.25. 2005도1731]

①(O) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기초하여 직무집행의 불가매수성을 보호법익으로 하고 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 않는다. 따라서 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반 행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없고, 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가릴 필요도 없다.

②(O) 공무원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 그렇지 아니한 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 수수한 금품 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다.

③(X) 범인 또는 사정을 아는 제3자가 받은 뇌물은 몰수하고 몰수할 수 없을 경우에는 그 가액을 추징한다. 수뢰자가 뇌물로 받은 돈을 은행에 예금한 후 같은 액수의 돈을 증뢰자에게 반환하였더라도 이는 뇌물 그 자체를 반환한 것이 아니므로, 증뢰자가 아니라 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.(형법 제134조)

④(O) 알선수뢰죄에 있어서 알선행위는 다른 공무원의 직무에 속하는 사항에 관한 것이면 되고, 반드시 그것이 부정행위이거나 그 직무에 관하여 결재권한 또는 최종 결정권한을 가지고 있어야 하는 것은 아니다.(형법 제132조)

①(X) 형법 제151조 제1항은 ‘은닉 또는 도피하게 한 자’를 처벌하므로, ‘도피하게 하는 행위’란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판, 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말한다. 은닉은 도피하게 하는 행위에 포함되는 것이 아니라 그와 병렬적으로 규정된 별개의 행위태양이다.(형법 제151조 제1항)

②(X) 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄에 해당한다. 그 타인이 친족 또는 동거가족이어서 처벌을 받지 아니한다고 하더라도, 이는 그 친족 등에 대한 인적 처벌조각사유에 불과하므로 교사한 범인에게 범인도피교사죄가 성립하는 데에는 영향이 없다.(형법 제151조 제2항)

③(O) 피고인이 참고인조사절차에서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술한 것이 결과적으로 공범을 도피하게 하는 결과가 되더라도 이는 자기비호의 범위 내에 있어 범인도피죄로 처벌할 수 없고, 공범이 그러한 행위를 교사하였더라도 정범의 범인도피죄가 성립하지 않는 이상 범인도피교사죄도 성립하지 않는다.

④(X) 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다는 것만으로는 범인도피죄가 성립하지 않으나, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이라면 범인도피죄가 성립한다.

①(X) 피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 '변명할 기회'를 준 후가 아니면 구속할 수 없고, 다만 피고인이 도망한 경우에는 그러하지 아니하다. (「형사소송법」 제72조)

②(O) 구속기간의 초일은 시간을 계산하지 아니하고 1일로 산정하고(「형사소송법」 제66조 제1항 단서), 기간의 말일이 공휴일이거나 토요일이면 그날은 기간에 산입하지 아니하나 구속기간에 관하여는 예외로 하여 산입한다(같은 조 제3항 단서).

③(O) 피고인 구속기간은 2개월로 하고, 특히 구속을 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있으며, 다만 상소심은 피고인 또는 변호인이 신청한 증거의 조사, 상소이유를 보충하는 서면의 제출 등으로 추가 심리가 필요한 부득이한 경우에는 3차에 한하여 갱신할 수 있다. (「형사소송법」 제92조 제1항·제2항)

④(O) 영장실질심사절차에서 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사가 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(형사소송법 제201조의2 제8항).

①(X) 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 결정으로(직권으로) 구속된 피고인을 친족·보호단체 기타 적당한 자에게 부탁하거나 피고인의 주거를 제한하여 구속의 집행을 정지할 수 있다 (「형사소송법」 제101조 제1항). 피고인 등의 신청권은 인정되지 않는다.

②(O) 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고를 규정한 구 「형사소송법」 제101조 제3항은 헌법재판소의 위헌결정으로 효력을 상실하였으므로 즉시항고가 허용되지 않는다. [헌재 2012.6.27. 2011헌가36]

③(O) 「헌법」 제44조에 의하여 구속된 국회의원에 대한 석방요구가 있으면 당연히 구속영장의 집행이 정지되고, 이는 그 회기 중 취소하지 못한다. (「형사소송법」 제101조 제4항·제102조 제2항)

④(O) 구속의 취소는 구속영장의 효력 자체를 실효시키는 반면, 구속의 집행정지는 영장의 효력을 유지한 채 집행만 정지시킨다.

①(X) 변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있어, 양자를 달리 취급하지 않는다.(형사소송법 제34조)

②(X) 접견교통권은 피고인 또는 피의자나 피내사자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다.(대법원 1996.6.3. 자 96모18)

③(X) 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자에게도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권은 당연히 인정되고, 임의동행의 형식으로 연행된 피내사자의 경우에도 마찬가지다.(대법원 1996.6.3. 자 96모18)

④(O) 경찰서 유치장에 수용된 피의자가 의사의 진찰을 받는 경우 교도관 및 의무관이 참여하도록 한 규정은 변호인의 수진권 행사에 대한 법령상의 제한에 해당하므로, 사법경찰관이 변호인의 수진권 행사에 의무관의 참여를 요구한 것을 가리켜 변호인의 수진권을 침해하는 위법한 처분이라고 할 수는 없다. [대결 2002.5.6. 2000모112]

