2019년 해양경찰 승진 형사법 정답·해설

구성요건 해당성과 처벌 여부를 구분하면 답이 정리된다.

배우자의 지갑에서 돈을 꺼내 쓴 행위는 타인의 재물을 절취한 것이어서 절도죄가 성립한다. 친족 사이의 범행에 관한 특례는 이미 성립한 범죄를 어떻게 다룰지의 문제일 뿐이므로, '범죄가 성립하는가'라는 물음에는 성립한다고 답해야 한다.

한 가지 덧붙일 것이 있다. 이 문제가 출제된 뒤 형법 제328조가 개정되어 종전의 형면제 규정(제2항 등)은 삭제되었고, 현재 제1항은 권리행사방해죄에 대하여 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 하는 친고죄 규정으로 바뀌었다. 제344조가 이를 절도죄에 준용하므로, 지금은 배우자의 물건을 절취한 경우 형이 면제되는 것이 아니라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 정리해야 한다.

나머지 지문은 모두 범죄가 성립하지 않는 경우다. 자기 집으로 오인한 주거 출입은 사실의 착오로 고의가 없고, 음화제조죄는 반포 등 목적을 요하는 목적범이며, 태아는 사람이 아니어서 과실로 사망에 이르게 하여도 과실치사죄가 되지 않는다.

이른바 개괄적 고의가 문제되는 전형적인 사안이다.

행위자는 처음에 상해의 고의로 폭행하여 피해자를 빈사상태에 빠뜨렸고, 이미 사망하였다고 오인한 채 자살로 위장하려고 추락시켜 결국 사망의 결과가 발생하였다. 행위자의 인식과 실제 사망 시점이 어긋난 것이다.

판례는 이런 경우 두 행위를 따로 떼어 평가하지 않는다. 피고인의 행위는 처음의 상해행위로부터 사망에 이르기까지 전 과정을 개괄적으로 보아 하나의 행위로 평가할 수 있고, 그 사이에 인과관계가 인정되므로 상해치사죄의 죄책을 진다고 한다.

살인죄가 되지 않는 이유는 어느 시점에도 살인의 고의가 없었기 때문이고, 상해죄와 과실치사죄로 나뉘지 않는 이유는 앞선 상해행위와 사망 사이의 인과관계가 끊어지지 않았기 때문이다.

법률의 착오에서 핵심은 '정당한 이유'의 판단 기준이다.

판례는 정당한 이유가 있는지를 자기 행위의 위법 가능성에 대하여 심사숙고하거나 조회할 것이 요구되는데도 이를 다하지 못한 결과 위법성을 인식하지 못하였는지를 따져 판단한다. 그리고 그 노력의 정도는 구체적인 행위정황, 행위자 개인의 인식능력에 더하여 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다고 본다. 같은 행위라도 일반인과 그 분야 전문가에게 요구되는 확인의 수준이 다르다는 뜻이다.

실제로 앞서 본 사안들을 견주어 보면 이 기준이 그대로 드러난다. 변리사의 감정과 특허국의 등록사정을 믿은 경우처럼 권한 있는 기관과 전문가의 판단을 모두 구하였다면 정당한 이유가 인정되지만, 변호사 자격이 있는 사람이 형식적으로 문의한 데 그친 경우에는 인정되지 않는다.

한편 위법성의 인식은 법조문까지 알 필요는 없고, 자기 행위가 법질서에 어긋난다는 정도의 인식이면 충분하다.

예비·음모는 처벌규정이 있는 경우에만 처벌되므로 어느 죄에 규정이 있는지를 외워 두어야 하고, 그 주관적 요건도 정확히 알아야 한다.

주관적 요건은 두 겹이다. 예비행위 자체에 대한 고의와 기본범죄를 범할 목적이 모두 필요하다. 다만 그 목적이 확정적이어야 하는 것은 아니어서 미필적 인식으로도 족하다. 예비 단계에서는 계획이 아직 유동적인 것이 보통이기 때문이다.

음모에 대하여 판례는 요건을 엄격히 본다. 단순히 범죄를 저지르자는 말을 주고받은 정도로는 부족하고, 객관적으로 특정 범죄의 실행을 위한 준비행위임이 명백히 드러나고 그 합의에 실질적 위험성이 인정되어야 한다.

