2019년 경찰 간부 형사법 정답·해설

죄형법정주의의 첫 요구는 범죄와 형벌을 국회가 만든 법률로 정하라는 것이다. 형벌은 국민의 자유를 가장 강하게 제약하므로 국민의 대표가 직접 정해야 한다는 취지다.

다만 현대사회의 복잡성 때문에 세부사항을 하위법령에 맡기는 것까지 금지되지는 않는다. 법률이 처벌 대상의 대강을 정하고 그 구체적 범위를 위임하였다면, 수범자가 무엇이 금지되는지 예측할 수 있는 한 허용된다. 반대로 법률에 없던 처벌 대상을 시행령이 새로 만들어 내면 위임의 한계를 넘는다.

유추해석금지는 문언의 가능한 의미를 넘어 피고인에게 불리하게 적용하는 것을 막는다. 기업구매전용카드를 신용카드로 보는 것, 소년법상 보호처분 전력을 '성폭력범죄를 2회 이상 범한' 경우에 포함시키는 것이 모두 여기에 걸린다. 특히 보호처분은 형벌이 아니고 유죄판결도 아니므로, 이를 전과처럼 취급하는 것은 문언을 넘어선 확장이다.

처벌의 필요성이 크다는 사정은 이 한계를 넘는 근거가 되지 못한다는 점이 죄형법정주의의 핵심이다.

형의 경중은 법정형을 견주어 판단하는데, 선택형이 늘어난 경우를 어떻게 볼 것인지가 이 문제의 핵심이다.

징역형만 있던 조문에 벌금형이 추가되면 법원이 고를 수 있는 폭이 넓어진다. 무거운 자유형 대신 재산형을 선택할 길이 열린 것이므로, 형이 무거워졌다고 단정할 수 없다. 오히려 피고인에게 유리한 방향의 변경으로 평가될 여지가 있다.

소급효 금지는 포괄일죄에서도 관철된다. 여러 행위가 하나의 죄로 묶이더라도, 가중처벌 규정이 생기기 전의 행위까지 새 규정으로 처벌할 수는 없다. 그래서 벌금 산정의 기준액도 신설 이후에 수수한 금액만 계산한다.

반대 방향의 법령 변경, 즉 규제가 완화된 경우에도 이미 저지른 위반행위의 가벌성이 당연히 사라지지는 않는다. 다만 그 개폐가 법률이념의 변천에 따른 반성적 고려에 기인한 것이라면 면소사유가 될 수 있어, 개정의 이유를 살펴야 한다.

장소적 적용범위에서는 속인주의가 강하게 작동한다는 점을 함께 정리해 두자.

반의사불벌죄는 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝히면 처벌할 수 없는 죄다. 고소가 있어야 기소할 수 있는 친고죄와 구별해야 한다.

㉠업무방해죄는 반의사불벌죄가 아니다.

㉡비밀침해죄는 형법 제318조에 따라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄다.

㉢업무상 과실치상죄는 반의사불벌죄가 아니다. 단순 과실치상죄가 반의사불벌죄인 것과 구별하여야 한다.

㉣특수폭행죄도 반의사불벌죄가 아니다. 폭행죄와 존속폭행죄만 반의사불벌죄이고, 흉기 등을 휴대하거나 단체의 위력을 보인 특수폭행은 제외된다.

㉤출판물 등에 의한 명예훼손죄는 제312조 제2항에 따라 반의사불벌죄다.

㉥외국국기·국장모독죄는 제110조에 따라 외국정부의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄다.

형법상 반의사불벌죄로는 폭행·존속폭행, 과실치상, 협박·존속협박, 명예훼손·출판물등에의한명예훼손, 외국원수·외국사절에 대한 폭행등, 외국국기·국장모독죄가 대표적이다. 친고죄로는 사자명예훼손, 모욕, 비밀침해, 업무상비밀누설, 친족상도례가 적용되는 재산범죄를 묶어 두면 된다.

고의는 사람의 내심이어서 직접 증명할 수 없고 간접사실로 추인할 수밖에 없다. 그 추인의 방법이 이 문제의 핵심이다.

판례의 기준은 두 단계다. 먼저 행위자의 진술에만 의존하지 않고 외부에 드러난 행위의 형태, 흉기의 종류, 공격 부위와 반복 정도, 범행 전후의 정황 같은 객관적 사정을 기초로 삼는다. 그다음 그 사정을 놓고 '행위자의 입장에서' 심리상태를 추인한다.

마지막 단계가 중요하다. 일반인이라면 어떻게 생각했을지를 묻는 것은 과실 판단의 기준이지 고의 판단의 기준이 아니다. 고의는 그 사람이 실제로 결과 발생 가능성을 인식하고 이를 용인하였는가의 문제이므로 행위자를 기준으로 한다. 두 기준을 바꾸어 놓은 것이 이 지문의 함정이다.

나머지 지문은 고의가 인정되거나 부정되는 구체적 사례들이다. 사실관계에 변동이 없다는 확신 아래 형식만 다르게 적은 경우에는 허위작성의 인식이 없고, 위험을 알면서 닻줄을 늘인 경우에는 손괴의 인식이 있다. 방법의 착오에서는 법정적 부합설에 따라 발생한 결과에 대한 고의가 인정된다.

①(X) 사람을 체포 또는 감금하여 가혹한 행위를 가한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.(제277조)

②(X) 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에 있어서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있다.(대법원 2008. 11. 27. 2008도7311)

③(X) 1) 결과 때문에 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.(제15조 제2항)

2)형법 제15조 제2항이 규정하고 있는 이른바 결과적 가중범은 행위자가 행위시에 그 결과의 발생을 예견할 수 없을 때에는 비록 그 행위와 결과 사이에 인과관계가 있다 하더라도 중한 죄로 벌할 수 없다.(대법원 1988. 4. 12. 88도178)

④(O) 해상강도치사상죄(제342조), 현주건조물치사상죄(제182조), 강도치사상죄(제342조), 인질치사상죄(제324조의5) 형법상 미수범 처벌규정이 있다.

①(X) 의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 사전에 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아니한다.(대법원 1992. 12. 22. 92도2540

②(X) 피고인이 그 소유의 밤나무 단지에서 피해자 (갑)이 밤 18개를 푸대에 주워 담는것을 보고 푸대를 빼앗으려다 반항하는 피해자의 뺨과 팔목을 때려 상처를 입혔다면 위 행위가 비록 피해자의 절취행위를 방지하기 위한 것이었다 하여도 긴박성과 상당성을 결여하여 정당방위라고 볼 수 없다.(대법원 1984. 9. 25. 84도1611)

③(O) 대법원 1968.5.7. 68도370

④(X) 이혼소송중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없다는 이유로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다.(대법원 2001. 5. 15. 2001도1089

①(O) 대법원 1993.10.12. 93도875

②(O) 대법원 2011.1.27. 2010도11030

③(X) 형법 제3조는 "본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다."고 하여 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있고, 또한 국가 정책적 견지에서 도박죄의 보호법익보다 좀더 높은 국가이익을 위하여 예외적으로 내국인의 출입을 허용하는 폐광지역개발지원에관한특별법 등에 따라 카지노에 출입하는 것은 법령에 의한 행위로 위법성이 조각된다고 할 것이나, 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없다.(대법원 2004.4.23. 2002도2518)업무로 인한 행위 X / 법령에 의한 행위 O

④(O) 대법원 1980.11.25. 79도2565

옳지 않은 것: ㉢ — 1개

㉠(O) 형법 제10조에 규정된 심신장애는 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력이나 그에 따른 행위통제능력이 결여 또는 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력과 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12689 판결)

㉡(O) 무생물인 옷 등을 성적 각성과 희열의 자극제로 믿고 이를 성적 흥분을 고취시키는 데 쓰는 성주물성애증이라는 정신질환이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 절도 범행에 대한 형의 감면사유인 심신장애에 해당한다고 볼 수 없고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있다.(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12689 판결)

㉢(X) 형법 제10조 제2항은 "심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다"고 정한다(2018. 12. 18. 개정). 필요적 감경이 아니라 임의적 감경이므로 "형을 감경한다"는 옳지 않다. ※ 법 개정에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.

㉣(O) 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결)

㉠(X) 긴급명령 위반행위 당시 긴급명령이 시행된 지 그리 오래되지 않아 금융거래의 실명전환 및 확인에만 관심이 집중되어 있었기 때문에 비밀보장의무의 내용에 관하여 확립된 규정이나 판례, 학설은 물론 관계 기관의 유권해석이나 금융관행이 확립되어 있지 아니하였다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하며, 그 위반행위가 형사재판 변호인들의 자료 요청에서 기인하였다고 하더라도 변호인들에게 구체적으로 긴급명령위반 여부에 관하여 자문을 받은 것은 아닌 데다가, 해당 은행에서는 긴급명령상의 비밀보장에 관하여 상당한 교육을 시행하였음을 알 수 있어 피고인들의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 데에 정당한 이유가 있는 경우에 해당하지 않는다.(대법원 1997. 6. 27. 95도1964)

㉡(X) 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등의 표시를 손상 또는 은닉 기타의 방법으로 그 효용을 해함에 있어서 그 봉인 등의 표시가 법률상 효력이 없다고 믿은 것은 법규의 해석을 잘못하여 행위의 위법성을 인식하지 못한 것이라고 할 것이므로 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 없는 이상, 그와 같이 믿었다는 사정만으로는 공무상표시무효죄의 죄책을 면할 수 없다.(대법원 2000. 4. 21. 99도5563)

㉢(O) 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 공포 당시 기업사채의 정의에 대한 해석이 용이하지 않았던 사정하에서 겨우 국문정도 해득할 수 있는 60세의 부녀자가 채무자로부터 사채신고권유를 받았지만 지상에 보도된 내용을 참작하고 관할 공무원과 자기가 소송을 위임하였던 변호사에게 문의 확인한 바 본건 채권이 이미 소멸되었다고 믿고 또는 그렇지 않다고 하더라도 신고하여야 할 기업사채에 해당하지 않는다고 믿고 신고를 하지 아니한 경우에는 이를 벌할 수 없다.(대법원 1976. 1. 13. 74도3680)

㉣(X) 피고인이 법령의 객관적 해석에 반하여 이 사건 무선설비의 납품처 담당 직원으로부터 위 형식등록이 필요없다는 취지의 답변을 들었다고 하는 등의 사유만으로 형법 제16조에서 정한 그 오인에 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다고 볼 수 없다.(대법원 2009. 6. 11. 2008도10373)

기대가능성은 행위 당시의 구체적 상황에서 행위자 대신 사회적 평균인을 놓고 적법행위를 기대할 수 있었는지로 판단한다.

판례는 이를 매우 좁게 인정한다. 상사의 지시에 따랐다거나 승인 절차를 밟기 어려웠다는 사정만으로는 책임이 조각되지 않는다. 그렇게 넓히면 조직 안에서 이루어지는 범행 대부분이 면책될 수 있기 때문이다.

인정된 드문 예가 우연히 시험문제를 알게 된 수험생 사안이다. 이미 답을 알고 있는 상태에서 그 답을 쓰지 말라고 요구하는 것은 사람의 자연스러운 행동을 거스르라는 것이어서 기대하기 어렵다고 보았다.

반면 유죄판결이 확정된 사람의 증언은 기대가능성이 인정된다. 일사부재리에 의하여 다시 처벌될 위험이 없으므로 자기부죄의 부담이 사라졌고, 그렇다면 사실대로 말할 것을 기대할 수 있다는 것이다. 자기 재판에서 끝까지 부인해 온 사정은 양형에서 참작할 문제일 뿐이다.

'불이익을 감수해야 하는 상황'과 '기대 자체가 불가능한 상황'을 구별하는 것이 이 논점의 핵심이다.

㉠(O) 위장결혼에 공모한 사람이 결혼사진을 찍고 서류를 준비하여 당사자에게 건넨 것만으로는, 아직 공무원에게 허위신고가 이루어질 위험이 구체화되지 않았으므로 공전자기록등부실기재죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다. [대판 2009.9.24. 2009도4998]

㉡(O) 해외도피를 막으려고 협박하여 겁을 먹게 한 뒤 여권을 교부하게 하여 강제로 회수하였다면, 의무 없는 일을 하게 한 것이므로 강요죄의 기수가 된다. [대판 1993.7.27. 93도901]

㉢(O) 피담보채권을 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 것은 법원을 속여 재산상 이익을 얻으려는 행위이므로 소송사기의 실행의 착수에 해당한다. [대판 2012.11.15. 2012도9603]

㉣(O) 소송사기에서 실행의 착수는 소장을 법원에 제출한 때 인정되고, 그 소장이 피고에게 송달되었는지는 묻지 않는다. 기망의 상대방이 피고가 아니라 법원이기 때문이다. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 받아 상대방의 재산을 취득하는 것이므로, 착수시기는 법원에 대한 작용이 시작된 때, 즉 소 제기시로 잡는다. 다만 판례는 소송사기를 함부로 인정하면 민사분쟁이 형사사건으로 번질 우려가 있다고 보아, 적극적 소송사기의 요건을 엄격하게 새긴다는 점도 함께 기억해 두어야 한다. [대판 2006.11.10. 2006도5811]

미수의 세 유형은 '왜 완성되지 않았는가'로 갈린다.