①(X) 영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피의사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있고, 집행을 완료한 후에는 신속히 영장을 제시하고 그 사본을 교부하여야 한다. (「형사소송법」 제200조의6, 제85조 제3항·제4항)

②(O) 체포영장의 제시나 피의사실의 요지·체포의 이유·변호인 선임권 고지 등은 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 제압한 후에 지체 없이 하여야 한다. [대판 2017.9.21. 2017도10866]

③(X) 심문할 피의자에게 변호인이 없어 지방법원판사가 직권으로 선정한 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다. (「형사소송법」 제201조의2 제8항 후단)

④(X) 체포영장에 의하여 체포된 피의자가 그 후 구속된 경우 사법경찰관의 10일의 구속기간은 피의자를 체포한 날부터 기산한다.(제203조, 제203조의2)

㉠(X) 압수·수색절차 과정에서 처분을 받는 자가 미성년자인 경우 의사능력이 있는 한 미성년자에게 영장이 반드시 제시되어야 하고, 그 친권자에 대한 영장제시로 이를 갈음할 수 없다.(대법원 2024.12.24. 선고 2022도2071)

㉡(O) 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고 처분을 받는 자가 피고인인 경우에는 그 사본을 교부하여야 하나, 처분을 받는 자가 현장에 없는 등 영장의 제시나 사본의 교부가 현실적으로 불가능한 경우 또는 처분을 받는 자가 이를 거부한 때에는 예외로 한다.(형사소송법 제118조)

㉢(X) 압수·수색영장에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하는 것일 뿐이므로, 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되고, 유효기간이 남아 있다고 하여 이를 제시하고 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색을 할 수는 없다.(대법원 1999.12.1. 자 99모161)

㉣(O) 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 비망록의 증거사용에 대하여도 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다.(대법원 2008.5.15. 선고 2008도1097)

㉤(X) 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하거나 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수 없고, 그에 대응하는 압수물의 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리도 소멸하지 않는다.(대법원 1996.8.16. 자 94모51 전원합의체)

▌옳지 않은 것(X): ㉠, ㉢, ㉤ — 3개 / 옳은 것(O): ㉡, ㉣ — 2개

①(X) 몰수하여야 할 압수물로서 멸실·파손·부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 매각하여 대가를 보관할 수 있다(형사소송법 제132조 제1항). 소유자 등 권한 있는 자의 동의를 받아 폐기할 수 있는 것은 법령상 생산·제조·소지·소유 또는 유통이 금지된 압수물로서 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 경우이다(같은 법 제130조 제3항).

②(O) 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 피고사건 종결 전이라도 결정으로 환부하여야 하고, 증거에 공할 압수물은 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구에 의하여 가환부할 수 있다(형사소송법 제133조 제1항).

③(O) 증거에만 공할 목적으로 압수한 물건으로서 그 소유자 또는 소지자가 계속 사용하여야 할 물건은 사진촬영 기타 원형보존의 조치를 취하고 신속히 가환부하여야 한다(형사소송법 제133조 제2항).

④(O) 법률의 특별한 규정에 의하여 필요적으로 몰수할 것에 해당하거나 누구의 소유도 허용되지 아니하여 몰수할 것에 해당하는 물건은 가환부의 대상이 되지 않지만, 그 밖의 형법 제48조에 해당하는 물건에 대하여는 이를 몰수할 것인지가 법원의 재량에 맡겨진 것이므로 특별한 사정이 없다면 수소법원이 피고본안사건에 관한 종국판결에 앞서 이를 가환부함에 법률상의 지장이 없다(대법원 1998.4.16. 97모25 결정).

①(X) 경찰관이 이른바 전화사기죄 범행의 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 등을 압수한 것은 긴급체포의 사유가 된 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 압수로서 적법하므로, 이를 그 혐의자의 점유이탈물횡령죄 범행에 대한 증거로 사용할 수 있다(대법원 2008.7.10. 2008도2245).

②(X) 공판정 외에서 압수 또는 수색을 함에는 영장을 발부하여 시행하여야 한다(형사소송법 제113조). 이때의 영장은 법원이 직권으로 발부하는 것이고 검사의 청구에 의하는 것이 아니다.

③(O) 수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 이를 복제하여 생성한 이미지 파일을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관 사무실에서 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다(대법원 2018.2.8. 2017도13263).

④(X) 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하더라도 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없다(대법원 1996.8.16. 94모51 전원합의체 결정).

①(O) 검증은 오관의 작용으로 대상의 성질·상태를 인식하는 강제처분이므로 물건·장소는 물론 사람의 신체·사체도 대상이 되고, 신체의 내부도 검증의 대상이 될 수 있다.

②(O) 형사소송법 및 기타 법령은 의료인이 진료 목적으로 채혈한 혈액을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 의료인이 진료 목적으로 채혈한 환자의 혈액을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 혈액의 증거사용에 대하여도 환자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 환자의 동의를 받아야 하는 것이 아니다(대법원 1999.9.3. 98도968).

③(O) 법원은 사실을 발견함에 필요한 때에는 검증을 할 수 있고(형사소송법 제139조) 이 경우 영장을 요하지 않는다. 반면 수사기관의 검증은 원칙적으로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여야 하며(같은 법 제215조), 그 목적물은 인체라도 가능하다.