처벌규정과 관련해서는 도주원조죄에는 있으나 도주죄·특수도주죄에는 없다는 대비, 통화위조와 인지·우표위조에는 모두 있다는 점을 함께 정리해 두자.

명예에 관한 죄에서는 소추조건, 공연성, 사실의 적시 세 가지를 구분해야 한다.

소추조건은 죄마다 다르다. 명예훼손죄와 출판물 등에 의한 명예훼손죄는 반의사불벌죄이고, 모욕죄와 사자명예훼손죄는 친고죄다. 피해자가 이미 사망한 사자명예훼손죄는 유족의 고소로 처벌 여부가 정해지므로 친고죄로 규정되어 있다고 이해하면 기억하기 쉽다.

공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 판례는 여기에 전파가능성 이론을 더하여, 개별적으로 한 사람에게 말하였더라도 그 말이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성을 인정한다.

사실의 적시가 있는지도 갈림길이다. 구체적 사실을 드러내면 명예훼손죄, 단지 경멸적 감정이나 추상적 판단을 표현한 데 그치면 모욕죄가 된다.

주거침입죄의 기수 시기를 묻는 문제다.

이 죄의 보호법익은 사실상 주거의 평온이다. 따라서 침입의 기수 여부도 '신체가 얼마나 들어갔는가'라는 물리적 기준이 아니라 '주거의 평온이 깨졌는가'라는 기준으로 판단한다. 판례는 신체의 일부만 들어간 경우에도 사실상 평온을 해하였다면 기수를 인정한다. 창문으로 머리를 들이민 순간 이미 기수가 되는 이유다.

한편 강간죄의 실행의 착수는 간음을 위한 폭행 또는 협박을 시작한 때 인정된다. 강간할 목적으로 주거에 침입하려 하였다는 것만으로는 아직 강간죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다. 목적은 있었으나 그 목적범죄에 대한 실행행위가 없었던 것이다.

결국 甲에게는 주거침입죄의 기수만 성립한다.

죄형법정주의의 네 가지 파생원칙 가운데 명확성, 유추해석 금지, 소급효 금지가 함께 나온 문제다.

위임입법의 한계가 첫 번째다. 형벌법규는 원칙적으로 법률로 정해야 하지만 현실적으로 하위법령에 위임할 수밖에 없는 경우가 있다. 이때에도 처벌대상과 형벌의 기본사항은 법률이 구체적으로 정해 두어야 하고, 아무 기준 없이 통째로 넘기면 죄형법정주의 위반이다.

유추해석 금지의 방향을 정확히 알아 두어야 한다. 금지되는 것은 피고인에게 불리한 유추다. 구성요건을 넓히는 것뿐 아니라, 위법성조각사유나 처벌조각사유를 좁게 유추하여 결과적으로 처벌 범위를 넓히는 것도 마찬가지로 금지된다.

소급효 금지는 '법률'의 변경에 관한 것이다. 판례의 변경은 법률의 변경이 아니므로 소급효 금지의 대상이 아니고, 형벌이 아닌 보안처분에도 이 원칙이 그대로 적용되지는 않는다.

㉠(X) 도선사가 강제도선구역 안에서 임무를 마치기 전에 조기 하선하여 적기에 충돌회피동작을 취하지 못하였고 그 때문에 충돌사고가 발생하였다면, 도선사의 업무상과실과 사고 사이에 상당인과관계가 인정된다. 하선 후에 사고가 났다는 사정만으로 인과관계가 끊어지는 것이 아니다. 조기 하선이라는 과실 자체가 사고의 원인이 되었기 때문이다.

㉡(O) 파도수영장 익사 사고에서 사망원인이 구체적으로 밝혀지지 않았다면, 안전요원과 관리책임자에게 업무상 주의의무를 게을리한 과실이 있다거나 그 위반으로 피해자가 사망하였다고 볼 수 없다. 인과관계는 검사가 증명하여야 하고 원인 불명의 위험을 피고인에게 돌릴 수 없다.

㉢(X) 선단 책임선의 선장이 종선의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있었고 선박의 안전관리는 각 선장이 책임지도록 되어 있었다면, 책임선 선장의 조업지시와 종선의 매몰사고 사이에 인과관계를 인정할 수 없다. 안전관리에 관한 권한과 책임이 없는 이상 그 결과를 귀속시킬 수 없기 때문이다.