중지미수는 자의로 그만둔 경우다. 판례는 사회통념상 범행을 완성하는 데 장애가 될 만한 사정 때문에 그만두었다면 자의성을 부정한다. 불길에 겁이 나서 불을 끈 것은 놀람과 공포에 따른 것이므로 장애미수다. 반면 피해자의 부탁을 받아들여 스스로 그만둔 것은 그런 장애가 없었으므로 중지미수가 된다.

불능미수와 불능범은 위험성으로 갈린다. 결과 발생이 처음부터 불가능하더라도 행위자가 인식한 사정을 놓고 일반인이 판단할 때 위험성이 있으면 불능미수로 처벌되고, 없으면 불능범으로 불가벌이다. 이미 사망한 사람을 상대로 소송을 제기한 경우에는 그 판결이 누구에게도 효력을 미칠 수 없어 위험성이 인정되지 않는다.

실행의 착수는 보호법익에 대한 구체적 위험이 시작된 때다. 보험계약 체결만으로는 보험자의 재산에 위험이 생기지 않고, 보험사고를 가장하여 보험금을 청구할 때 비로소 기망이 시작된다.

공범종속성설은 공범이 정범의 실행행위에 종속하여 성립한다고 본다. 그렇다면 정범이 실행에 착수하지 않은 단계에서는 공범이 성립할 수 없어야 한다.

그런데 형법은 제31조 제2항·제3항에서 실행의 승낙만 있었거나 승낙조차 없었던 경우에도 교사자를 예비·음모에 준하여 처벌한다. 종속성설의 관점에서 보면 이는 원칙에서 벗어난 예외규정이다. 반대로 공범독립성설은 공범이 정범과 무관하게 독자적으로 성립한다고 보므로 이 조항들을 당연한 규정으로 이해한다. 어느 학설에 서느냐에 따라 같은 조문의 성격이 달라진다는 점이 이 문제의 핵심이다.

종속의 정도에서는 극단적 종속형식과 제한적 종속형식이 갈린다. 극단적 종속형식에 서면 형사미성년자를 이용한 경우 정범에게 책임이 없어 공범이 성립할 수 없고 간접정범만 문제된다. 통설인 제한적 종속형식에서는 교사범이 성립할 여지가 있다.

대향범에서는 처벌규정의 구조를 본다. 법이 한쪽만 처벌하도록 정하였다면 그것은 상대방을 벌하지 않겠다는 입법적 결단이므로 총칙의 공범규정으로 우회하여 처벌할 수 없다. 다만 배임죄처럼 상대방이 적극 가담한 경우에는 별개의 평가가 가능하다.

㉠(옳지 않음) 대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결은 정범이 실행의 착수에 이르지 않은 예비단계에 가공한 행위는 '예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는' 종범으로 처벌할 수 없다고 하였다. 따라서 강도예비를 방조하였을 뿐 정범이 착수하지 않았다면 강도예비죄의 종범으로 처벌할 수 없다.

㉡(옳음) 교사행위 당시에는 승낙하지 않은 것처럼 보였더라도 그 뒤 그 교사에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되는 이상 교사범의 성립에 영향이 없다는 것이 판례다.

㉢(옳지 않음) 형법 제34조 제2항은 자기의 지휘·감독을 받는 자를 교사한 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 2분의 1까지 가중하고, '방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다'고 정한다. 방조에 장기 2분의 1 가중을 적용한 것이 잘못이다.

㉣(옳음) 카페 대표의 공갈행위임을 알면서 그 자리에서 지지 의사를 표시하거나 부탁을 받고 사진을 찍어 준 행위는, 정범의 실행행위를 정신적·물질적으로 용이하게 한 것이어서 공갈죄의 방조에 해당한다는 것이 판례다.

방조는 성립범위가 넓지만 '정범이 실행에 착수하였는가'라는 문턱은 넘어야 한다는 점, 그리고 특수방조의 가중 정도가 교사와 다르다는 점을 함께 기억해 두어야 한다.

①(O) 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 업무상배임죄가 아닌 단순배임죄라고 하여 양 죄의 관계를 달리 보아야 할 이유도 없다.(대법원 2002. 7. 18. 2002도669전합)

②(O) 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이아니다.(대법원 1992. 7. 28. 92도917)

③(O) 수수한 메스암페타민을 장소를 이동하여 투약하고서 잔량을 은닉하는 방법으로 소지한 행위는 그 소지의 경위나 태양에 비추어 볼 때 당초의 수수행위에 수반되는 필연적 결과로 볼 수는 없고, 사회통념상 수수행위와는 독립한 별개의 행위를 구성한다.(대법원 1999. 8. 20. 99도1744)

④(X) 수입물품의 수입신고를 하면서 과세가격 또는 관세율 등을 허위로 신고하여 수입하는 경우에는 그 수입신고시마다 당해 수입물품에 대한 정당한 관세의 확보라는 법익이 침해되어 별도로 구성요건이 충족되는 것이므로 각각의 허위 수입신고시마다 1개의 죄가 성립한다.(대법원 2000. 11. 10. 99도782) / 3개의 관세포탈죄가 성립하고, 실체적 경합범의 관계에 있다.

㉠(옳음) 미성년자의제강간죄나 미성년자의제강제추행죄는 행위 시마다 하나의 범죄가 성립한다는 것이 판례다. 포괄일죄로 묶지 않는다.

㉡(옳음) 위험운전치사상죄와 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법위반죄는 하나의 운전행위로 인한 것이어서 상상적 경합관계에 있다는 것이 판례다.

㉢(옳지 않음) 형법 제39조 제1항은 '그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다'고 정한다. 즉 형의 선고는 반드시 하여야 하고 재량이 인정되는 것은 감경·면제뿐인데, 지문은 '형을 선고하거나 감경 또는 면제할 수 있다'고 하여 선고 자체까지 재량인 것처럼 서술하였다.

㉣(옳지 않음) 폭행이 업무방해죄의 수단이 되었더라도 두 죄의 보호법익이 다르고 업무방해에 반드시 폭행이 수반되는 것도 아니므로, 불가벌적 수반행위로서 흡수된다고 볼 수 없다는 것이 판례다.

사후적 경합범 규정은 뒤늦게 재판받는 피고인이 처음부터 함께 재판받았을 경우보다 불리해지지 않도록 하는 장치다. 그 취지상 형을 아예 선고하지 않을 수는 없고 형평을 고려하여 정하되 필요하면 감경·면제할 수 있게 한 것이다.

선고유예와 집행유예는 요건과 부수처분이 다르다.

액수 제한을 보면 방향이 반대다. 집행유예는 벌금 500만 원 이하로 한정되지만, 선고유예는 벌금액에 제한이 없다. 선고유예는 아예 형을 선고하지 않고 2년이 지나면 면소된 것으로 보는 제도여서 더 가벼운 사건에 쓸 것 같지만, 조문상 액수 제한은 집행유예에만 있다.

부수처분에서는 집행유예가 더 넓다. 집행유예에는 보호관찰·사회봉사·수강명령을 모두 붙일 수 있지만, 선고유예에는 보호관찰만 붙일 수 있다. 형을 선고하지도 않으면서 사회봉사 같은 부담을 지우는 것은 균형에 맞지 않기 때문이다.

기간도 다르다. 선고유예의 보호관찰기간은 1년이고, 집행유예의 보호관찰기간은 원칙적으로 집행유예기간이다.

'선고유예에는 보호관찰만'이라는 한 문장으로 정리해 두면 이 유형의 문제는 빠르게 풀린다.

옳지 않은 것: ㉠, ㉣ — 2개

㉠(X) 택시 기사와 요금 문제로 시비가 벌어져 112 신고를 한 후 출동한 경찰관에게 늦게 도착한 데 대하여 항의하는 과정에서 “아이 씨발!”이라고 말한 것은 구체적으로 상대방을 지칭하지 않은 채 단순히 발언자 자신의 불만이나 분노한 감정을 표출하기 위하여 흔히 쓰는 말로서, 직접적으로 피해자를 특정하여 그의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정을 표현한 모욕적 언사에 해당한다고 단정하기는 어렵다.(대법원 2015. 12. 24. 선고 2015도6622 판결)

㉡(O) 제보자가 기사의 취재·작성과 직접적인 연관이 없는 자에게 허위의 사실을 알렸을 뿐인 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 그 사실이 신문에 게재되어 일반 공중에게 배포되더라도 제보자에게 출판물에 의한 명예훼손죄의 책임을 물을 수는 없다.(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3045 판결) 다만 파기환송 후 공소사실이 형법 제307조 제2항의 명예훼손죄로 변경되어 명예훼손죄가 인정되었다.(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결) 따라서 ‘명예훼손죄가 성립된다’는 지문은 옳다.

㉢(O) 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것이면 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다. 판례도 기사 작성의 목적이 공공의 이익에 관한 것이고 그 기사 내용을 작성자가 진실하다고 믿었으며 그와 같이 믿은 데에 객관적인 상당한 이유가 있다는 이유로 명예훼손의 위법성을 부인하였다.(대법원 1996. 8. 23. 선고 94도3191 판결)

㉣(X) 중학교 교사에 대해 “전과범으로서 교사직을 팔아가며 이웃을 해치고 고발을 일삼는 악덕 교사”라는 취지의 진정서를 그가 근무하는 학교법인 이사장 앞으로 제출한 행위 자체는 위 진정서의 내용과 진정서의 수취인인 학교법인 이사장과 위 교사의 관계등에 비추어 볼 때 위 이사장이 위 진정서 내용을 타에 전파할 가능성이 있다고 보기 어려우므로 명예훼손죄의 구성요건인 공연성이 있다고 보기 어렵다.(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2190 판결)

㉠(옳음) 폭행죄는 반의사불벌죄이고, 처벌불원의 의사표시는 피해자 본인의 일신전속적인 것이므로 피해자가 사망한 뒤 상속인이 대신할 수 없다는 것이 판례다.

㉡(옳음) 폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사이고 반드시 신체에 닿아야 하는 것이 아니다. 신체에 근접하여 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위도 폭행이 될 수 있다.

㉢(옳음) 상대방의 시비를 만류하면서 팔을 2, 3회 끈 행위도 신체에 대한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다. 다만 판례는 그 정도의 행위가 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있다고 보아 위법성이 조각된다고 하였다. 구성요건해당성 단계와 위법성 단계를 구분하는 것이 이 지문의 핵심이다.

㉣(옳지 않음) 상대방이 먼저 덤벼들어 뺨을 꼬집고 주먹으로 때리자 그를 부둥켜안은 행위 역시 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다. 다만 부당한 공격에서 벗어나기 위한 본능적이고 소극적인 방어행위여서 위법성이 조각될 뿐이다. '폭행에 해당하지 않는다'고 한 것이 잘못이다.

폭행 사안에서 판례가 무죄를 선고할 때 그것이 '폭행이 아니어서'인지 '위법성이 조각되어서'인지를 구별해 두면 이런 함정에 걸리지 않는다.

㉠(성립) 친권자인 아버지라도 이미 형성된 보호·양육 관계를 무시하고 미성년자를 그 의사에 반하여 강제로 데려갔다면 미성년자약취죄가 성립한다. 친권이 있다는 사정만으로 실력에 의한 탈취가 정당화되지 않는다.

㉡(불성립) 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도8485 판결은, 강도 범행 과정에서 미성년자와 그 부모에게 폭행·협박을 가하여 일시적으로 보호관계가 침해·배제되었더라도 그 의도가 생활관계로부터의 이탈이 아니라 금품 강취를 위한 반항 억압에 있었다면 약취의 범의를 인정하기 어렵고, 시간적 간격도 짧아 기존 생활관계에서 완전히 이탈되었다고 평가하기 곤란하다고 하여 미성년자약취죄의 성립을 부정하였다.

㉢(성립) 교리설교로 속여 스스로 가출하게 한 뒤 보살피며 행상을 시킨 것은 기망에 의하여 미성년자를 기존의 보호관계에서 이탈시켜 자기의 사실상 지배 아래 둔 것이므로 미성년자유인죄가 성립한다. 본인이 '스스로' 나왔다는 사정은 그 결정이 기망에 의한 것인 이상 결론을 바꾸지 못한다.

㉣(성립) 보호자에게 알리지 않고 미성년자를 먼 곳으로 데려가 몇 개월간 지배 아래 둔 것은 기존 보호관계로부터의 이탈에 해당한다.