④(X) 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(형사소송법 제216조 제3항). 위 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우 그러한 압수·수색 또는 검증은 위법하며, 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되지 아니한다(대법원 2017.11.29. 2014도16080).

①(X) 고소·고발사건의 사안의 경중, 분쟁의 종국적 해결 여부 등을 고려할 때 수사 또는 소추에 관한 공공의 이익이 없거나 극히 적은 경우로서 수사를 개시·진행할 필요성이 인정되지 않는 경우는 '각하'의 사유이다. '공소권없음'은 친고죄의 고소 취소, 공소시효 완성, 확정판결의 존재 등 소추요건이 흠결된 경우에 하는 결정이다.

②(O) 피의사실이 구성요건에는 해당하나 위법성조각사유나 책임조각사유가 있어 범죄를 구성하지 않는 경우는 '죄가안됨' 결정을 한다. 제310조에 의한 위법성조각이 그 예이다.

③(O) 피의사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없는 경우(증거불충분)는 '혐의없음' 결정을 한다.

④(O) 고소권자가 아닌 자가 고소한 경우는 '각하' 사유이다.

옳은 것: ㉠, ㉢, ㉣ — 3개

㉠(O) '전기통신의 감청'은 감청의 개념 규정에 비추어 현재 이루어지고 있는 전기통신의 내용을 지득·채록하는 경우와 통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이지, 전자우편이 송신되어 수신인이 이를 확인하는 등으로 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다(대법원 2012.11.29. 2010도9007).

㉡(X) 통신제한조치의 기간은 2개월을 초과하지 못하고, 그 기간 중 통신제한조치의 목적이 달성되었을 경우에는 즉시 종료하여야 한다(통신비밀보호법 제6조 제7항).

㉢(O) 검사, 사법경찰관 또는 정보수사기관의 장은 긴급통신제한조치의 집행에 착수한 때부터 36시간 이내에 법원의 허가를 받지 못한 경우에는 해당 조치를 즉시 중지하고 해당 조치로 취득한 자료를 폐기하여야 한다(통신비밀보호법 제8조 제5항).

㉣(O) 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 녹음·청취해서는 안 된다는 취지이므로, 3인 간의 대화에서 그중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 통신비밀보호법 제3조 제1항이 정한 '타인 간의 대화'라고 할 수 없다(대법원 2014.5.16. 2013도16404).

㉤(X) 통지를 유예할 수 있는 사유는 통지할 경우 국가의 안전보장·공공의 안녕질서를 위태롭게 할 현저한 우려가 있는 때 또는 사람의 생명·신체에 중대한 위험을 초래할 염려가 현저한 때에 한하며, 유예에는 관할지방검찰청검사장의 승인도 받아야 한다(통신비밀보호법 제9조의2 제4항, 제5항). 또한 검사·사법경찰관의 통지는 감청 실시를 종료한 때가 아니라 공소제기 또는 불기소처분 등을 한 날부터 30일 이내에 하여야 한다(같은 조 제1항, 제2항).

①(O) 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인은 그 검사가 속한 지방공소청 또는 지청을 거쳐 관할 광역공소청장에게 항고할 수 있고 (「공소청법」 제57조 제1항), 협의의 불기소처분뿐 아니라 기소유예·기소중지·참고인중지 처분도 모두 검찰항고의 대상이 된다.

②(O) 고소권자로서 고소를 한 자(형법 제123조부터 제126조까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에 관할 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다(형사소송법 제260조 제1항).

③(O) 공소를 제기하지 아니하는 검사의 처분의 당부에 관한 재정신청이 있는 경우에 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있다. [대결 1997.4.22. 97모30]

④(X) 재정신청이 허용되는 검사의 불기소처분에 대하여는 항고를 거쳐 관할 고등법원에 재정신청을 하는 방법으로 권리구제를 받아야 하고, 그와 같은 구제절차를 거치지 않고 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 헌법재판소법 제68조 제1항 단서가 정한 보충성 요건을 흠결하여 부적법하다. [헌재 2020.4.7. 2020헌마487] 한편 재정신청 절차를 거친 경우 그 재정신청 기각결정은 법원의 재판이어서 헌법소원심판의 대상이 되지 않는다. [헌재 2021.9.28. 2021헌마1111]

※ 2026. 8. 4. 개정으로 2027. 2. 5.부터 재정신청 관할은 지방법원 본원 합의부로 바뀌고, 고발인의 재정신청 대상 범죄가 확대된다.

※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

①(O) 자유로운 증명이란 증거능력이 없는 증거 또는 적법한 증거조사절차를 거치지 아니한 증거에 의한 증명을 말한다.

②(O) 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성할 수 있으나, 이때 피해자 등이 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이다(대법원 2024.10.25. 2021도8948).

③(O) 범죄구성요건에 해당하는 사실은 객관적 구성요건요소인지 주관적 구성요건요소인지를 구분하지 않고 모두 엄격한 증명의 대상이 된다.

④(X) 내란선동죄에서 국헌문란의 목적은 범죄 성립을 위하여 고의 외에 요구되는 초과주관적 위법요소로서 엄격한 증명사항에 속하나, 확정적 인식임을 요하지 아니하며 다만 미필적 인식이 있으면 족하다(대법원 2015.1.22. 2014도10978 전원합의체 판결).