인과관계 문제는 '그 사람에게 결과를 막을 권한과 의무가 있었는가'를 먼저 확인하면 방향이 잡힌다.

형법의 시간적·장소적 적용범위를 함께 묻는 문제인데, 그중 제1조 제2항의 해석은 최근 크게 바뀌었으므로 특히 주의해야 한다.

종래 판례는 이른바 동기설을 취하여, 법령이 바뀌었더라도 그것이 종전의 처벌이 부당하였다는 반성적 고려에 따른 것일 때에만 제1조 제2항을 적용하고, 단순한 사정변경에 따른 개정이면 행위시법을 적용하였다. 그러나 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결은 이 기준이 불명확하고 자의적일 수 있다는 이유로 종전 판례 10건을 변경하였다. 지금은 형벌법규 자체나 그로부터 위임받은 법령이 변경되어 형이 가벼워졌다면 개정 동기를 묻지 않고 신법을 적용한다.

포괄일죄가 법 개정 전후에 걸친 경우는 다른 문제다. 포괄일죄는 전체가 하나의 죄이므로 그 범죄가 종료된 때의 법, 즉 신법이 적용된다. 신·구법의 경중을 비교하는 국면이 아니다.

장소적 적용범위와 관련해서는 행위지와 결과발생지 중 어느 하나만 우리 영역 안이면 속지주의가 미친다는 편재설을 기억해 두면 된다.

부진정부작위범의 성립요건을 확인하는 문제다.

핵심은 작위의무, 곧 보증인 지위의 발생근거다. 판례는 이를 넓게 인정하여 법령, 법률행위인 계약, 선행행위로 인한 경우는 물론 신의성실의 원칙이나 사회상규 내지 조리에 의해서도 작위의무가 생길 수 있다고 본다. 법령에 규정된 경우로 한정된다고 하면 틀린다.

다만 보증인 지위가 있다고 하여 언제나 부작위범이 되는 것은 아니다. 결과 발생을 방지하는 것이 사실상 가능하였어야 한다. 구조가 불가능한 상황이었다면 의무 이행의 가능성 자체가 없으므로 부작위범이 성립하지 않는다.

한편 가담형태에서도 부작위가 문제된다. 정범의 범행을 저지할 보증인 지위에 있는 사람이 이를 방치하여 범행을 쉽게 하였다면 부작위에 의한 방조가 인정된다.

참고로 유기죄의 보호의무는 조문이 '법률상 또는 계약상'으로 한정하고 있어 부작위범 일반의 작위의무보다 좁다는 점도 함께 구별해 두자.

몰수는 형법 제48조에 따른 임의적 몰수가 원칙이고, 개별 조문에 '몰수한다'고 정한 경우에만 필요적 몰수가 된다.

필요적 몰수 규정이 있는 대표적인 경우를 묶어서 외워 두어야 한다. 뇌물(제134조), 아편에 관한 죄의 아편·몰핀과 흡식기구(제206조), 배임수재로 취득한 재물(제357조 제3항)이 그것이다. 이들은 범죄로 얻은 이익을 반드시 박탈하여야 할 필요가 크기 때문에 법이 재량을 남기지 않았다.

반면 위조통화나 위조유가증권, 위조문서처럼 범죄로 만들어진 물건은 별도 규정이 없으므로 제48조의 일반규정이 적용되어 법원이 몰수 여부를 정한다.

필요적 몰수 세 가지만 정확히 기억하면 나머지는 임의적 몰수라고 정리하면 된다.

결과적 가중범인지 아닌지를 가르는 기준은 '중한 결과가 과실로 발생하는 구조인가'이다.

형법 제15조 제2항이 그 근거다. 중한 결과에 대한 예견가능성이 없었다면 무거운 죄로 벌하지 못한다. 연소죄, 상해치사죄, 폭행치사상죄, 강도치사상죄 등이 여기에 속한다.

반면 중체포·중감금죄는 다르다. 조문은 '체포 또는 감금하여 가혹한 행위를 가한 자'라고 하여 가혹행위라는 또 하나의 고의행위를 요구한다. 결과가 과실로 발생하는 구조가 아니므로 결과적 가중범이 아니라 결합범 내지 고의범이다. 이름에 '중(重)'이 붙었다고 하여 결과적 가중범이라고 단정하면 안 된다.