약취·유인죄의 핵심은 '기존의 보호관계에서 이탈시켜 자기 지배 아래 두었는가'이며, 장소적 이전은 필수가 아니고 행위자의 의도와 이탈의 정도를 함께 본다.

성범죄에서 최근 판례는 '직접 손을 댔는가'보다 '성적 자기결정권이 실질적으로 침해되었는가'를 본다.

간접정범 법리가 그 통로다. 강제추행죄는 반드시 행위자가 스스로 실행해야 하는 자수범이 아니므로, 피해자를 도구로 이용하여 추행의 결과를 만들어 냈다면 간접정범이 된다. 협박으로 피해자 스스로 자기 신체를 촬영하게 한 사안이 그렇다.

실행의 착수도 넓게 인정한다. 인적 없는 곳에서 뒤따라가 껴안으려고 다가선 것만으로도 피해자의 항거를 곤란하게 하는 유형력의 행사가 시작되었다고 본다.

위계의 범위도 2015도9436 전원합의체 판결로 크게 넓어졌다. 종전에는 간음행위 그 자체를 오인하게 한 경우만 위계로 보아, 대가나 동기를 속인 것은 제외하였다. 그러나 대법원은 그렇게 새기면 위계간음죄가 거의 성립할 수 없게 되어 보호가 형해화된다고 보아, 간음에 이르게 된 동기나 결부된 대가에 관한 기망도 위계에 포함된다고 하였다.

따라서 '여관으로 유인하기 위한 거짓말은 위계가 아니다'라는 옛 법리는 더 이상 현행 판례가 아니다.

㉠(옳지 않음) 어장 대표자가 후임자에게 허위채권을 주장하며 인장 인도를 거절한 것은, 상대방의 오인·착각을 이용하여 업무를 방해한 것이 아니라 단순히 인도의무의 이행을 거부한 데 지나지 않으므로 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다는 것이 판례다.

㉡(옳음) 시장번영회가 총회결의를 거쳤더라도 정당한 권한 없이 회원 점포에 단전조치를 한 것은 상대방의 자유의사를 제압할 만한 세력을 행사한 것이어서 위력에 의한 업무방해죄를 구성한다.

㉢(옳지 않음) 판례는 광고주들에 대한 집단적 항의전화와 항의글 게시가 광고주들의 업무를 방해한 것으로는 인정하면서도, 그로 인하여 신문사들의 업무가 방해되었다는 점에 대하여는 위력의 행사가 신문사를 향한 것이 아니라는 이유로 신문사에 대한 업무방해죄의 성립을 부정하였다.

㉣(옳음) 허위의 클릭정보를 전송하여 통계에 실제로 반영됨으로써 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였다면, 그로 인하여 검색순위의 변동이라는 결과까지 초래되지 않았더라도 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립한다는 것이 판례다.

업무방해죄에서는 '누구의 업무가 방해되었는가'를 정확히 특정하는 것이 중요하고, 컴퓨터등장애업무방해죄에서는 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였는지가 기수의 기준이 된다.

옳지 않은 것: ㉣ — 1개

㉠(O) 당사자 사이에 자동차의 소유권을 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우, 약정 당사자 사이의 내부관계에서는 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다고 하더라도 제3자에 대한 관계에서는 어디까지나 등록명의자가 자동차의 소유자이다. 따라서 피고인이 자신의 모(母) 명의로 구입·등록하여 명의신탁한 자동차를 乙에게 담보로 제공한 후 乙 몰래 가져간 경우, 乙에 대한 관계에서 자동차의 소유자는 모이고 피고인은 소유자가 아니므로 乙이 점유하고 있는 자동차를 임의로 가져간 이상 절도죄가 성립한다.(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결)

㉡(O) 종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 그 상속인에게 이전된다는 민법 제193조는 절도죄의 요건으로서의 ‘타인의 점유’와 관련하여서는 적용의 여지가 없고, 재물을 점유하는 소유자로부터 이를 상속받아 그 소유권을 취득하였다고 하더라도 상속인이 그 재물에 관하여 사실상의 지배를 가지게 되어야만 이를 점유하는 것으로서 그때부터 비로소 상속인에 대한 절도죄가 성립할 수 있다.(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도6334 판결)

㉢(O) 피해자가 결혼예식장에서 신부측 축의금 접수인인 것처럼 행세하는 피고인에게 축의금을 내어 놓자 이를 교부받아 가로챈 사안에서, 피해자의 교부행위의 취지는 신부측에 전달하는 것일 뿐 피고인에게 그 처분권을 주는 것이 아니므로, 피고인이 그 돈을 가져간 것은 신부측 접수처의 점유를 침탈하여 범한 절취행위라고 보는 것이 정당하다.(대법원 1996. 10. 15. 선고 96도2227 판결)

㉣(X) 피고인이 피해자에게 이 사건 밍크 45마리에 관하여 자기에게 그 권리가 있다고 주장하면서 이를 가져간 데 대하여 피해자의 묵시적인 동의가 있었다면 피고인의 주장이 후에 허위임이 밝혀졌더라도 피고인의 행위는 절도죄의 절취행위에는 해당하지 않는다.(대법원 1990. 8. 10. 선고 90도1211 판결) 즉 위법성이 조각되는 것이 아니라 구성요건 해당성이 부정된다.

주거침입죄의 객체에는 건물 자체뿐 아니라 그에 부속하여 이용되는 위요지가 포함된다. 다만 위요지라고 하여 무한정 넓어지는 것은 아니다.

판례가 제시하는 기준은 '외부인의 출입이 제한된다는 사정이 객관적으로 드러나 있는가'이다. 담장이나 울타리, 출입통제 설비처럼 인적·물적 구획이 있어 그 안이 사적 영역임을 알 수 있어야 한다. 반대로 아무 표시 없이 걸어서 지나갈 수 있는 마당이나 공터라면, 그곳에 들어간 사람에게 침입의 인식을 기대하기 어려우므로 객체에서 제외된다.

이 기준으로 보면 철조망이 쳐진 사찰 경내는 명백히 위요지이고, 대문 안쪽의 통로도 마찬가지다. 공동주택의 계단과 복도 역시 거주자들이 공동으로 지배·관리하는 공간이어서 주거에 해당한다.

보호법익이 사실상 주거의 평온이라는 점도 함께 기억해 두자. 그래서 창문으로 방안을 엿보기 위하여 통로까지 들어간 것만으로도 평온이 깨진 것으로 평가된다.

강도죄는 폭행·협박으로 반항을 억압하고 그 상태를 이용하여 재물을 빼앗는 범죄다. 그래서 폭행과 탈취 사이에 수단·목적의 관계가 있어야 한다.

말다툼 끝에 화가 나서 때린 뒤 방을 나가다가 눈에 띈 가방에서 돈을 가져간 사안이 그 경계에 있다. 폭행은 성적 다툼에서 비롯된 것이지 재물을 빼앗기 위한 것이 아니었고, 재물을 가져갈 때 새로운 폭행이나 협박도 없었다. 이런 경우 앞선 폭행으로 피해자가 저항하지 못하는 상태였다고 하여 강도가 되지는 않고, 폭행죄와 절도죄가 각각 성립할 뿐이다.

반대로 날치기는 원래 절도로 평가되지만, 피해자가 놓지 않고 버티는데도 끌고 가는 등 반항을 억압할 정도의 유형력을 행사하면 강도가 된다.

준강도에서는 '절도의 기회'가 이어지고 있는지를 본다. 현장을 벗어났더라도 추격이 계속되고 있다면 아직 절도의 기회 안이므로 준강도가 성립한다.

채무면탈 살인에서는 재산상 이익의 취득이 인정되는지를 따진다. 상속인이 있고 채권의 존재를 확인할 수 있다면 채무가 사실상 소멸하지 않으므로 강도살인이 아니라 살인죄가 될 뿐이다.

사기죄의 기망에는 적극적으로 거짓말을 하는 경우뿐 아니라 마땅히 알려야 할 사실을 숨기는 부작위도 포함된다.

고지의무가 인정되는 기준은 그 사실이 상대방의 의사결정에 중요한 영향을 미치는가이다. 매수하려는 토지가 곧 수용될 예정이라는 사정, 이미 다른 사람에게 팔린 물건이라는 사정이 여기에 해당한다. 신의칙상 알려주었어야 할 사실을 숨겨 상대방이 착오에 빠진 채 처분행위를 하게 하였다면 그것으로 기망이 된다.

요양급여 청구 사안도 같은 구조다. 진료의 방식은 급여 지급 여부와 액수를 좌우하는 요건이므로, 전화 진찰을 내원 진찰인 것처럼 꾸며 청구하였다면 공단을 속여 돈을 받은 것이다. 실제로 진료를 하기는 하였다는 사정은 결론을 바꾸지 못한다.

객체와 이득의 귀속도 넓게 본다. 부도난 약속어음도 사기죄의 객체가 되고, 자신이 직접 대금을 받지 않고 제3자가 받게 한 경우에도 사기죄가 성립한다.

다만 단순한 채무불이행이나 계약상의 다툼과는 구별하여야 한다는 점을 함께 새겨 두어야 한다.

①(O) 현금카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 따라 사용권한을 부여받아 여러 차례 예금을 인출한 경우, 카드 갈취와 인출이 하나의 공갈 범의에 따른 것이므로 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다는 것이 판례다. [대판 1996.9.20. 95도1728]

②(O) 공갈의 상대방과 재산상 피해자가 반드시 같아야 하는 것은 아니다. 협박을 받은 사람과 재산을 잃은 사람이 다른 이른바 삼각공갈도 성립할 수 있다.

③(O) 공갈죄의 객체는 타인의 재물이므로, 사람을 공갈하여 자기의 재물을 교부받은 경우에는 공갈죄가 성립하지 않는다. 다만 권리행사방해나 강요의 문제가 될 수 있다. [대판 2012.8.30. 2012도6157]

④(X) 공갈죄는 상대방의 처분행위를 통하여 재물이나 재산상 이익을 얻는 범죄이므로, 택시요금을 면할 목적으로 운전사를 폭행하고 그대로 도주하였다면 처분행위가 없어 기수에 이르지 못한다. 재산상 이익 실현에 장애가 생겼다는 사정만으로 기수가 되는 것이 아니다. [대판 2012.1.27. 2011도16044]

㉠(O) 양식어업면허권자가 그 어업면허권을 양도한 후 아직도 어업면허권이 자기앞으로 되어 있음을 틈타서 어업권손실보상금을 수령하여 일부는 자기 이름으로 예금하고 일부는 생활비 등에 소비하였다면 이는 횡령죄를 구성한다.(대법원 1993. 8. 24. 93도1578)

㉡(O) 어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에는 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고 할 것이므로, 피고인이 송금 절차의 착오로 인하여 피고인 명의의 은행 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하고 이는 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없다고 하더라도 마찬가지이다.(대법원 2010. 12. 9. 2010도891)

㉢(O) 주상복합상가의 매수인들로부터 우수상인유치비 명목으로 금원을 납부받아 보관하던 중 그 용도와 무관하게 일반경비로 사용한 경우 횡령죄를 구성한다.(대법원 2002.8.23. 2002도366)

㉣(O) 채무자가 채무총액에 관한 지불각서를 써 줄 것으로 믿고, 채권자가 채무자에게 그 액면금 등을 확인할 수 있도록 가계수표들을 교부하였다면, 채권자와 채무자 사이에는 만약 합의가 결렬되어 채무자가 채권자에게 지불각서를 써 주지 아니하는 경우에는 곧바로 그 가계수표들을 채권자에게 반환하기로 하는, 횡령죄에 있어서 조리에 의한 위탁관계가 발생하였다.(대법원 1996. 5. 14. 96도410)

㉤(X) 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다.(대법원 2002.7.26. 2001도5459)

㉠(옳음) 장물죄에서 본범의 행위가 재산범죄에 해당하는지는 우리 형법을 기준으로 판단한다. 그 행위에 우리 형법이 적용되지 않는 국외범이라도 마찬가지다.

㉡(옳지 않음) 장물취득죄의 '취득'은 사실상 처분권을 얻는 것을 말하므로, 보수를 받고 본범을 위하여 일시 사용하거나 그럴 목적으로 건네받은 것만으로는 취득이라고 볼 수 없다는 것이 판례다.

㉢(옳음) 모르고 보관하다가 장물인 정을 알게 된 뒤에도 계속 보관하면 장물보관죄가 성립하지만, 그에게 점유할 권한이 있는 때에는 계속 보관하더라도 죄가 되지 않는다. 정당한 권원에 기한 점유까지 처벌할 수는 없기 때문이다.

㉣(옳지 않음) 절도범으로부터 장물보관 의뢰를 받아 그 정을 알면서 보관하다가 임의로 처분한 경우, 그 처분은 이미 성립한 장물보관죄의 위법상태를 유지·이용하는 데 지나지 않는 불가벌적 사후행위이므로 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다는 것이 판례다.