①(O) 경찰이 피고인 아닌 甲, 乙을 사실상 강제연행하여 불법체포한 상태에서 甲, 乙에게서 자술서를 받고 甲, 乙에 대한 진술조서를 작성한 경우, 위 각 자술서와 진술조서는 헌법과 형사소송법이 규정한 체포·구속에 관한 영장주의 원칙에 위배하여 수집된 것으로서 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 부정되어 피고인들에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2011.6.30. 2009도6717).

②(O) 판사가 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우에는 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지하여 참여할 기회를 주어야 하나, 참여의 기회를 주지 아니한 경우라도 피고인과 변호인이 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의 없이 적법하게 증거조사를 거친 경우에는 증인신문절차가 위법하였는지 여부에 관계없이 증거능력이 부여된다(대법원 1988.11.8. 86도1646).

③(X) 형사소송법 제312조 제5항의 적용대상인 '수사과정에서 작성한 진술서'란 수사가 시작된 이후에 수사기관의 관여 아래 작성된 것이거나 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 작성한 것으로, 작성 시기와 경위 등 여러 사정에 비추어 그 실질이 이에 해당하는 이상 명칭이나 작성된 장소 여부를 불문한다(대법원 2022.10.27. 2022도9510). 따라서 수사기관이 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제1항, 제3항에서 정한 절차를 위반한 경우에는 '적법한 절차와 방식'에 따라 작성된 진술서라 할 수 없어 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2015.4.23. 2013도3790).

④(O) 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조에 정한 '적법한 절차와 방식'에 위반된 증거일 뿐만 아니라 제308조의2에서 정한 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거'에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다(대법원 2013.3.28. 2010도3359).

①(O) 일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다거나 불기소나 경한 죄의 소추 등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다면, 위와 같은 자백의 약속하에 된 자백이라 하여 곧 임의성 없는 자백이라고 단정할 수는 없다(대법원 1983.9.13. 83도712).

②(X) 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나, 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다(대법원 2008.2.14. 2007도10937).

③(X) 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하며, 검사가 이를 증명하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다(대법원 2012.11.29. 2010도3029).

④(X) 형사소송법 제318조의2 제1항은 제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술에 한하여 증명력을 다투기 위한 증거로 쓸 수 있다고 규정하고 있으므로, 제309조에 따라 증거능력이 부정되는 임의성 없는 자백은 탄핵증거로도 사용할 수 없다.

①(O) 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 혈액을 채취하고 사후적으로도 지체 없이 영장을 발부받지 아니하였다면, 그 혈액을 이용한 혈중알코올농도에 관한 감정결과보고서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙에 반하는 위법한 절차에 따라 수집된 증거로서 증거능력이 없다(대법원 2011.5.13. 2009도10871).

②(X) 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 이와 무관한 별건 범죄혐의 관련 증거를 우연히 발견한 경우, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 적법하게 압수·수색을 할 수 있다(대법원 2015.7.16. 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2024.4.16. 2020도3050).

③(O) 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니하여 위법수집증거라고 할 수 없다(대법원 2008.10.23. 2008도7471).

④(O) 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항이 정한 공개금지사유가 없음에도 공개금지결정에 따라 비공개로 진행된 증인신문절차는 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없고, 변호인의 반대신문권이 보장되었다 하더라도 달리 볼 수 없다(대법원 2005.10.28. 2005도5854).

①(O) 체포·구속인접견부는 유치된 피의자가 죄증을 인멸하거나 도주를 기도하는 등 유치장의 안전과 질서를 위태롭게 하는 것을 방지하기 위한 목적으로 작성되는 서류로 보일 뿐이어서 형사소송법 제315조 제2호, 제3호에 규정된 당연히 증거능력이 있는 서류로 볼 수는 없다(대법원 2012.10.25. 2011도5459).

②(X) 현행범을 체포한 경찰관의 진술이라 하더라도 범행을 목격한 부분에 관하여는 여느 목격자의 진술과 다름없이 증거능력이 있고, 위와 같은 경찰관의 체포행위를 도운 자가 범인의 범행을 목격하였다는 취지의 진술은 그 사람이 경찰정보원이라 하더라도 그 증거능력을 부인할 아무런 이유가 없다(대법원 1995.5.9. 95도535).

③(O) 대한민국 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 비록 영사의 공무수행 과정 중 작성되었더라도 공적인 증명보다는 상급자 등에 대한 보고를 목적으로 하는 것인 경우에는 형사소송법 제315조 제1호의 '공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서' 또는 제3호의 '기타 특히 신뢰할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'라고 볼 수 없다(대법원 2007.12.13. 2007도7257).

④(O) 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 것이 실질적 직접심리주의이므로, 법관의 면전에서 조사·진술되지 않고 피고인이 공격·방어할 수 있는 반대신문의 기회가 실질적으로 부여되지 않은 진술은 원칙적으로 증거로 할 수 없다(대법원 2019.11.21. 2018도13945 전원합의체 판결).