가담형태와 관련해서는, 결과적 가중범의 공동정범이 기본범죄를 공동으로 할 의사만으로 성립한다는 점을 함께 기억해 두자.

약취·유인죄의 핵심은 피해자를 종전의 보호상태에서 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮겼는가에 있다.

수단에 따라 죄명이 갈린다. 폭행·협박이나 불법적인 사실상의 힘을 쓰면 약취, 기망이나 유혹을 쓰면 유인이다.

부모가 자녀를 데려간 경우가 특히 문제된다. 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결은 어머니가 그동안 스스로 보호·양육해 온 어린 자녀를 데리고 자신의 나라로 간 사안에서, 그것을 실력으로 종전의 보호·양육 상태를 깨뜨린 것으로 평가할 수 없다고 보아 국외이송약취죄의 성립을 부정하였다. 부모의 일방이 자녀를 데려갔다는 사정만으로 곧바로 약취가 되는 것은 아니라는 뜻이다.

다만 보호감독자라고 하여 언제나 주체에서 제외되는 것은 아니다. 다른 보호감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 해치는 경우에는 주체가 될 수 있다.

또 강도 범행 중의 폭행으로 일시적으로 보호관계가 배제된 것은 강도죄에 흡수될 뿐 별도의 약취가 되지 않는다.

업무방해죄에서 세 가지를 확인하는 문제다.

첫째, 이 죄는 추상적 위험범이므로 실제로 업무가 방해되는 결과까지는 필요하지 않고 방해할 위험이 생기면 기수가 된다.

둘째, 보호대상인 '업무'에 공무는 포함되지 않는다. 공무의 집행은 공무집행방해죄가 따로 보호하고 있고, 그 죄는 폭행·협박을 요건으로 하여 성립범위를 좁혀 두었기 때문이다. 위력으로 공무를 방해하였다고 하여 업무방해죄로 처벌하면 그 제한이 무너진다.

셋째, 파업과 관련해서는 판례가 성립범위를 크게 좁혔다. 단순히 근로제공을 거부하는 것만으로는 위력이 되지 않고, 전격적으로 이루어져 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압될 정도에 이르러야 한다.

위계 역시 상대방에게 오인·착각·부지를 일으켜 이를 이용하는 것이어야 하므로, 단순히 자기 주장을 굽히지 않는 것은 위계가 아니다.

①(O) 사기죄는 기망, 착오, 처분행위, 재물의 교부 또는 재산상 이익의 취득이라는 요소가 인과적으로 이어질 때 성립한다.

②(O) 처분행위는 착오에 빠진 사람이 하는 것이므로 피기망자와 처분행위자는 같아야 한다. 그러나 처분의 효과가 다른 사람에게 미치는 삼각사기의 경우가 있으므로 피기망자와 재산상 피해자는 달라도 무방하다.

③(X) 「형법」 제352조는 제347조부터 제348조의2까지, 제350조, 제350조의2와 제351조의 미수범을 처벌한다고 정한다. 제351조가 상습범 규정이므로 상습사기의 미수범도 처벌된다.

④(O) 한우만 취급한다는 상호와 광고를 보고 찾아온 손님에게 수입 소갈비를 판매하였다면, 원산지에 관하여 손님을 기망하여 대금을 교부받은 것이므로 사기죄가 성립한다. [대판 1997.9.9. 97도1561]

형법 제187조는 사람이 현존하는 선박 등을 전복·매몰·추락 또는 파괴한 경우를 처벌한다.

'파괴'의 정도는 함께 열거된 전복·매몰·추락과 나란히 평가할 수 있을 만큼이어야 한다. 즉 교통기관으로서의 기능이나 용법을 전부 또는 일부 불가능하게 하는 정도의 파손이 필요하다. 대형 유조선에서 탱크 일부에 구멍이 나고 마스트나 항해등이 파손된 정도는 선박 전체의 규모에 비추어 그에 이르지 않는다.

기수 시기와 관련해서는 사람의 현존 여부를 실행행위 당시를 기준으로 판단한다는 점이 중요하다. 매몰에 착수할 때 사람이 타고 있었고 실제로 매몰되었다면 기수이며, 그 후 사람이 대피하였다는 사정은 이미 성립한 기수를 뒤집지 못한다.

또한 이 죄는 추상적 위험범이어서 공공의 위험 발생에 대한 인식은 고의의 내용이 아니다.