장물죄는 본범이 만들어 낸 위법한 재산상태를 유지·강화하는 것을 처벌하는 죄다. 이 성격에서 '취득'을 좁게 새기는 태도와 사후 처분을 별죄로 보지 않는 태도가 함께 나온다.

㉠(옳음) 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결은 동산 양도담보설정자가 부담하는 담보가치 유지·보전 의무가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘는 신임관계가 아니어서 '타인의 사무'가 아니라고 보아, 담보물을 처분하여 담보가치를 감소시켰더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 하였다. ※ 출제 당시의 원문 지문은 위 전원합의체 판결로 성립할 수 없게 되어 현행 법리에 맞게 고쳐 실었다.

㉡(옳음) 부동산 매도인이 계약금과 중도금을 받은 뒤 제3자에게 담보조로 가등기를 경료해 준 것은, 뒤에 이를 말소하였더라도 그 시점에 이미 매수인의 소유권 취득을 위태롭게 한 것이므로 배임죄가 성립한다는 것이 판례다.

㉢(옳음) 배임수재죄의 '타인의 사무를 처리하는 자'는 대내관계에서 신의성실의 원칙상 사무를 처리할 신임관계가 인정되면 족하고, 제3자에 대한 대외적 권한까지 요구되지 않는다.

㉣(옳지 않음) 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결은 대물변제예약에 따른 소유권이전의무가 '자기의 사무'여서 배임죄가 성립하지 않는다고 하였다.

최근 대법원은 배임죄의 주체를 뚜렷하게 좁혀 왔다. 대물변제예약(2014년)과 동산 양도담보(2020년)가 잇달아 제외되었고, 그 바탕에는 민사상 채무불이행을 형사처벌로 끌어들이지 않겠다는 태도가 있다. 반면 부동산 이중매매처럼 중도금을 받아 계약이 되돌릴 수 없게 된 단계에서는 여전히 배임죄를 인정한다는 점을 함께 정리해 두어야 한다.

①(X) 주식회사의 대표이사가 대표이사의 지위에 기하여 그 직무집행행위로서 타인이 점유하는 위 회사의 물건을 취거한 경우에는, 위 행위는 위 회사의 대표기관으로서의 행위라고 평가되므로, 위 회사의 물건도 권리행사방해죄에 있어서의 “자기의 물건”이라고 보아야 할 것이다.(대법원 1992. 1. 21. 91도1170)

②(O) 대법원 2006.3.23. 2005도4455

③(O) 대법원 2012.4.26. 2010도5693

④(O) 대법원 2009.5.28. 2009도875

방화죄에서 기수시기는 독립연소설에 따른다. 매개물의 불이 목적물에 옮겨 붙어 독립하여 연소를 계속할 수 있는 상태에 이르면 기수이고, 그 뒤 진화되었더라도 결론이 달라지지 않는다. 공공의 안전을 보호하는 공공위험범이므로 위험이 현실화된 시점을 앞당겨 잡는 것이다.

연소죄는 그 구조를 이해해야 한다. 자기 소유 물건이나 일반물건에 불을 놓는 행위는 그 자체로는 가볍게 처벌되는데, 그 불이 번져 타인의 현주건조물 등을 태우면 결과적 가중범으로 무겁게 처벌한다. 방향이 '가벼운 객체에서 무거운 객체로'다.

따라서 처음부터 타인 소유 현주건조물에 불을 놓은 경우에는 이미 가장 무거운 방화죄가 성립하므로, 그 불이 자기 소유 건조물로 번졌다고 하여 연소죄를 더할 이유가 없다. 방향을 거꾸로 놓은 것이 이 지문의 함정이다.

죄수에서는 하나의 방화행위가 살해 수단이기도 한 경우 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄가 상상적 경합이 된다는 점을, 폭발물사용죄에서는 공안문란 등에 대한 고의가 필요하다는 점을 정리해 두자.

㉠(불성립) 신고 범위를 현저히 벗어난 집회에 참가하였더라도, 참가할 당시 이미 다른 참가자들에 의하여 교통이 차단된 상태였고 교통방해를 유발한 참가자들과 암묵적·순차적 공모도 없었다면 일반교통방해죄로 처벌할 수 없다는 것이 판례다. 단순히 그 자리에 있었다는 사정만으로 책임을 지울 수는 없다.

㉡(불성립) 주차가 금지된 구역에 40분가량 주차하였더라도 옆 차로로 다른 차량이 충분히 통행할 수 있었고 리무진 버스도 후진하여 차로를 바꾸면 통행이 가능하였다면, 교통을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 정도에 이르지 않아 일반교통방해죄가 성립하지 않는다.

㉢(성립) 주민들이 공로로 통하는 유일한 통행로로 오랫동안 이용해 온 폭 2미터의 골목길을 자신의 소유라는 이유로 폭 50~75센티미터만 남기고 담장을 설치하여 통행을 현저히 곤란하게 하였다면 일반교통방해죄가 성립한다는 것이 판례다. 소유권이 있다고 하여 이미 공공의 통행에 제공된 길을 마음대로 막을 수는 없다.

일반교통방해죄는 육로 등의 교통을 '불가능하게 하거나 현저히 곤란하게' 하여야 성립한다. 다소의 불편이나 우회로 족한 정도로는 부족하다는 점, 그리고 소유권보다 이미 형성된 공공의 통행이 보호된다는 점이 두 축이다.

㉠(옳음) 통화위조죄의 '행사할 목적'은 위조통화를 진정한 것으로 유통시킬 목적을 말한다. 자신의 신용력을 보이기 위하여 타인에게 제시할 목적에 그친다면 유통시킬 의사가 없으므로 행사할 목적이 인정되지 않는다.

㉡(옳음) 위조의 정을 아는 사람에게 교부하였더라도 그가 이를 유통시킬 것임을 인식하고 건넸다면, 유통에 놓이게 하는 데 기여한 것이므로 위조유가증권행사죄가 성립한다.

㉢(옳지 않음) 위조유가증권을 행사하기로 공모한 공범 사이에서 이를 건네는 행위는 범행 준비의 일환일 뿐 유통에 놓는 것이 아니므로, 그 자체로 위조유가증권행사죄를 구성하지 않는다는 것이 판례다. ㉡와 ㉢는 상대방이 단순히 정을 아는 제3자인지 아니면 함께 범행하기로 한 공범인지에서 갈린다.

㉣(옳지 않음) 공문서부정행사죄는 사용권한 없는 자가 문서를 그 본래의 용도에 따라 사용하거나 권한 있는 자가 본래 용도 외로 사용하는 경우에 성립한다. 허위로 사고신고를 하면서 자기 선박의 국적증명서와 검사증서를 제출한 것은 그 문서를 본래의 용도에 따라 사용한 것이므로 이 죄에 해당하지 않는다는 것이 판례다.

'행사'는 문서·통화·유가증권을 그 본래의 용법에 따라 유통이나 신용의 장에 놓는 것을 뜻한다는 점을 축으로 삼으면 네 지문이 정리된다.

㉠(옳음) 증여받은 사실이 없는데도 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다면 등기원인이 실체관계에 부합하지 않으므로 공정증서원본부실기재죄와 동행사죄가 성립한다. 강제집행을 면하려는 동기였다는 사정은 결론을 바꾸지 못한다.

㉡(옳지 않음) 허위의 주장과 입증으로 확정판결을 받아 그 판결에 따른 법원의 촉탁으로 등기가 이루어진 경우에는 공정증서원본부실기재죄가 성립하지 않는다는 것이 판례다. 그 등기는 확정판결의 기판력에 따른 것이어서 형식적으로는 진실에 부합하기 때문이고, 그러한 행위는 소송사기의 문제로 다루어진다.

㉢(옳지 않음) 공증인가 합동법률사무소 명의로 작성된 공정증서는 형법 제228조의 '공정증서원본'에 해당하지 않는다는 것이 판례다. 따라서 허위채권으로 그러한 증서를 작성하게 하였더라도 이 죄가 성립하지 않는다.

㉣(옳음) 상업등기부는 권리의무에 관한 공적 증명력을 가지는 문서로서 공정증서원본에 해당한다.

이 죄는 공무원에게 허위 신고를 하여 공적 장부에 진실에 반하는 기재를 하게 하는 것을 처벌한다. 그래서 '그 문서가 공정증서원본인가'와 '기재된 내용이 실체관계에 반하는가'를 나누어 따져야 한다.

㉠(옳지 않음) 형법 제243조는 음란한 '문서·도화·필름 기타 물건'을 객체로 한다. 컴퓨터 프로그램파일은 유체물이 아니어서 여기의 '물건'에 해당하지 않으므로, 이를 통신망으로 전송하여 판매하였더라도 음화판매죄가 성립하지 않는다는 것이 판례다. 이러한 행위는 정보통신망 관련 법률로 규율된다.

㉡(옳지 않음) 말다툼 끝에 항의의 표시로 바지와 팬티를 내려 엉덩이를 노출한 행위는, 일반인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발할 만한 것이라고 보기 어려워 공연음란죄의 음란한 행위에 해당하지 않는다는 것이 판례다. 불쾌감이나 모욕감을 주는 행위와 음란한 행위는 구별된다.

㉢(옳지 않음) 공연음란죄는 성욕의 흥분이나 만족이라는 주관적 목적을 요구하지 않는다. 행위가 객관적으로 음란하다고 평가되면 족하고, 행위자가 어떤 동기에서 그렇게 하였는지는 묻지 않는다는 것이 판례다.

음란 여부는 그 표현물이나 행위가 사회통념상 성적 도의관념에 반하는지를 객관적으로 평가한다. 행위자의 목적을 요건으로 삼지 않는다는 점, 그리고 객체가 유체물로 한정된다는 점이 이 문제의 두 축이다.

㉠(옳음) 위법성조각사유가 있음을 알면서도 이를 숨기고 범죄가 되는 사실만 신고하였다면, 전체적으로 보아 처벌받을 수 없는 사람을 처벌받게 하려는 것이므로 허위사실의 신고에 해당한다.

㉡(옳지 않음) 무고죄의 허위사실 적시는 수사기관이나 감독기관에 수사권·징계권의 발동을 촉구할 정도면 족하고, 반드시 범죄구성요건 사실을 구체적으로 명시하거나 법률적 평가까지 기재할 필요는 없다는 것이 판례다.

㉢(옳지 않음) 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위라는 점은 적극적으로 증명되어야 하고, 단지 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 것만으로 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다는 것이 판례다. 이는 무고죄가 의심스러울 때 고소 자체를 위축시키지 않도록 하는 장치이기도 하다.

㉣(옳지 않음) 사기죄로 고소하면서 대여금의 용도를 도박자금이 아닌 다른 것으로 허위 기재하였더라도, 그 용도는 사기죄의 성립 여부에 영향을 주는 사항이 아니므로 허위신고라고 볼 수 없어 무고죄가 성립하지 않는다는 것이 판례다.

무고죄는 '객관적으로 허위인가'와 '그 허위가 범죄 성립에 영향을 미치는 중요 부분인가'를 함께 따진다. 세부 사실을 다소 과장하거나 유리하게 각색한 정도로는 성립하지 않는다.

①(X) 형법 제98조 제1항의 간첩방조죄는 정범인 간첩죄와 대등한 독립죄로서 간첩죄와 동일한 법정형으로 처단하게 되어 있어 형법 총칙 제32조 소정의 감경대상이 되는 종범과는 그 실질이 달라 종범감경을 할 수 없는 것이므로 그 가중규정인 국가보안법 제4조 제1항 제2호의 반국가단체의 간첩방조죄에 대하여도 그 정범인 반국가단체의 간첩죄와 동일한 법정형으로 처단하여야 하고 종범감경을 할 수 없다.(대법원 1986. 9. 23. 86도1429)

②(O) 간첩의 목적으로 외국 또는 북한에서 국내에 침투 또는 월남하는 경우에는 기밀탐지가 가능한 국내에 침투 상륙함으로써 간첩죄의 실행의 착수가 있다고 할 것이다.(대법원 1984.9.11. 84도1381)

③(X) 형법 제98조 제1항의 간첩이라함은 적국을 위하여 적국과 지령 사주 기타 의사의 연락하에 군사상의 기밀사항 또는 도서 물건을 탐지 수집하는 것을 의미하는 것이므로이 사건에 있어서와 같이 피고인이 북괴의 지령 사주 기타의 의사의 연락이 없이 편면적으로 지득하였던 군사상의 기밀사항을 북괴에 납북된 상태하에서 제보한 위 적시행위는 형법제98조 제1항의 간첩죄에 해당하지 아니한다.(대법원 1975.9.23. 75도1773)

④(X) 현행 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 할 것이다.(대법원 1997. 7. 16. 97도985)

㉠(옳지 않음) 뇌물의 내용인 이익에는 금전이나 재산적 이익뿐 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익이 포함되고, 성적 욕구의 충족도 여기에 포함된다는 것이 판례다.