①(O) 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다.(대법원 2005.8.19. 2005도2617)

②(O) 탄핵증거는 진술의 증명력을 다투기 위한 것이므로 유죄증거에 관한 소송법상의 엄격한 증거능력을 요하지 아니한다. (「형사소송법」 제318조의2 제1항)

③(X) 탄핵증거에서 '증명력을 다툰다'는 것은 증명력을 감쇄하는 경우만을 의미하고, 증명력을 지지하거나 보강하는 경우는 포함되지 않는다.(대법원 2012.10.25. 2011도5459)

④(O) 공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여한 자의 공판정에서의 진술도 탄핵의 대상이 된다.(형사소송법 제318조의2 제1항)

①(X) 관련 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되나, 당해 재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 그 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정되면 이를 배척할 수 있다. [대판 2012.6.14. 2011도15653]

②(X) 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다(형사소송법 제56조). 이는 자유심증주의의 예외(배타적 증명력)이므로 법관이 자유심증으로 판단할 수 없다.

③(O) 자술서·피의자신문조서·다른 사건 공판조서의 기재와 당해 사건 공판정에서의 증언이 상반되는 경우 반드시 공판정에서의 증언을 믿어야 된다는 법칙은 없고, 그 어느 것을 사실인정의 자료로 인용할 것인가는 오로지 사실심법원의 자유심증에 속한다.

④(X) 증거보전 절차에서의 진술이 수사기관에서의 진술보다 임의성이 더 보장된다고 하더라도 항상 진실하다고 할 수는 없으므로, 수사기관의 진술을 채택하고 증거보전 절차에서의 진술을 배척하더라도 자유심증주의의 남용이라고 할 수 없다. [대판 1980.4.8. 79도2125]

①(X) 자백보강법칙은 일반 형사사건과 간이공판절차·약식명령절차에는 적용되지만, 즉결심판절차에는 적용되지 않는다.(즉결심판에 관한 절차법 제10조 — 형사소송법 제310조 적용 배제)

②(O) 필로폰 매수대금을 송금한 사실에 대한 증거는 필로폰 매수행위에 대한 보강증거는 될 수 있어도, 그와 실체적 경합관계에 있는 투약행위에 대한 보강증거는 될 수 없다.(대법원 2008.2.14. 2007도10937)

③(X) 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족하다.(대법원 2018.3.15. 2017도20247)

④(X) 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다.(대법원 2018.3.15. 2017도20247)

옳은 것: ㉢, ㉣ — 2개

㉠(X) 간이공판절차 개시결정이 있는 사건의 증거에 관하여는 형사소송법 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주되나, 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그러하지 아니하다(형사소송법 제318조의3 단서).

㉡(X) 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다. 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니한 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정된다(대법원 1999.8.20. 99도2029).

㉢(O) 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 원진술자를 신문할 수 있었던 때에 증거로 할 수 있으며, 다만 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다(형사소송법 제312조 제4항).

㉣(O) 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있고 이 경우 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있다(형사소송법 제221조 제1항). 반면 피의자의 진술은 미리 영상녹화사실을 알려주면 그의 동의 없이도 영상녹화할 수 있다(같은 법 제244조의2 제1항).

①(O) 검사는 제1심판결의 선고 전까지 공소를 취소할 수 있고, 공소취소는 이유를 기재한 서면으로 하여야 하나 공판정에서는 구술로써 할 수 있다.(형사소송법 제255조)

②(O) 하나의 행위가 여러 범죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 소추재량을 현저히 벗어났다는 등 특별한 사정이 없는 한 검사는 증명의 난이 등 여러 사정을 고려하여 그중 일부 범죄에 관해서만 공소를 제기할 수도 있다.

③(X) 공소가 취소되었을 때에는 법원은 결정으로 공소를 기각하여야 한다.(형사소송법 제328조 제1항 제1호) 공소기각 판결(제327조)의 사유가 아니다.

④(O) 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우, 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식이 아니라 공소의 일부 취소절차에 의하여야 한다.

①(O) 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항을 기재하여야 하고(형사소송법 제254조 제3항), 공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에게만 미친다.(제248조 제1항)

②(X) 양벌규정에 따른 법인의 형사책임은 합병으로 소멸한 법인에 전속하는 것이므로 존속법인에 승계되지 않는다.(대법원 2007.8.23. 2005도4471)

③(O) 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서 피고인의 지위에 있으므로 소송절차가 분리되지 않는 한 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없다.(대법원 2008.6.26. 2008도3300)

④(O) 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하고, 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다.(형사소송법 제365조)

①(X) 약 6개월의 기간과 '부산 이하 불상지'라는 장소만으로 투약행위를 기재한 공소사실은 마약류 투약범죄의 특성을 고려하더라도 다른 범행과 구별이 어렵고 방어권 행사에 지장을 주므로 특정되었다고 할 수 없다.

②(X) 포괄일죄의 공소장에는 그 전체범죄의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 기재하면 족하고, 개개의 범죄사실을 모두 특정하여 기재할 필요는 없다.