미수의 유형별로 형의 처리가 다르다는 점을 정확히 구분해야 한다.

장애미수는 임의적 감경, 불능미수는 임의적 감면, 중지미수는 필요적 감면이다. 형법이 유일하게 '감경 또는 면제한다'고 의무를 지운 것이 중지미수이므로, 필요적 감면사유를 묻는 문제에서는 중지미수를 찾으면 된다.

중지미수의 관건은 자의성이다. 판례는 사회통념상 범죄 수행에 장애가 되는 사정 때문에 그만둔 것이 아니라 스스로의 의사로 그만둔 경우에 자의성을 인정한다. 피해자의 설득을 받아들여 그만둔 것은 자의성이 인정되지만, 불길이 커지고 발각이 두려워 불을 끈 것은 외부적 장애에 의한 중단이어서 자의성이 부정된다.

자수는 제52조의 임의적 감면사유이므로 필요적 감면과 혼동하지 않아야 한다.

옳지 않은 항목 : ㉠, ㉢, ㉣, ㉥

㉠(X) 형법 제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신질환의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.(대법원 2007.7.12. 2007도3391)

㉡(O) 대법원 2011.2.10. 2010도14512

㉢(X) 피고인의 정신상태에 관하여 충실한 정보획득 및 관계 상황의 포괄적인 조사·분석을 위하여 피고인의 정신장애의 내용 및 그 정도 등에 관하여 정신의로 하여금 감정을 하게 한 다음, 그 감정결과를 중요한 참고자료로 삼아 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 행동 등 제반 사정을 종합하여 범행 당시의 심신상실 여부를 경험칙에 비추어 규범적으로 판단하여 한다.(대법원 1998.4.10. 98도549)

㉣(X) 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신분열병의 종류 및 정도, 범행의 동기 및 원인, 범행의 경위 및 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 증거인멸 공작의 유무, 범행 및 그 전후의 상황에 관한 기억의 유무 및 정도, 반성의 빛 유무, 수사 및 공판정에서의 방어 및 변소의 방법과 태도, 정신병 발병전의 피고인의 성격과 그 범죄와의 관련성 유무 및 정도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있는 것이다.(대법원 1994.5.13. 94도581)

㉤(O) 대법원 1990.8.14. 90도1328

㉥(X) 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.(대법원 2007.2.8. 2006도7900)

구성요건적 착오와 부작위범을 함께 묻는 문제다.

방법의 착오 사안이 두 개 나온다. 살해하려던 사람이 아니라 다른 사람이 사망한 경우인데, 판례가 취하는 법정적 부합설에 따르면 인식한 사실과 발생한 사실이 같은 구성요건 안에 있으므로 발생한 사실에 대한 고의가 인정된다. 실제로 사망한 사람에 대하여 살인죄가 성립하고, 살해하려던 사람에 대하여는 살인미수죄가 성립하여 두 죄가 상상적 경합이 된다.

어린 자식에게 함께 죽자고 한 사안은 착오가 아니라 정범 여부의 문제다. 자살의 의미를 이해할 능력이 없는 어린 자녀는 스스로 자살을 결의할 수 없으므로, 이를 이용한 것은 살인죄의 간접정범이다.

마지막으로 세월호 사건에 관한 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결은, 선장이 구호의무를 이행하면 사망을 쉽게 막을 수 있었는데도 방관하였다면 부작위에 의한 살인죄가 성립한다고 판시하였다. 보증인 지위, 작위가능성, 작위와 부작위의 동가치성이 모두 인정된 사안이다.

정당방위와 긴급피난은 요건의 엄격함에서 결정적으로 갈린다.

대상 면에서 정당방위는 '현재의 부당한 침해'를 요구하므로 사람의 위법한 행위를 전제로 하지만, 긴급피난은 부당하다고 할 수 없는 위난에 대해서도 가능하다. 자연재해나 동물의 습격이 그 예다.

요건 면에서는 반대다. 정당방위는 부당한 침해자를 상대로 하는 것이어서 보충성이나 법익균형성이 엄격히 요구되지 않지만, 긴급피난은 아무 잘못 없는 제3자의 법익을 희생시키는 것이므로 보충성과 법익균형성이 모두 필요하다. 피난행위가 위난을 피할 유일한 수단이어야 한다는 것이 보충성이다.