㉡(옳지 않음) 뇌물수수 당시 이미 공무원의 지위를 떠난 경우에는 형법 제129조 제1항의 수뢰죄가 아니라 제131조 제3항의 사후수뢰죄가 문제된다. 수뢰죄는 공무원 또는 중재인의 신분을 전제로 하기 때문이다.

㉢(옳지 않음) 제3자 증뢰물전달죄는 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하고, 그가 이를 수뢰할 사람에게 실제로 전달하더라도 그 전달행위는 이미 성립한 죄의 내용을 실현하는 데 지나지 않아 별도로 뇌물공여죄가 성립하지 않는다는 것이 판례다.

㉣(옳지 않음) 직무에 관하여 금전을 무이자로 차용한 경우 뇌물은 금융이익 상당액이고 그 수수는 차용 시점에 이루어지므로, 공소시효는 변제기가 아니라 차용한 때부터 진행한다는 것이 판례다.

뇌물죄는 직무행위의 불가매수성을 보호하므로 이익의 종류를 가리지 않고 넓게 인정하는 한편, 주체와 시기에 관하여는 조문 구조에 따라 엄격히 구분한다는 점을 함께 정리해 두어야 한다.

옳은 것: ㉣ — 1개

㉠(X) 공무집행방해죄에 있어서의 범의는 상대방이 직무를 집행하는 공무원이라는 사실, 그리고 이에 대하여 폭행 또는 협박을 한다는 사실을 인식하는 것을 그 내용으로 하고, 그 인식은 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의가 있다고 보아야 하며, 그 직무집행을 방해할 의사를 필요로 하지 아니한다.(대법원 1995.1.24. 선고 94도1949)

㉡(X) 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립되려면 자기의 위계행위로 인하여 공무집행을 방해하려는 의사가 있을 경우에 한한다고 보는 것이 상당하다.(대법원 1970.1.27. 선고 69도2260)

㉢(X) 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 공무집행방해죄가 성립하고, 여기에서 적법한 공무집행이란 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것으로 보아야 한다.(대법원 2009.11.19. 선고 2009도4166 전원합의체)

㉣(O) 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지라고 보아야 한다. 따라서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다고 해석함이 상당하다.(대법원 2009.11.19. 선고 2009도4166 전원합의체)

무죄추정의 원칙은 유죄판결이 확정되기 전까지 피고인을 죄 있는 자로 취급하여 불이익을 주는 것을 금지한다. 다만 모든 불이익이 여기에 걸리는 것은 아니다.

판단의 기준은 그 조치가 '유죄를 전제로 한 제재'인가, 아니면 '다른 정당한 목적을 위한 행정적 조치'인가이다. 지방자치단체장이 구금되면 물리적으로 직무를 수행할 수 없으므로 부단체장이 대행하게 하는 것은 행정의 공백을 막기 위한 것이지 처벌이 아니다. 그래서 무죄추정 원칙에 반하지 않는다.

공소장일본주의도 적용 시점을 따진다. 이 원칙은 법관이 사건에 관하여 미리 심증을 갖는 것을 막으려는 것이므로 공소제기 단계에서 의미가 크고, 이미 증거조사가 진행되어 법관이 자료를 접한 뒤에는 그 위반을 이유로 공소를 기각하는 것이 오히려 부적절할 수 있다. 그래서 판례는 절차가 진행된 뒤에는 한계가 있다고 본다.

영장주의는 법관이 한 판단을 다른 기관이 뒤집지 못하게 하는 데까지 미친다는 점도 함께 정리해 두자.

㉠(옳음) 증거신청을 채택하지 않거나 이미 한 증거결정을 취소하였다는 사유만으로는 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적 사정이 있다고 할 수 없다는 것이 판례다. 소송지휘에 관한 재량의 행사이기 때문이다.

㉡(옳지 않음) 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하여 기피를 신청할 수 없다. 기피는 피고인의 이익을 위한 것이므로 본인의 의사가 우선한다.

㉢(옳음) 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관이 결정으로 기각할 수 있고, 그 간이기각결정에 대한 즉시항고는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다.

㉣(옳지 않음) 구속기간 만료가 임박한 시점에 이루어진 기피신청에 대하여 소송진행을 정지하지 않고 그대로 진행한 조치가 위법하지 않다는 것이 판례다. 기피신청을 구속기간 만료를 노린 소송지연 수단으로 쓰는 것을 막기 위한 것이다.

㉤(옳지 않음) 형사소송법 제92조 제3항은 제22조에 따라 공판절차가 정지된 기간을 구속기간에 산입하지 아니한다고 정한다. 기피신청으로 정지된 기간은 산입되지 않는다.

기피 제도는 재판의 공정을 지키기 위한 것이지만 남용되면 재판을 지연시키는 수단이 되므로, 조문과 판례 모두 그 남용을 막는 장치를 함께 두고 있다.

①(X) 필요적 변호사건에서 변호인 없이 진행된 공판절차는 위법하고, 그 절차에서 이루어진 증인신문 등 일체의 소송행위는 무효가 된다. '모두 무효라고 볼 수는 없다'는 서술은 틀렸다.

②(X) 공범관계에 있지 않은 공동피고인들은 통상 이해가 상반되지 않으므로, 동일한 국선변호인이 함께 변론하였다고 하여 위법하지 않다. 이해가 상반되는 피고인들을 함께 변론한 경우에 비로소 위법이 된다.

③(X) 변호인의 접견교통권은 수사기관의 처분으로는 제한할 수 없으나, 법령에 의한 제한까지 부정되는 것은 아니다. '법령으로도 제한할 수 없다'는 서술은 지나치게 넓다.

④(O) 형사소송법 제200조의4 제5항은 긴급체포 후 석방된 자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매가 긴급체포 통지서 및 관련 서류를 열람하거나 등사할 수 있다고 규정한다. 영장 없는 체포인 긴급체포의 적법성을 사후 검증할 수 있게 한 장치다.

※ 원 출제에서는 ④가 '열람하거나 등사할 수 없다'로 출제되어 네 지문이 모두 틀려 정답없음으로 처리된 문항이다. 이 문제은행은 정답 없는 문항을 두지 않으므로, ④를 제200조의4 제5항의 문언대로 옳은 지문으로 정비하여 정답을 ④ 하나로 한다.

㉠(헌법에 명시) 형사보상청구권은 헌법 제28조가 규정한다. 구금되었다가 불기소처분이나 무죄판결을 받은 사람은 법률이 정하는 바에 따라 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.

㉡(헌법에 명시) 피해자의 법정진술권은 헌법 제27조 제5항이 규정한다. 형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다.

㉢(헌법에 없음) 증거보전청구권은 형사소송법 제184조가 정한 것이고 헌법에는 규정이 없다.

㉣(헌법에 명시) 헌법소원은 헌법 제111조 제1항 제5호가 헌법재판소의 관장사항으로 규정하고 있다.

㉤(헌법에 명시) 불이익진술거부권은 헌법 제12조 제2항이 규정한다. 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.

㉥(헌법에 없음) 증거조사에 대한 이의신청권은 형사소송법 제296조가 정한 것이다.

헌법이 직접 규정한 형사절차 관련 사항으로는 이 밖에도 영장주의, 변호인의 조력을 받을 권리, 체포·구속적부심사청구권, 자백배제법칙과 자백보강법칙, 일사부재리, 무죄추정, 신속한 공개재판을 받을 권리가 있다. 헌법에 근거가 있는지는 위헌 여부를 다툴 수 있는지와 직결되므로 목록을 외워 두는 것이 좋다.

①(X) 검찰사건사무규칙 제2조 내지 제4조에 의하면, 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념이고, 이 규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므로, 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니며, 이러한 인지절차를 밟기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 인지의 가능성이 전혀 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 인지절차가 이루어지기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없고, 따라서 그 수사과정에서 작성된 피의자신문조서나 진술조서 등의 증거능력도 이를 부인할 수 없다.(대법원 2001. 10. 26. 2000도2968)

②(O) 제222조 제2항

③(X) ‘자수’란 위에서 본 바와 같이 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시이므로, 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다.(대법원 2011. 12. 22. 2011도12041)

④(X) 형사소송법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 제232조 제1항, 제2항에서 고소취소의 시한과 재고소의 금지를 규정하고 제3항에서는 반의사불벌죄에 제1항, 제2항의 규정을 준용하는 규정을 두면서도, 제233조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니다.(대법원 1994. 4. 26. 93도1689) / 공범 중 1인에 대한 처벌을 희망하지 않는 의사표시는 다른 공범자에 대하여 효력이 없다.

공동피고인의 증인적격은 '공범인가'와 '절차가 분리되었는가'로 갈린다.

공범인 공동피고인은 같은 절차에서 피고인의 지위를 가지므로 증인이 될 수 없다. 진술거부권을 가진 사람에게 선서시켜 증언을 강제할 수 없기 때문이다. 다만 변론을 분리하면 그 절차에서는 더 이상 피고인이 아니므로 증인으로 신문할 수 있다. 반면 공범이 아닌 공동피고인은 애초에 다른 피고인에 대하여 제3자여서 증인적격이 인정된다.

성명모용에서는 '누가 피고인인가'를 검사의 의사를 기준으로 정한다. 검사가 처벌하려 한 사람은 실제 범인인 모용자이므로 공소의 효력도 그에게만 미친다. 다만 서류상 이름이 적힌 피모용자가 약식명령을 받고 정식재판을 청구하는 등 사실상 재판에 끌려 들어온 경우에는, 그 상태를 그대로 둘 수 없으므로 공소기각판결로 절차에서 벗어나게 해 준다.

피고인신문의 순서도 정리해 두자. 개정 형사소송법은 증거조사를 먼저 하고 그 뒤에 피고인을 신문하도록 하여, 피고인의 진술에 기대어 사실을 인정하던 관행에서 벗어나고자 하였다.

송달은 소송관계인이 절차의 진행을 알고 대응할 기회를 갖게 하는 제도이므로, 그 효력은 형식적으로 따진다.

구속된 사람에 대한 송달이 소장에게 하는 것으로 완결되는 이유가 그렇다. 수용시설 안에서의 전달은 시설이 책임질 문제이므로, 실제로 본인 손에 들어갔는지를 법원이 확인할 필요는 없다.

반면 주거지 송달은 실제 주거를 기준으로 한다. 피고인이 전입신고까지 마쳐 새 주소가 확인되는데도 옛 주소로 보냈다면, 그곳의 가족이 우연히 받았다고 하여 송달이 유효해지지 않는다. 상소기간이나 항소이유서 제출기간이 이 송달일부터 진행되므로 잘못된 송달은 피고인의 상소권을 빼앗는 결과가 되기 때문이다.

우체에 부치는 송달은 예외적 방법이다. 신고의무를 이행하지 않은 사람에게 적용되는데, 그 경우에도 발송한 때가 아니라 도달한 때 송달된 것으로 본다. 우편으로 부쳤다는 사실만으로 효력을 인정하면 송달의 취지가 무너지기 때문이다.

통신제한조치는 통신의 비밀을 직접 침해하므로 허가의 범위와 기간이 엄격히 지켜져야 한다.

연장결정의 성격이 그 예다. 연장은 이미 허가된 조치를 더 할 수 있게 해 주는 것일 뿐, 새로운 종류의 조치를 추가로 허가하는 것이 아니다. 그래서 연장결정서에 없던 대화녹음이 적혀 있어도 그것으로 대화녹음이 적법해지지 않는다. 허가서에 기재된 종류·목적·대상·범위를 벗어난 집행은 위법이다.

기간도 2월로 제한되고, 더 필요하면 다시 허가를 받아야 한다. 한 번 허가로 무기한 감청이 이어지는 것을 막기 위한 장치다.

국가안보를 위한 통신제한조치는 절차가 이원화되어 있다. 통신의 일방 또는 쌍방이 내국인이면 고등법원 수석판사의 허가를 받고, 적대국가나 반국가활동 혐의가 있는 외국기관 등의 통신이면 대통령의 승인을 받는다. 내국인이 관련되면 사법적 통제를 거치도록 한 것이다.

한편 요건 면에서는 예비·음모 단계에도 조치가 가능하다는 점을 함께 기억해 두자.

고소취소는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있다. 이 시적 한계를 어떻게 새기는가가 이 문제의 핵심이다.

판례는 문언 그대로 '제1심 판결선고 전'으로 본다. 그래서 제1심에서 공소기각판결이 선고되었더라도 그것이 상소심에서 파기되어 사건이 다시 제1심으로 돌아왔다면, 그 절차는 아직 제1심 판결선고 전 상태이므로 고소를 취소할 수 있다. 반대로 항소심에서 공소장변경으로 비로소 친고죄가 된 경우에는 이미 제1심 판결이 선고된 뒤이므로 취소할 수 없다.

고소권의 성격도 정리해 두자. 법정대리인의 고소권은 피해자의 고소권에서 파생된 것이 아니라 법이 독자적으로 부여한 고유권이므로, 피해자가 반대하거나 그의 고소기간이 지났더라도 행사할 수 있다.