③(X) 방조범의 공소사실에는 방조의 사실뿐 아니라 정범의 범죄구성을 충족하는 구체적 사실까지 기재하여야 한다.(대법원 1981.11.24. 81도2422)

④(O) 저작재산권 침해행위의 공소사실에 침해 대상 저작물 및 침해방법의 종류·형태 등 침해행위의 내용이 명확하게 기재되어 방어권 행사에 지장이 없다면, 저작재산권자가 누구인지 특정되지 않더라도 공소사실의 특정은 인정된다.(대법원 2016.12.15. 2014도1196)

①(X) 제33조 제1항 제1호의 '피고인이 구속된 때'에는 당해 형사사건에서 구속된 경우뿐 아니라 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형 중인 경우도 포함된다.(대법원 2024.5.23. 2021도6357 전합 — 종전 판례 변경)

②(X) 피고인이 법인인 경우 형사소송법 제27조 제1항의 대표자가 변호인을 선임하여야 하고, 제3자에게 변호인 선임을 위임하여 선임하게 할 수는 없다.(대법원 1994.10.28. 94모25)

③(X) 국선변호인제도는 구속적부심의 경우를 제외하고는 공판절차에서 피고인의 지위에 있는 자에게 인정되는 것이 원칙이므로, 재심사건에서도 재심개시결정 전의 절차에서는 재심청구인이 국선변호인 선임청구를 할 수 없다.(대법원 1993.12.3. 92모49)

④(O) 항소법원은 피고인에게 소송기록접수통지를 한 다음에 변호인이 선임된 경우 그 변호인에게 다시 통지할 필요가 없고, 이는 필요적 변호사건에서 국선변호인 선정 후 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 국선변호인 선정을 취소한 경우에도 마찬가지이다.(대법원 2018.11.22. 2015도10651 전합)

①(O) 필요적 변호사건에서 변호인 없이 진행된 공판절차가 위법하더라도 그 절차에서의 소송행위만 무효가 될 뿐, 다른 절차에서 적법하게 이루어진 소송행위까지 무효로 되는 것은 아니다.(대법원 1999.4.23. 99도915)

②(O) 항소포기와 같은 절차형성적 소송행위가 착오로 행하여진 경우 그 행위가 무효로 되려면 그 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 발생하였을 것이 요구된다.

③(X) 고소 취소된 사건을 반의사불벌죄인 협박죄로 기소하였다가 반의사불벌죄가 아닌 공갈미수로 공소장변경이 허가된 경우, 공갈미수죄는 소추조건에 제한이 없으므로 당초 공소제기의 하자는 치유된다.

④(O) 정식재판청구서에 피고인의 자필 이름과 서명이 있어 본인의 진정한 의사에 따라 작성되었음을 명백히 확인할 수 있다면, 인장이나 지장이 찍혀 있지 않더라도 그 정식재판청구는 적법하다.

①(O) 피고인의 어머니가 동거자로서 소송기록접수통지서를 송달받은 경우, 문맹이고 관절염·골다공증으로 거동이 불편하다는 것만으로는 사리를 변식할 능력이 없다고 할 수 없으므로 적법한 보충송달로서 효력이 있다.(대법원 2000.2.14. 99모225)

②(X) 재감자에 대한 송달을 교도소 등의 소장에게 하지 아니하고 종전 주·거소에 한 경우에는 수소법원이 수감사실을 모르고 송달하였고 당사자가 약식명령 고지 사실을 다른 방법으로 알았다 하더라도 송달의 효력이 발생하지 않는다.(대법원 1995.6.14. 95모14)

③(O) 교도소 또는 구치소에 구속된 자에 대한 송달은 그 소장에게 송달하면 구속된 자에게 전달된 여부와 관계없이 효력이 생긴다.(대법원 1995.1.12. 94도2687)

④(O) 송달영수인은 송달에 관하여 본인으로 간주하고 그 주거 또는 사무소는 본인의 주거 또는 사무소로 간주한다.(형사소송법 제60조 제2항)

①(X) 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.(형사소송법 제327조 제4호)

②(X) 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때에는 결정으로 공소를 기각하여야 한다.(형사소송법 제328조 제1항 제4호)

③(O) 친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결 선고 전의 다른 공범자에 대하여는 고소를 취소할 수 없고 고소의 취소가 있더라도 효력이 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범과 임의적 공범 모두에 적용된다.(대법원 1985.11.12. 85도1940)

④(X) 친고죄에 있어서 고소의 존부는 소송조건으로서 자유로운 증명의 대상이다.(대법원 2011.6.24. 2011도4451)

※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

①(O) 공소사실 중 일부가 변경되었음에도 법원이 공판절차를 정지하지 않았더라도, 그 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 것으로 인정되는 경우에는 위법하다고 할 수 없다.

②(O) 친고죄인 저작권법위반 사건의 항소심에서 나머지 공소사실은 그대로 둔 채 피해자만 변경한 경우, 나머지 공소사실에 비추어 공소장변경 전후의 공소사실에 동일성을 인정할 수 있다.

③(O) 법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하므로, 공소장변경을 요구하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다.(형사소송법 제298조 제2항)

④(X) 법원이 공소장변경절차 없이 동일한 범죄사실에 대하여 포괄일죄로 보지 않고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하더라도, 기본적 사실관계가 동일하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없다면 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다.

①(X) 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.(형사소송법 제266조의3 제1항 단서) 등사 및 서면의 교부 신청은 변호인이 한다.