또 스스로 위난을 초래한 자초위난의 경우에는 상당한 이유가 부정되므로 긴급피난이 되지 않는다.

한편 위법한 체포에 대한 저항은 정당방위가 될 수 있다는 점도 함께 정리해 두자.

필요적 공범에는 형법총칙의 공범규정이 적용되지 않는다는 원칙을 확인하는 문제다.

필요적 공범은 구성요건 자체가 2인 이상의 관여를 전제로 하는 범죄다. 서로 마주 보는 방향으로 관여하는 대향범이 대표적인데, 매음과 그 주선, 임부와 시술 의사, 뇌물을 주는 자와 받는 자가 여기에 해당한다. 이 경우 법이 각자에 대한 처벌을 이미 정해 두었으므로 총칙의 교사·방조 규정을 다시 적용할 필요가 없다.

자살에 관여하는 행위도 마찬가지다. 자살 자체가 범죄가 아니어서 원래는 공범이 성립할 수 없지만, 형법이 자살교사·방조죄라는 독립된 구성요건을 두어 처벌하므로 총칙 규정이 적용되는 경우가 아니다.

반면 대향관계의 바깥에 있는 제3자가 가담한 경우는 다르다. 뇌물을 제공하도록 주선한 사람은 뇌물공여자도 수뢰자도 아니므로, 뇌물공여죄에 대한 교사범이나 방조범으로서 총칙의 공범규정이 적용된다.

불가벌적 사후행위인지는 '앞선 범죄로 이미 침해된 법익의 범위 안에 머무는가, 새로운 법익을 침해하는가'로 판단한다.

앞선 범죄로 취득한 재물을 처분하거나 그 이익을 실현하는 행위는 대체로 불가벌적 사후행위가 된다. 절취한 수표를 사용하고 거스름돈을 받는 것, 공갈로 얻은 임야를 파는 것, 장물보관자가 그 장물을 처분하는 것이 모두 그 예다. 이미 재산권 침해가 평가된 범위 안에 있기 때문이다.

반면 새로운 법익을 침해하면 별도의 죄가 성립한다. 소송사기로 승소확정판결을 받은 뒤 그 판결로 소유권이전등기를 마치면, 재산권 침해와는 별개로 공적 장부의 정확성이라는 법익이 침해되므로 공정증서원본불실기재죄와 그 행사죄가 따로 성립한다.

앞서 본 자동차 절취 후 등록번호판을 떼어내는 행위도 같은 이유로 불가벌적 사후행위가 아니다.

①(O) 석방은 형기종료일에 하여야 한다(형법 제86조).

②(X) 형의 집행과 시효기간의 초일은 산입하지 않는 것이 아니라, 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다 (「형법」 제85조). 즉 초일이 통째로 1일로 산입된다.

③(O) 형기는 판결이 확정된 날로부터 기산한다 (「형법」 제84조 제1항). 다만 징역·금고·구류와 유치에 있어서 구속되지 아니한 일수는 형기에 산입하지 아니한다(같은 조 제2항).

④(O) 연 또는 월로 정한 기간은 연 또는 월 단위로 계산한다. (「형법」 제83조)

①(O) 유기죄가 성립하려면 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 인식과 그에 기한 부조의무를 게을리한다는 의식이 있어야 한다. 보호의무자라는 지위만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다.

②(X) 「형법」 제271조 제1항은 보호의무의 근거를 '법률상 또는 계약상' 의무로 한정한다. 사무관리·관습·조리에 의해서도 보호의무가 생긴다는 것은 학설의 입장이고 판례의 태도가 아니다. [대판 1977.1.11. 76도3419]

③(O) 부모는 자녀에 대하여 민법상 보호·양육 의무를 지므로 법률상 보호의무가 인정된다. 종교적 신념을 이유로 최선의 치료방법인 수혈을 거부하여 자녀를 사망에 이르게 하였다면 유기치사죄가 성립한다. [대판 1980.9.24. 79도1387]

④(O) 강간치상의 범행을 저질렀다는 선행행위만으로는 유기죄의 보호의무가 발생하지 않는다. 보호의무의 근거를 법률상·계약상 의무로 한정하는 판례에 따르면, 실신한 피해자를 방치하였더라도 유기죄가 성립하지 않는다. [대판 1980.6.24. 80도726]

행위태양에 '위력'이 들어가는지를 죄마다 확인하는 문제다.