반면 처벌희망 의사표시의 철회는 피해자 본인의 의사가 중심이다. 의사능력만 있으면 법정대리인의 동의 없이 스스로 할 수 있다.

불가분의 원칙은 공소사실을 기준으로 적용된다는 점도 함께 기억해 두어야 한다.

영장주의는 강제처분에 법관의 사전 심사를 요구하는 원칙이고, 그 내용은 두 가지다. 법관이 발부할 것, 그리고 그 영장이 대상을 특정할 것이다. 무엇을 어디서 압수하는지 적지 않은 일반영장은 사실상 백지위임이어서 금지된다.

형집행장은 이 원칙의 적용 대상이 아니다. 이미 확정판결로 형이 정해진 사람을 그 집행을 위하여 데려오는 것이므로 새로운 강제처분의 허가가 필요하지 않다.

긴급체포는 영장주의의 예외이므로 요건을 엄격히 보되, 판단의 기준시점은 체포 당시다. 현장에서 즉시 결정해야 하는 처분이므로 나중에 밝혀진 사정을 놓고 사후에 재단할 수는 없다. 그래서 수사주체에게 상당한 재량이 인정된다.

다만 재량이 무제한은 아니다. 체포 당시의 상황을 놓고 보더라도 그 판단이 경험칙상 현저히 합리성을 잃었다면 위법한 체포가 되고, 그 상태에서 수집된 증거는 배제된다. 현행범 체포에서도 같은 기준이 적용된다.

피의자신문 절차에서는 '해야 하는 것'과 '할 수 있는 것'을 조문 단위로 구별해야 한다.

영상녹화는 고지가 의무이고 동의는 불요다. 피의자는 수사의 대상이므로 그 진술을 기록하는 데 동의를 요구하지 않지만, 몰래 녹화하는 것은 허용되지 않아 미리 알려주게 하였다. 참고인은 협조자이므로 동의를 받아야 한다는 점과 짝을 이룬다.

변호인 참여는 원칙적으로 보장하여야 하고 정당한 사유가 있어야 제한할 수 있다. 그 제한 처분에 대하여는 준항고로 다툴 수 있고, 변호인이 의견을 기재하였다면 그 조서를 열람하게 한 뒤 서명하게 하여 기록이 왜곡되지 않도록 한다.

반면 신뢰관계자 동석은 재량이다. 조문이 '동석하게 할 수 있다'고 정하고 있으므로 요건에 해당하더라도 반드시 동석시켜야 하는 것은 아니다. 피해자에 대한 증인신문에서 일정한 경우 동석이 의무인 것과 구별하여야 한다.

동석하더라도 그가 피의자를 대신하여 진술하게 해서는 안 되고, 대신 진술한 부분은 동석자의 진술을 기재한 조서가 된다는 점도 함께 기억해 두자.

㉠(옳음) 형사소송법 제217조 제1항은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 긴급히 압수할 필요가 있는 경우 '체포한 때부터 24시간 이내'에 영장 없이 압수할 수 있도록 한다. 9월 1일 23시 30분에 체포하였으므로 9월 2일 23시 30분까지 가능하고, 9월 2일 22시의 압수는 그 안에 있다.

㉡(옳음) 같은 조 제2항은 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우 압수수색영장을 '체포한 때부터 48시간 이내'에 청구하도록 정한다.

㉢(옳지 않음) 체포한 피의자를 구속하려면 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 '청구'하여야 하는 것이지, 그 시각까지 발부까지 받아야 하는 것이 아니다. 청구만 기간 내에 이루어지면 되고 발부 여부와 시점은 판사의 심사에 달려 있다.

㉣(옳지 않음) 긴급체포한 피의자를 구속영장을 청구하지 아니하고 석방한 경우, 사법경찰관은 즉시 검사에게 보고하여야 하고 법원에 대한 통지는 검사가 석방한 날부터 30일 이내에 서면으로 한다. 사법경찰관이 직접 법원에 통지하는 것이 아니다.

긴급체포 관련 시간 계산은 24시간(긴급압수), 48시간(영장청구), 30일(법원 통지)이 각각 무엇을 기산점으로 하는지를 함께 외워 두어야 한다.

국민의 형사재판 참여에 관한 법률은 배심원이 될 수 없거나 되지 않을 수 있는 사유를 결격·제외·제척·면제로 나누어 정한다. 이 문제는 그중 '면제사유'만 고르는 것이다.

㉠(면제) 만 70세 이상인 사람은 면제사유에 해당한다. 고령자에게 참여를 강제하지 않겠다는 취지다.

㉡(결격) 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 기간이 완료된 날부터 2년을 경과하지 아니한 사람은 결격사유다. 애초에 배심원이 될 자격이 없는 경우다.

㉢(면제) 법령에 따라 체포 또는 구금되어 있는 사람은 면제사유에 해당한다.

㉣(제척) 해당 사건의 전심 재판이나 그 기초가 되는 조사·심리에 관여한 사람은 제척사유다. 그 사건과의 관계 때문에 배제되는 경우다.

㉤(면제) 과거 5년 이내에 배심원후보자로서 선정기일에 출석한 사람은 면제사유에 해당한다. 같은 사람에게 반복하여 부담을 지우지 않으려는 것이다.

네 범주의 성격을 정리하면 결격은 '자격 없음', 제외는 '직업 등을 이유로 배제', 제척은 '그 사건과의 관계', 면제는 '본인의 사정을 고려한 배제'다.

㉠(X) 「형사소송법」 제184조 제4항은 증거보전 청구를 기각하는 결정에 대하여 3일 이내에 항고할 수 있다고 정한다. 불복할 수 없다는 서술은 조문과 반대다.

㉡(O) 증거보전은 제1회 공판기일 전에 한하여 할 수 있고, 공소제기 전후를 불문한다. 수사단계의 피의자도 청구할 수 있다는 점이 이 제도의 핵심이다.

㉢(X) 같은 조 제3항은 청구를 함에는 '서면으로' 그 사유를 소명하여야 한다고 정한다. 구술로는 할 수 없다.

㉣(X) 같은 조 제1항이 정한 처분은 압수·수색·검증·증인신문·감정이고 피의자신문은 포함되지 않는다. 본인의 진술은 스스로 법정에서 하면 되기 때문이다. 다만 공동피고인이나 공범을 증인으로 신문하는 것은 허용된다.

㉤(X) 증거보전은 판사가 하는 절차이므로 서류와 증거물의 열람·등사도 '판사'의 허가를 얻어야 한다. 법원의 허가라고 한 것이 잘못이다.

전자정보 압수·수색의 원칙은 '현장에서 관련 정보만 선별한다'는 것이다. 저장매체에는 혐의와 무관한 사생활 정보가 대량으로 들어 있어, 통째로 가져가면 사실상 포괄영장이 되기 때문이다.

그래서 매체 자체의 반출은 예외이고, 그 예외를 쓰려면 영장에 그런 방법이 기재되어 있어야 한다. 현장에서 선별이 어렵다는 사정만으로 수사기관이 스스로 판단하여 반출할 수는 없다. 영장을 발부하는 판사가 그 필요성까지 미리 심사하도록 한 것이다.

반출한 뒤의 과정도 여전히 압수·수색이다. 사무실에서 복제하고 탐색하고 출력하는 단계에서 비로소 무엇을 가져갈지가 정해지므로, 이때에도 참여권이 보장되어야 한다. 반대로 현장에서 이미 관련 정보만 선별하여 이미지 파일로 압수하였다면 그 뒤의 처리에는 다시 참여 기회를 줄 필요가 없다.

증거능력 단계에서는 그 문건을 무엇으로 쓰는지가 기준이다. 문건의 존재 자체가 증거라면 증거물이지만, 거기 적힌 내용이 사실이라는 것을 증명하려 한다면 진술증거이므로 전문법칙이 적용된다.

㉠(옳음) 사무실로 옮긴 저장매체에서 혐의 관련성을 구분하지 않고 임의로 출력하거나 복사하는 것은 영장에 기재된 범위를 넘는 것이어서 영장주의에 위반된다.

㉡(옳지 않음) 압수·수색영장은 한 번 집행하면 그 목적을 달성하여 효력을 잃으므로, 유효기간이 남아 있더라도 같은 영장으로 다시 압수·수색할 수 없다는 것이 판례다. 유효기간은 그 안에 집행에 착수하라는 뜻이지 반복 집행을 허용하는 것이 아니다.

㉢(옳음) 형사소송법 제133조 제1항의 '증거에 공할 압수물'에는 증거물로서의 성격과 몰수할 것으로 사료되는 물건으로서의 성격을 아울러 가진 압수물이 포함된다는 것이 판례다.

㉣(옳음) 공소제기 후에는 검사가 제215조에 의한 압수·수색을 할 수 없으므로, 수소법원 이외의 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장으로 압수한 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

㉤(옳지 않음) 공소제기 후 법원이 공판정 외에서 압수·수색을 하는 경우에는 법원이 스스로 영장을 발부하며, 검사의 청구를 요하지 않는다. 수사기관의 강제처분과 달리 법원 자신의 증거조사이기 때문이다.

공소제기를 기준으로 강제처분의 주체가 수사기관에서 법원으로 넘어간다는 점이 이 문제를 관통하는 축이다.

체포통지를 서면으로 하도록 한 이유는 가족 등이 그 내용을 정확히 알고 변호인 선임이나 적부심 청구로 대응할 수 있게 하기 위해서다. 말로만 알리면 무엇을 근거로 언제 어디서 체포되었는지가 남지 않아 사후 검증이 불가능해진다. 그래서 급한 경우 먼저 구두로 알리더라도 서면 통지는 따로 하여야 한다.

준현행범은 현행범에 준하여 영장 없이 체포할 수 있는 경우다. 범인으로 불리며 추적되고 있는 때, 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정되는 물건을 소지한 때, 신체나 의복에 증거가 될 뚜렷한 흔적이 있는 때, 누구냐고 묻자 도망하려는 때가 그것이다. 파손된 차량에서 내리는 사람은 세 번째 유형에 해당한다.

가환부는 압수를 풀어 주는 것이 아니라 잠시 돌려주는 것이다. 압수의 효력이 남아 있으므로 보관의무를 지고 처분할 수 없으며, 요구가 있으면 즉시 제출하여야 한다. 환부와 구별하여야 한다.

48시간의 기산점은 수사기관이 신병을 넘겨받은 때라는 점도 함께 기억해 두자.

형사소송법 제214조의2 제13항은 법원이 수사 관계 서류와 증거물을 접수한 때부터 결정 후 검찰청에 반환된 때까지의 기간을 체포·구속기간에 산입하지 아니한다고 정한다. 적부심을 청구하였다는 이유로 수사기관이 쓸 수 있는 시간이 줄어드는 것을 막기 위한 규정이다.

㉠구속영장 청구기한을 보자. 체포는 8월 18일 10시이므로 48시간은 8월 20일 10시에 만료된다. 그런데 서류가 법원에 있던 8월 19일 10시부터 8월 20일 14시까지 28시간은 산입되지 않으므로, 그만큼 뒤로 밀려 8월 21일 14시가 된다. 시간 단위로 계산하는 기간이므로 시각까지 그대로 더한다.

㉡사법경찰관의 구속기간은 10일이고, 체포가 선행된 경우 구속기간은 체포한 날부터 기산한다. 8월 18일을 1일로 세면 10일째는 8월 27일 24시다. 여기에 적부심으로 서류가 법원에 있던 기간을 더하는데, 구속기간은 일 단위로 계산하므로 8월 19일과 8월 20일 이틀이 불산입되어 8월 29일 24시가 된다.

시간으로 세는 기간(48시간)과 날로 세는 기간(10일)에서 불산입분을 각각 다르게 더한다는 점이 이 문제의 핵심이다.

㉠(옳음) 형사소송법 제262조의2는 재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다고 정한다. 다만 법원은 증거조사 과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람·등사를 허가할 수 있다는 단서가 있다.

㉡(옳음) 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하더라도 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 기소유예 처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 법원이 재정신청을 기각할 수 있다는 것이 판례다. 어차피 기소유예가 상당한 사건을 굳이 공소제기하게 할 필요가 없기 때문이다.

㉢(옳음) 공소제기결정에 대하여는 불복할 수 없으므로 재항고도 허용되지 않고, 그럼에도 재항고가 제기되면 법원은 결정으로 이를 기각하여야 한다.

㉣(옳지 않음) 법원이 재정신청인에게 절차비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하는 결정을 한 경우 재정신청인은 즉시항고할 수 있다. 비용부담은 재산상 불이익을 주는 재판이므로 불복의 길을 열어 둔 것이다.

재정신청 제도는 기소독점에 대한 견제이므로, 공소제기결정에는 불복을 봉쇄하여 신속히 확정시키되 신청인에게 불이익을 주는 재판에는 불복을 허용하는 구조로 되어 있다.