②(O) 검사가 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 피고인 또는 변호인은 법원에 그 허용을 신청할 수 있다.(형사소송법 제266조의4 제1항)

③(O) 피고인 또는 변호인이 공판기일 또는 공판준비절차에서 현장부재·심신상실 또는 심신미약 등 법률상·사실상 주장을 한 때에는 검사도 피고인 측에 열람·등사 또는 서면의 교부를 요구할 수 있다.(형사소송법 제266조의11 제1항)

④(O) 검사는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있는 경우에도 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.(형사소송법 제266조의3 제5항)

①(O) 증인이 법원의 구내에 있는 때에는 소환함이 없이 신문할 수 있다.(형사소송법 제154조)

②(O) 자기나 친족 또는 친족이었던 사람이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언은 거부할 수 있다.(형사소송법 제148조 제1호)

③(X) 증언거부권의 대상인 '공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언'에는 자신이 범행을 한 사실뿐 아니라 범행을 한 것으로 오인되어 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실도 포함된다.(대법원 2012.12.13. 2010도10028)

④(O) 공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다.(대법원 2006.1.12. 2005도7601)

①(O) 법원은 범죄로 인한 피해자 등의 신청이 있는 때에는 그 피해자 등을 증인으로 신문하여야 한다.(형사소송법 제294조의2 제1항)

②(X) 소송계속 중인 사건의 피해자 등은 소송기록의 열람 또는 등사를 재판장에게 신청할 수 있으나, 열람·등사 허가 여부에 관한 재판장의 재판에 대하여는 불복할 수 없다.(형사소송법 제294조의4 제6항)

③(O) 법원은 동일한 범죄사실에서 피해자 진술을 신청한 자가 여러 명인 경우에는 진술할 자의 수를 제한할 수 있다.(형사소송법 제294조의2 제3항)

④(O) 헌법 제27조 제5항의 '형사피해자'는 형법상 보호법익의 주체에 한정되지 않고 범죄로 인하여 법률상 불이익을 받게 되는 자를 널리 포함하므로, 교통사고로 사망한 사람의 부모도 형사피해자의 범주에 속한다.(헌재 1993.3.11. 92헌마48)

①(X) 간이공판절차의 개시결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정이고 즉시항고를 허용하는 규정이 없으므로 항고할 수 없다.(형사소송법 제403조 제1항)

②(O) 피고인이 검사의 신문에서는 공소사실을 모두 인정하였으나 변호인의 신문에서 범의나 공소사실을 부인하였다면, 이는 공소사실에 대한 자백이라고 볼 수 없어 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니다.(대법원 1998.2.27. 97도3421)

③(O) 피고인이 '공소사실은 모두 사실과 다름없다'고 하면서도 술에 만취되어 기억이 없다는 취지로 진술한 경우 이는 범의를 부인하는 것이므로 간이공판절차에 의하여 심판할 대상에 해당하지 아니한다.(대법원 2004.7.9. 2004도2116)

④(O) 법원은 피고인의 자백이 신빙할 수 없다고 인정되거나 간이공판절차로 심판하는 것이 현저히 부당하다고 인정할 때에는 검사의 의견을 들어 그 결정을 취소하여야 한다.(형사소송법 제286조의3)

①(O) 공모공동정범에서 법원이 공모나 모의사실을 인정하는 이상 그 일시·장소·실행방법·역할분담 등을 구체적으로 판시할 것까지는 없더라도 적어도 공모나 모의가 성립되었다는 정도는 판결이유에서 밝혀야 한다.

②(O) 유죄판결을 하는 경우 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중·감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 판결이유에 이에 대한 판단을 명시하여야 한다.(형사소송법 제323조 제2항)

③(O) 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 형벌조항이 효력을 잃은 경우는 위헌결정에 해당하므로, 법원은 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다.(대법원 2011.6.23. 2008도7562 전합)

④(X) 판결의 범죄사실에 대한 증거의 설시는 증거의 요지를 명시하면 족하고(형사소송법 제323조 제1항), 어느 증거의 어느 부분에 의하여 어느 범죄사실을 인정하였는지 구체적으로 설시하거나 배치되는 증거를 배척하는 취지·이유까지 설시할 필요는 없다.

①(X) 횡령한 자금 중 일부를 배임증재에 공여한 경우 횡령죄와 배임증재죄는 보호법익과 행위태양을 달리하는 별개의 범죄로서 기본적 사실관계가 동일하지 않으므로, 횡령의 점에 대하여 확정된 약식명령의 기판력은 배임증재의 점에 미치지 않는다.

②(O) 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로 공소가 제기되었다면 면소판결을 선고하여야 하나, 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 한다.(대법원 2004.9.16. 2001도3206 전합)

③(X) 과실로 교통사고를 발생시켰다는 교통사고처리특례법위반죄와 고의로 교통사고를 낸 뒤 보험금을 청구한 사기·사기미수죄는 행위태양과 피해법익이 달라 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로 전자에 관한 확정판결의 기판력이 후자에 미치지 않는다.(대법원 2010.2.25. 2009도14263)

④(X) 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 관하여 약식명령이 확정된 경우, 그 기판력의 시적 범위는 피고인이 약식명령을 고지받은 때가 아니라 약식명령의 발령시를 기준으로 한다.(대법원 1994.8.9. 94도1318)

①(O) 상소권자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소를 하지 못한 때에는 상소권회복의 청구를 할 수 있다.(형사소송법 제345조)

②(O) 피고인만이 상소한 사건에서 상소심이 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서 원심과 동일한 형을 선고하였더라도 형이 불이익하게 변경된 것이 아니므로 불이익변경금지 원칙에 위반되지 않는다.