신용훼손죄만 위력이 빠져 있다는 것이 핵심이다. 제313조는 허위사실 유포와 기타 위계만을 행위태양으로 정한다. 신용은 지급능력·지급의사에 관한 사회적 평가이므로 거짓 정보로 훼손되는 것이지 물리력으로 훼손되는 것이 아니라는 취지다.

반면 업무방해죄와 경매·입찰방해죄에는 위력이 들어간다. 업무나 경매의 공정은 물리력이나 세력의 과시로도 충분히 침해될 수 있기 때문이다.

컴퓨터 등 장애 업무방해죄는 행위태양이 다르게 규정되어 있다. 손괴, 허위정보 또는 부정한 명령의 입력, 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생시킬 것을 요구하며, 여기서는 실제로 정보처리에 장애가 생겨야 한다는 점도 함께 기억해 두자.

공동정범의 여러 국면을 모은 문제다.

합동범과 공동정범의 관계가 핵심이다. 합동범은 시간적·장소적 협동을 요구하므로 현장에 없던 공모자는 합동범 자체가 될 수 없다. 그러나 대법원은 그런 공모자에게도 합동절도의 공동정범이 성립할 수 있다고 보아, 현장에 가지 않고 배후에서 범행을 기획한 사람이 처벌을 면하는 결과를 막았다.

공모관계의 이탈은 관여의 정도에 따라 요구되는 바가 다르다. 단순 가담자는 실행의 착수 전에 이탈 의사를 표시하고 다른 공모자가 이를 양해하면 족하지만, 주도적으로 공모한 사람은 자신이 미친 영향력을 적극적으로 제거하여야 한다.

승계적 공동정범도 인정된다. 다만 가담한 이후의 행위에 대하여 책임을 지는 것이 원칙이며, 계속범인 범인도피죄에서는 기왕의 상태를 이용하여 도피행위를 이어간 이상 공동정범이 된다.

간접정범은 타인을 생명있는 도구로 이용하여 간접적으로 범죄를 실행하는 정범을 의미한다. 따라서 ①,②,④ 경우 의사지배가 있는 경우 간접정범이 성립한다.

- ③ 절대적, 물리적 폭력을 이용한 경우, 즉 사람을 생명없는 도구로 이용한 경우에는 직접정범이 성립한다.

법인 처벌은 법인의 범죄능력을 부정하면서도 양벌규정으로 처벌의 길을 열어 둔 구조다.

출발점은 법인의 범죄능력 부정이다. 따라서 법인을 처벌하려면 반드시 양벌규정이라는 명문의 근거가 있어야 하고, 그 규정의 문언을 넘어서 처벌 범위를 넓힐 수 없다. 법인만 규정된 조문으로 법인격 없는 사단을 처벌하지 못하는 이유가 여기에 있다.

지방자치단체는 사무의 성질에 따라 결론이 갈린다. 국가로부터 위임받은 기관위임사무를 처리할 때에는 국가기관의 일부에 지나지 않아 처벌대상이 아니지만, 지방자치단체 고유의 자치사무를 처리할 때에는 독립한 공법인으로서 양벌규정의 '법인'에 해당한다. 자치사무인지 위임사무인지를 먼저 가려야 한다.

형사책임의 일신전속성 때문에 합병으로 소멸한 법인의 책임이 존속법인에 승계되지 않는다는 점도 함께 정리해 두자.

강도죄 주변의 죄수 판단이 이 문제의 핵심이다.

앞서 본 절도범 사안과 비교하면 차이가 분명해진다. 절도범이 체포를 면하려고 경찰관을 폭행한 경우에는 그 폭행 하나가 준강도죄의 구성요건인 폭행이면서 동시에 공무집행방해죄의 폭행이 되므로 두 죄가 상상적 경합이 된다. 그러나 이미 강도를 마친 강도범인이 나중에 경찰관을 폭행한 경우에는 강도행위와 폭행이 별개의 행위이므로 실체적 경합이 된다.

하나의 행위인지 두 개의 행위인지가 갈림길이라는 점을 기억해 두자.

강도죄의 성립 범위도 함께 정리하자. 강간을 위한 폭행·협박으로 반항이 억압된 상태가 이어지는 중에 재물을 빼앗으면 새로운 폭행·협박 없이도 강도죄가 되고, 준강도죄의 주체인 절도범인은 미수·기수를 가리지 않는다.