불기소처분은 검사가 소추하지 않기로 하는 처분일 뿐 법원의 재판이 아니다. 여기서 두 가지가 따라 나온다.

첫째, 일사부재리 효력이 없다. 확정판결에만 인정되는 효력이므로, 불기소처분을 받았다고 하여 그 사건이 영원히 종결되는 것이 아니다. 새로운 증거가 나오거나 판단이 달라지면 검사는 수사를 재개하여 기소할 수 있다. 다만 재정신청을 거쳐 법원이 기각결정을 한 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우가 아니면 소추할 수 없다는 제한이 있다.

둘째, 그만큼 통지의무가 중요하다. 고소인·고발인은 7일 이내에 서면으로 통지받아야 항고나 재정신청으로 다툴 수 있고, 피의자도 즉시 통지받아야 자신의 지위가 정리되었음을 알 수 있다. 게다가 고소인 등이 청구하면 검사는 7일 이내에 불기소 이유를 서면으로 설명하여야 한다.

불기소처분의 유형도 정리해 두자. 혐의없음, 죄가안됨, 공소권없음, 각하, 기소유예가 있고, 피의자 사망이나 공소시효 완성은 공소권없음에 해당한다.

㉠(옳음) 검사, 변호인 또는 피고인은 서류나 물건을 증거로 제출할 수 있고 증인·감정인·통역인 또는 번역인의 신문을 신청할 수 있다.

㉡(옳지 않음) 필요한 증거를 일괄하여 신청하여야 한다는 것은 맞지만, 서류나 물건의 일부에 대해서만 증거신청을 하는 것도 가능하다. 사건과 관련 없는 부분까지 반드시 제출하게 할 이유가 없기 때문이다.

㉢(옳음) 고의로 증거를 뒤늦게 신청하여 공판의 완결을 지연하는 것으로 인정되면 법원은 직권 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 각하할 수 있다. 이른바 실기한 증거신청의 각하다.

㉣(옳음) 피고인이 철회한 증인이라도 법원이 직권으로 신문하고 그 진술을 증거로 채택하는 것은 위법하지 않다는 것이 판례다. 증거조사는 당사자의 신청에 전적으로 매인 것이 아니라 법원의 직권조사가 보충적으로 인정되기 때문이다.

㉤(옳지 않음) 형사소송법 제291조의2는 검사가 신청한 증거를 먼저 조사한 후 피고인 또는 변호인이 신청한 증거를 조사하고, 그 뒤에 직권으로 결정한 증거를 조사한다고 정한다. 입증책임을 지는 검사 쪽이 먼저 나서는 것이 순서다. 다만 법원은 직권이나 신청에 따라 순서를 변경할 수 있다.

공소장변경의 한계는 공소사실의 동일성이다. 판례는 그 판단을 기본적 사실관계가 같은지를 중심으로 하되 규범적 요소도 함께 고려한다.

이 사안에서는 범행의 일시와 장소, 중개행위와 초과 수수료 수령이라는 핵심이 그대로이고 상대방이 누구인지만 달라졌다. 그 정도라면 사회적으로 같은 사건이므로 동일성이 인정되고, 피고인의 방어 대상도 크게 달라지지 않는다.

허가결정에 대한 불복 방법도 정리해 두자. 이는 판결 전의 소송절차에 관한 결정이므로 즉시항고를 허용하는 규정이 없는 한 독립하여 다툴 수 없고, 종국판결에 대한 상소에서 함께 주장하여야 한다. 다만 허가에 위법이 있으면 허가한 법원이 스스로 취소할 수 있다는 것이 판례다.

시기에 관하여는 심리를 종결한 뒤의 신청까지 받아 주어야 하는 것은 아니다. 변론재개 여부가 법원의 재량이기 때문이다. 반면 파기환송 후에는 다시 사실심이 진행되므로 공소장변경이 가능하다.

공소사실의 동일성은 공소장변경의 한계이자 기판력이 미치는 범위를 정하는 기준이다.

판례는 기본적 사실관계가 동일한지를 자연적·사회적 사실관계를 중심으로 판단하되, 규범적 요소도 아울러 고려한다고 한다. 그래서 같은 행위를 두고 법적 평가만 달라지는 경우에는 동일성이 인정되지만, 행위 자체가 다르거나 보호법익과 죄질이 크게 다르면 인정되지 않는다.

같은 폭행을 살인의 수단으로 보느냐 강간의 수단으로 보느냐는 전형적으로 전자에 속한다. 하나의 사회적 사실에 대한 법적 평가가 갈리는 것이므로 예비적·택일적 기재나 공소장변경이 가능하다.

반대로 유사석유 판매와 그에 따른 조세포탈은 판매행위와 신고·납부의 해태라는 별개의 행위이고 보호법익도 다르다. 필로폰을 실제로 건넨 것과 건네주겠다고 속여 돈을 받은 것 역시 행위의 태양 자체가 다르다.

'같은 사실을 달리 평가하는가, 아예 다른 사실인가'를 물으면 대체로 갈린다.

㉠(O) 긴급체포의 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 체포 당시의 상황에 비추어 경험칙상 현저히 합리성을 잃은 경우 그 체포는 위법한 체포이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이므로 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 유죄의 증거로 할 수 없다. [대판 2002.6.11. 2000도5701]

㉡(O) 경찰이 피고인 아닌 자를 사실상 강제연행한 상태에서 받은 자술서 및 진술조서는 위법수사로 얻은 진술증거에 해당하여 증거능력이 없다. 위법수집증거배제법칙은 피고인 본인에 대한 위법에만 적용되는 것이 아니다. [대판 2011.6.30. 2009도6717]

㉢(O) 제3자가 절취한 업무일지를 소송사기 등의 피해자 측이 대가를 지급하고 취득하여 수사기관에 제출한 사안에서, 판례는 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거라면 공익의 실현을 위하여 이를 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용된다고 하였다(사인이 수집한 증거는 공익과 사생활 보호이익을 비교형량한다). [대판 2008.6.26. 2008도1584]

㉣(O) 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. [대판 2013.3.14. 2010도2094]

항고는 결정에 대한 불복방법이고, 보통항고와 즉시항고로 나뉜다.

보통항고는 기간 제한이 없어 언제든지 할 수 있고, 집행정지의 효력도 없는 것이 원칙이다. 즉시항고는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에만 허용되고 7일의 기간 제한이 있으며 집행정지의 효력이 있다. 그래서 어떤 결정이 즉시항고의 대상인지는 조문을 확인하여야 하고, 규정이 없으면 보통항고로 다툰다.

판결 전의 소송절차에 관한 결정은 원칙적으로 항고할 수 없다. 그런 결정마다 다투게 하면 재판이 진행되지 않기 때문이고, 종국판결에 대한 상소로 함께 다투면 족하다. 다만 구금·보석·압수처럼 신체나 재산에 직접 영향을 주는 결정은 예외적으로 보통항고를 허용한다. 감정유치 결정도 구금에 관한 것이어서 여기에 속한다.

준항고는 재판장·수명법관의 재판이나 수사기관의 처분에 대한 불복이다. 구금장소를 임의로 바꾸는 것처럼 영장 기재에 어긋나는 처분이 그 대상이 된다.

㉠(옳지 않음) 공소취소로 공소기각결정이 확정된 뒤에는 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다는 부분은 맞다(제329조). 그러나 이를 위반하여 공소가 제기된 때에는 형사소송법 제327조 제4호에 따라 공소기각의 '판결'을 하여야 한다. 결정이라고 한 부분이 잘못이다.

㉡(옳지 않음) 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있다면, 그 일부를 소추대상에서 빼는 것은 그 부분에 대한 공소를 거두어들이는 것이므로 공소의 일부취소절차에 의하여야 한다. 공소장변경은 동일성이 인정되는 범위에서 심판대상을 바꾸는 제도여서 이 경우에 쓸 수 없다.

㉢(옳지 않음) 공소취소는 이유를 기재한 서면으로 하는 것이 원칙이지만, 공판정에서는 구술로써 할 수 있다(제255조 제2항 단서).

㉣(옳음) 공소취소는 기소독점주의에 따라 검사만 할 수 있고, 재정신청에 대한 공소제기결정에 따라 공소를 제기한 경우에는 제264조의2에 의하여 취소할 수 없다.

공소취소는 제1심 판결선고 전까지 할 수 있고, 취소되면 공소기각결정으로 절차가 종결되며, 그 뒤의 재기소는 다른 중요한 증거가 있어야 가능하다는 흐름으로 정리해 두면 된다.

공소시효에서 '정지'와 '중단'의 구별은 반복 출제된다. 정지는 그때까지 진행된 기간이 그대로 남아 있고 사유가 없어지면 이어서 진행하는 것이고, 중단은 진행된 기간이 없어져 처음부터 다시 세는 것이다. 형사소송법은 정지만 인정하고 중단 제도를 두지 않았다.

정지사유는 공소의 제기, 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 기간, 그리고 공범 1인에 대한 시효정지의 다른 공범자에 대한 효력이다.

기간은 법정형을 기준으로 정해진다. 가중·감경으로 처단형이 달라져도 시효기간은 변하지 않는데, 같은 죄인데 양형 사정에 따라 시효가 달라지는 것을 막기 위해서다.

의제공소시효도 함께 기억해 두자. 공소가 제기된 뒤에도 25년이 지나도록 판결이 확정되지 않으면 시효가 완성된 것으로 본다. 피고인이 무한정 재판에 매여 있는 상태를 끝내기 위한 규정이다.

㉠(옳지 않음) 재판장은 피고인의 동의가 있는 때에 촬영 등을 허가할 수 있고, 피고인의 동의가 없더라도 공공의 이익을 위하여 상당하다고 인정되는 경우에는 허가할 수 있다. 동의가 있는 경우에만 허가할 수 있다고 한 것은 잘못이다.

㉡(옳지 않음) 헌법 제109조는 재판의 심리와 판결을 공개하도록 하면서, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다고 정한다. 비공개가 허용되는 것은 '심리'이고 '판결'은 언제나 공개하여야 한다.

㉢(옳음) 공판의 공개에 관한 규정을 위반한 때는 형사소송법 제361조의5가 정한 절대적 항소이유에 해당한다.

㉣(옳지 않음) 소년보호사건의 심리는 공개하지 아니하지만, 소년에 대한 형사사건의 심리는 공개주의가 그대로 적용된다. 형사사건과 보호사건을 뒤바꾼 서술이다.

㉤(옳음) 법정의 질서유지를 위하여 방청권을 발행하여 소지자에 한하여 방청을 허용하거나 위험물을 가진 사람의 입정을 금지하는 것은 공개주의에 반하지 않는다는 것이 판례다.

공개주의는 재판의 공정을 담보하는 원칙이지만 무제한이 아니어서, 심리의 비공개와 법정 질서를 위한 제한은 허용된다. 다만 판결의 선고만은 예외 없이 공개된다.

①(O) 피해자로부터 들은 내용을 진술한 참고인의 진술조서는 전문진술을 기재한 조서, 즉 재전문증거이므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 이상 원진술자가 법정에서 증언하였다고 하여 곧바로 증거능력이 인정되지 않는다. [대판 2000.3.10. 2000도159]

②(O) 피해자가 아버지에게 보낸 피해 내용의 문자메시지는 피해자의 진술을 기재한 진술서에 준하는 것이므로, 작성자인 피해자가 법정에서 자신이 작성하여 보낸 것임을 확인하면 성립의 진정이 증명되어 증거로 할 수 있다. [대판 2008.11.13. 2006도2556]

③(X) 피고인이 보낸 협박 문자메시지는 공갈죄의 범행의 직접적인 수단이자 범행 그 자체이므로 경험자의 진술에 갈음하는 대체물이 아니어서 전문법칙이 적용되지 않는다. 따라서 피해자 A의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되어야만 증거로 할 수 있는 것이 아니다. [대판 2008.11.13. 2006도2556]

④(O) 피고인의 진술을 녹음한 녹음테이프는 피고인 아닌 자가 작성한 진술기록에 준하므로, 원진술자인 피고인이 공판기일에서 그 내용을 부인하더라도 녹음자의 진술에 의하여 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것이 인정되면 증거로 할 수 있다. [대판 2008.3.13. 2007도10804]

조서의 증거능력은 형식적 진정성립과 실질적 진정성립으로 나누어 따진다. 형식적 진정성립은 서명·날인이 진정한 것인지의 문제이고, 실질적 진정성립은 조서의 기재가 진술한 대로 되어 있는지의 문제다.

판례는 실질적 진정성립을 묵시적으로 인정하는 것을 허용하지 않는다. 절차와 방식이 적법하다고 인정하였다거나 이의하지 않았다는 것은 서명·날인이 자기 것임을 확인한 정도일 뿐, 내용이 자기가 말한 대로 적혀 있다는 진술이 아니기 때문이다. 조서의 증거능력이 곧 유죄 인정으로 이어지는 만큼 명시적 인정을 요구하는 것이다.