③(X) 공소기각의 판결은 피고인에게 불이익한 재판이 아니므로, 피고인이 공소기각판결에 대하여 무죄를 주장하며 상소하는 것은 상소의 이익이 없어 허용되지 않는다.(대법원 2008.5.15. 2007도6793)

④(O) 상고를 포기한 후 그 포기가 무효라고 주장하는 경우, 상고제기기간이 경과하기 전에는 상고포기의 효력을 다투면서 상고를 제기하여 그 적법 여부의 판단을 받으면 되고 별도로 상소권회복청구를 할 여지는 없다.(대법원 1999.5.18. 99모40)

①(X) 소년으로서 부정기형을 선고받은 피고인만이 항소한 항소심에서 성년에 이르러 정기형으로 변경해야 할 경우, 불이익변경 여부의 판단 기준은 부정기형의 단기가 아니라 장기와 단기의 중간형이다.(대법원 2020.10.22. 2020도4140 전합)

②(O) 불이익변경금지 원칙은 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기된 경우에는 적용되지 않고, 경합범이라 하여 개개 범죄별로 불이익변경 여부를 판단하는 것도 아니다.(대법원 2007.6.28. 2005도7473)

③(O) 피고인의 상고에 의하여 상고심이 원심판결을 파기·환송한 경우에는 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지 원칙이 적용되어 그보다 중한 형을 선고할 수 없다.(대법원 2014.8.20. 2014도6472)

④(O) 추징도 몰수에 대신하는 처분으로서 형에 준하여 평가하여야 하므로 불이익변경금지 원칙이 적용된다.(대법원 2006.11.9. 2006도4888)

①(O) 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사가 소속된 각급 공소청 및 지청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.(형사소송법 제417조)

②(X) 형사소송법 제416조의 준항고 대상은 재판장 또는 수명법관이 한 재판이므로, 검사의 청구에 의하여 지방법원 판사가 한 영장발부의 재판에 대하여는 준항고가 허용되지 않는다.(대법원 2006.12.18. 2006모646)

③(O) 확정된 재판의 집행에 관한 검사의 처분에 대하여 준항고의 형식으로 불복하는 경우에는 이를 형사소송법 제489조의 재판집행에 대한 이의신청으로 보아 판단하여야 한다.

④(O) 준항고로써 달성하고자 하는 목적이 이미 이루어졌거나 시일의 경과 또는 그 밖의 사정으로 그 이익이 상실된 경우, 준항고는 그 이익이 없어 부적법하게 된다.

※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

①(O) 검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있고, 피고인은 정식재판의 청구를 포기할 수 없다.(형사소송법 제453조 제1항)

②(X) 약식명령은 지방법원의 관할에 속하는 벌금·과료 또는 몰수에 처할 수 있는 사건에 대하여 청구할 수 있다.(형사소송법 제448조 제1항) 구류는 약식명령의 대상이 아니다.

③(X) 약식명령으로 할 수 없거나 약식명령으로 하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 청구를 기각하는 것이 아니라 공판절차에 의하여 심판하여야 한다.(형사소송법 제450조)

④(X) 약식명령은 정식재판의 청구에 의한 판결이 있는 때에 효력을 잃고(형사소송법 제456조), 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다(형종 상향 금지, 제457조의2). 같은 종류의 형 범위 내에서 중한 형을 선고하는 것은 가능하다.

①(O) 반의사불벌죄의 피해자는 피의자나 피고인 등에게 자신을 대리하여 수사기관이나 법원에 처벌불원의 의사표시를 할 수 있는 권한을 수여할 수 있다.

②(X) 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있고, 피해 청소년이라도 의사능력이 있으면 법정대리인의 동의 없이 단독으로 할 수 있다.(대법원 2009.11.19. 2009도6058 전합)

③(O) 반의사불벌죄에서 피해자가 사망하여 직접 의사표시를 할 수 없는 경우, 제1심 판결 선고 전이라도 피해자의 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다.(대법원 2010.5.27. 2010도2680)

④(O) 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이므로, 당사자가 항소이유로 주장하지 않았더라도 원심은 직권으로 조사·판단하여야 한다.

①(O) 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다.(형사소송법 제200조)

②(O) 임의동행한 피의자를 조사 후 귀가시키지 아니하고 그 의사에 반하여 경찰서 보호실 등에 계속 유치함으로써 신체의 자유를 속박하였다면 이는 실질적으로 구금에 해당한다.

③(X) 수사기관이 피의자의 진술을 들을 때 미리 진술거부권을 고지하지 아니하고 작성한 서류는 그 형식이 '자술서'라 하더라도 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다.(대법원 1992.6.23. 92도682)

④(O) 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인 등의 신청이 있는 경우 정당한 사유가 없는 한 변호인을 피의자신문에 참여하게 하여야 한다.(형사소송법 제243조의2 제1항)