다만 원진술자가 부인하더라도 영상녹화물이나 그 밖의 객관적 방법으로 성립의 진정을 증명할 길은 열려 있다.

작성 주체도 실질로 본다. 검사가 참여하지 않은 채 수사관이 신문하고 형식만 검사 작성으로 꾸민 조서는 검사 작성 조서가 아니다. 다만 2020년 개정으로 검사 작성 조서와 사법경찰관 작성 조서의 요건이 같아져, 지금은 어느 쪽이든 피고인이 내용을 인정하여야 증거가 된다는 점을 함께 알아 두어야 한다.

㉠(해당) 인감증명은 공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서로서 제315조 제1호에 해당한다.

㉡(해당) 의사의 진료부는 업무상 필요로 작성한 통상문서로서 제315조 제2호에 해당한다. 진료 내역을 그때그때 계속적·기계적으로 기재하는 문서이기 때문이다.

㉢(해당) 전과조회 회보는 공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서로서 제1호에 해당한다.

㉣(해당하지 않음) 감정서는 제313조 제2항이 따로 규율한다. 감정인의 판단이 담긴 진술서에 해당하므로 당연히 증거능력이 인정되는 서류가 아니다.

㉤(해당하지 않음) 수사보고서는 수사기관이 사건을 조사하여 정리·판단한 문서여서 증명문서도 통상문서도 아니고, 작성자가 소추 측이어서 특히 신용할 만한 정황이 있다고 보기도 어렵다.

㉥(해당) 민사판결문 사본은 법원이 작성한 문서로서 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서에 해당한다.

제315조는 반대신문 없이도 증거능력을 인정하는 예외이므로, '누가 어떤 성격으로 작성하였는가'를 기준으로 좁게 새긴다. 사건과 무관하게 반복적으로 작성되는 문서인지, 아니면 이 사건을 위하여 판단을 담아 만든 문서인지가 갈림길이다.

엄격한 증명은 증거능력 있는 증거를 적법한 증거조사를 거쳐 사용하는 증명이고, 자유로운 증명은 그러한 제약 없이 하는 증명이다.

대상을 가르는 기준은 그 사실이 '범죄될 사실'에 속하는가이다. 구성요건해당사실, 위법성·책임에 관한 사실, 처벌조건, 법률상 형의 가중·감면 사유가 여기에 속한다. 뇌물의 수뢰액은 금액에 따라 적용 법조와 법정형이 달라지므로 구성요건적 사실이 되어 엄격한 증명이 필요하다.

과학적 추론의 전제사실도 마찬가지다. 공식 자체는 경험칙이지만 거기에 넣는 개별 수치는 결국 범죄사실을 인정하는 근거가 되므로 엄격하게 증명하여야 한다.

반면 소송법적 사실은 자유로운 증명으로 족하다. 친고죄의 고소가 있었는지, 피고인이 소송능력이 있는지, 자백의 임의성 유무 같은 것들이다. 양형사유와 몰수·추징도 여기에 속한다.

다만 몰수·추징이 자유로운 증명 대상이라는 것은 그 액수가 얼마인지의 문제이고, 그 전제인 범죄사실 자체는 여전히 엄격한 증명이 필요하다는 점을 혼동하지 말아야 한다.

위법수집증거배제법칙은 원칙적 배제와 예외적 허용의 구조로 되어 있다.

예외가 인정되는 국면은 두 가지다. 하나는 인과관계가 단절된 경우다. 진술거부권 미고지라는 위법이 있었더라도 상당한 시간이 지나고 변호인의 조력을 받으며 법정에서 임의로 다시 자백하였다면, 그 자백은 앞선 위법의 산물이 아니라고 볼 수 있다. 다른 하나는 사인이 수집한 증거다. 국가기관의 위법이 아니므로 배제의 근거가 약하고, 공익과 사생활 보호이익을 비교형량하여 결정한다.

반대로 영장주의를 정면으로 어긴 증거는 예외가 인정되지 않는다. 영장을 받지 못하였는데도 압수물을 돌려주지 않은 것은 영장 없는 압수를 계속하는 것과 같으므로 중대한 위법이고, 피고인이 동의하더라도 증거능력이 생기지 않는다. 증거동의는 반대신문권의 포기일 뿐, 국가기관의 위법을 치유하는 장치가 아니기 때문이다.

녹음에서는 '내가 대화의 당사자인가'가 기준이라는 점을 함께 기억해 두자.

기판력의 시간적 범위는 '법원이 심판할 수 있었던 마지막 시점'을 기준으로 정한다.

정식재판을 거친 판결이라면 사실심 변론이 종결되고 판결이 선고된 때까지의 사실을 심판할 수 있었으므로 그 시점이 기준이 된다. 반면 약식명령은 서면심리만으로 발령되므로 법관이 자료를 검토하여 명령을 낸 시점, 즉 발령시가 기준이다. 송달은 그 뒤의 절차일 뿐 심판 가능성과 무관하다.

객관적 범위는 공소사실과 동일성이 인정되는 범위다. 포괄일죄라면 전체가 하나의 죄이므로 확정판결 전에 저질러진 부분에 모두 기판력이 미친다.

다만 상습범에는 제한이 있다. 앞선 판결이 단순범으로 처단된 것이라면 법원이 상습성을 심판한 바 없으므로, 그 기판력을 상습범 전체로 넓힐 수 없다.

한편 범칙금 납부처럼 재판이 아닌 절차에도 법이 재판에 준하는 효력을 부여한 경우가 있고, 그 위반에 대한 공소제기는 면소판결의 대상이 된다.

상소심의 심판범위는 누가 어느 부분에 대하여 상소하였는지로 정해진다.

경합범에서 일부만 상소한 경우, 다투지 않은 부분은 상소기간이 지나면서 확정되어 상소심에 올라오지 않는다. 그래서 검사가 무죄 부분만 상고하였다면 유죄 부분은 이미 확정된 것이고 상고심은 무죄 부분만 심판한다.

반대로 항소범위를 '전부'로 표시하였다면 사정이 다르다. 유죄 부분까지 이심되므로, 무죄 부분을 유죄로 바꾸는 때에는 두 부분을 함께 파기하여 경합범으로 하나의 형을 정하여야 한다. 무죄 부분만 파기하면 형이 두 개로 나뉘어 경합범 처단의 취지에 어긋난다.

항소이유서 제출기간은 피고인의 방어를 위한 것이므로 반드시 보장되어야 한다. 이유의 요지만 적고 추후 보충하겠다고 하였더라도 기간이 남아 있으면 기다려야 한다.

국민참여재판의 무죄 평결에 대하여 항소심이 사실인정을 뒤집는 데에도 높은 문턱이 요구된다. 배심원들이 직접 보고 들은 결과를 존중한다는 취지다.

㉠(반하지 않음) 별개의 사건에서 각각 징역 1년 집행유예 2년과 추징금 1천만 원, 징역 1년 6월과 추징금 1백만 원을 선고받은 사람에 대하여 항소심이 병합심리 후 경합범으로 징역 2년과 추징금 1,100만 원을 선고하였다면, 자유형의 합계보다 가볍고 추징금 합계도 같으므로 전체적으로 불이익하게 변경되었다고 볼 수 없다.

㉡(반하지 않음) 2017년 개정으로 정식재판청구 사건에는 형종 상향 금지가 적용될 뿐이므로, 같은 벌금형 안에서 500만 원을 700만 원으로 올리는 것은 허용된다. 다만 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다.

㉢(반함) 검사도 항소하였더라도 항소이유서를 제출하지 아니하여 항소가 기각될 운명이라면 실질적으로 피고인만 항소한 것과 같으므로, 원심보다 중한 형을 선고할 수 없다.

㉣(반하지 않음) 벌금액 자체가 감경되었다면 그에 따른 환형유치기간이 다소 길어졌더라도 전체적·실질적으로 불이익하게 변경되었다고 할 수 없다는 것이 판례다.

불이익변경 여부는 개별 항목을 따로 떼어 비교하는 것이 아니라 선고형 전체를 실질적으로 견주어 판단한다는 점이 이 유형의 핵심이다.

재심은 유죄의 확정판결에 중대한 사실오인의 의심이 있을 때 이를 바로잡는 비상구제절차다. 그래서 그 대상은 '현재 효력이 있는 유죄의 확정판결'이어야 한다.

약식명령이 정식재판을 거쳐 유죄판결로 확정되면 약식명령은 소멸하므로 대상이 되지 않고, 상고심 계속 중 피고인이 사망하여 공소기각결정이 확정되면 애초에 확정된 유죄판결이 없다.

재심개시결정의 범위는 형의 단위를 따라간다. 경합범에 하나의 형이 선고되었다면 그중 일부에만 재심사유가 있어도 전부에 대하여 개시결정을 하여야 한다. 형을 다시 정하려면 전체를 함께 심판할 수밖에 없기 때문이다. 다만 재심법원은 재심사유가 없는 부분에 대하여는 사실인정을 그대로 유지하고 양형만 다시 정한다.

원판결에 관여한 법관이 재심청구사건을 심판할 수 있다는 점도 함께 기억해 두자. 재심청구절차는 사유의 존부만 판단하는 단계이므로 예단의 우려가 크지 않다고 본 것이다.

형의 집행은 검사가 지휘하는 것이 원칙이다. 재판은 법원이 하지만 그 실현은 검사의 몫이라는 구조다.

사형만은 예외적으로 법무부장관의 명령을 요구한다. 생명을 빼앗는 형이므로 집행 여부에 정치적·정책적 판단을 개입시킨 것이고, 명령이 있으면 5일 이내에 집행하도록 하였다. 다만 상소권회복이나 재심의 청구, 비상상고 또는 사면의 상신이 있으면 그 절차가 끝날 때까지 집행을 정지한다.

자유형의 집행정지는 필요적인 경우와 임의적인 경우로 나뉜다. 심신장애로 의사능력이 없는 상태에 있는 때에는 반드시 정지하여야 한다. 형벌은 수형자가 그 의미를 이해할 수 있어야 목적을 달성할 수 있기 때문이다. 정지한 뒤에는 감호의무자나 지방공공단체에 인도하여 병원 등에 수용하게 할 수 있다.

반면 형 집행으로 현저히 건강을 해칠 염려가 있는 때, 고령인 때, 임신 6월 이상인 때 등은 임의적 집행정지 사유다.

약식절차는 공판을 열지 않고 서면심리만으로 벌금·과료·몰수를 과하는 절차다. 그래서 '공판정에서의 심리'를 전제로 하는 원칙들은 적용되지 않고, 사실인정의 기본원칙은 그대로 적용된다.

적용되지 않는 것부터 보면 이렇다.

㉠공소장일본주의는 법관의 예단을 막으려는 것인데, 약식명령 청구 시에는 오히려 수사서류와 증거물을 함께 제출하여야 하므로 적용되지 않는다.

㉢구두변론주의와

㉣직접심리주의도 공판절차를 전제로 하므로 배제된다.

㉦전문법칙 역시 반대신문의 기회를 전제로 하는 것이어서 적용되지 않는다.

반면 적용되는 것은 사실인정의 기초에 관한 원칙들이다.

㉡자백배제법칙은 임의성 없는 자백을 배제하는 것으로 절차의 형태와 무관하다.

㉤자유심증주의와

㉧증거재판주의도 마찬가지다.

㉥자백보강법칙도 적용되어 자백만으로 약식명령을 발할 수 없다.

즉결심판절차에는 자백보강법칙과 전문법칙 일부가 배제되는 것과 비교하면, 약식절차가 오히려 증거법칙을 더 넓게 유지하고 있다는 점을 함께 정리해 두면 좋다.

소년사건은 처벌보다 교화에 무게를 두므로 성인 사건과 다른 특칙이 여럿 있다.

촉법소년은 형사책임능력이 없으므로 형사절차의 대상이 되지 않는다. 그래서 경찰서장이 검사를 거치지 않고 곧바로 소년부에 송치한다. 검사에게 보내 봐야 기소할 수 없기 때문이다.

보호처분에는 확정판결에 준하는 효력이 인정되어 같은 사건으로 다시 공소를 제기할 수 없다. 다만 처분 당시 이미 19세 이상이었음이 밝혀지면 애초에 소년으로서 보호처분을 받을 수 없었던 것이므로 예외가 인정된다.

형과 보호처분이 경합하면 형이 우선한다. 자유를 박탈하는 정도가 더 무겁기 때문이다.

노역장유치는 벌금을 내지 못할 때 대신 노역에 종사하게 하는 환형처분인데, 18세 미만 소년에게는 선고할 수 없다. 다만 이미 구속되었거나 소년분류심사원에 위탁되어 신체의 자유를 제한받은 기간은 유치된 것으로 보아 산입하여 준다. 실제로 자유를 잃은 기간을 반영해 주는 것이다.