①(O) 공갈죄는 폭행 또는 협박으로 상대방을 외포하게 하여 그 하자 있는 의사에 기한 처분행위를 유발하고 재물이나 재산상 이익을 얻음으로써 성립한다. 처분행위가 있어야 한다는 점에서 강취하는 강도죄와 구별된다.

②(X) 공갈의 상대방과 재산상 피해자가 반드시 같아야 하는 것은 아니다. 공갈을 당한 사람이 제3자의 재산을 처분할 수 있는 지위에 있다면 피해자가 달라도 공갈죄가 성립한다. [대판 2005.9.29. 2005도4738]

③(X) 피공갈자가 외포심을 일으켜 묵인하고 있는 사이에 공갈자가 직접 재물이나 재산상 이익을 가져간 경우에도, 묵인 자체를 하자 있는 의사에 기한 처분행위로 볼 수 있으므로 공갈죄가 성립한다.

④(X) 부동산에 대한 공갈죄는 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받은 것만으로는 기수가 되지 않고, 그 등기가 실제로 마쳐진 때에 비로소 기수가 된다.

친고죄와 반의사불벌죄를 갈라내는 문제다. 두 제도 모두 피해자의 의사를 소추조건으로 삼지만, 친고죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있고 반의사불벌죄는 처벌을 원하지 않는다는 의사가 있으면 처벌하지 못한다.

형법상 친고죄

㉠사자명예훼손죄와 모욕죄 — 형법 제312조 제1항

㉤업무상비밀누설죄, ㉦ 비밀침해죄 — 형법 제318조

여기에 권리행사방해죄 등 친족 사이의 재산범죄가 더해진다.

반의사불벌죄

㉡외국원수에 대한 폭행죄와 ㉧ 외국사절·외국원수에 대한 모욕죄는 형법 제110조에 따라 그 외국정부의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

㉢출판물 등에 의한 명예훼손죄는 제312조 제2항, ㉣ 존속협박죄는 제283조 제3항, ㉥ 과실치상죄는 제266조 제2항이 각각 반의사불벌죄로 정하고 있다.

명예에 관한 죄 안에서도 사자명예훼손죄·모욕죄는 친고죄, 명예훼손죄·출판물명예훼손죄는 반의사불벌죄로 갈린다는 점이 가장 자주 나오는 함정이다.

선고유예와 집행유예의 요건을 조문으로 확인하는 문제다.

결격사유가 서로 다르다는 점을 먼저 잡아야 한다. 선고유예는 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있으면 아예 할 수 없는 반면, 집행유예는 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행종료·면제 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대해서만 제한된다.

집행유예의 기간은 판결 확정일부터 진행한다. 법원이 시기를 늦추어 정하는 것은 허용되지 않는다.

마지막 지문이 이 문제의 핵심이다. 형법 제62조 제2항이 형을 병과할 경우 그 일부에 대하여 집행유예를 할 수 있다고 명시하므로, 두 개의 징역형 중 하나만 집행유예로 하는 것은 조문상 허용된다. 실무에서도 자주 활용되는 방식이다.

횡령죄에서 자주 갈리는 세 지점을 모은 문제다.

첫째는 용도가 제한된 자금이다. 보조금이나 특정 목적의 위탁금처럼 용도가 엄격히 정해진 돈을 다른 곳에 썼다면, 그것이 결과적으로 위탁자에게 이익이 되었더라도 횡령이 된다. 용도를 지키는 것 자체가 위탁의 내용이므로 그에 반한 순간 불법영득의사가 인정되기 때문이다.

둘째는 객체가 재물인가이다. 횡령죄는 재물죄이므로 권리는 객체가 되지 않는다. 광업권처럼 재물을 취득할 수 있는 권리에 그치는 것은 배임죄의 문제가 될 수 있을 뿐이다.

셋째는 위탁관계가 형법상 보호할 가치가 있는가이다. 뇌물로 전달해 달라고 맡긴 돈처럼 불법원인급여에 해당하는 경우에는 보호할 위탁관계가 인정되지 않아 횡령죄가 성립하지 않는다. 앞서 본 명의신탁 사안에서 위탁관계를 부정한 것과 같은 맥락이다.

절도죄는 '타인의 재물'을 객체로 하므로 그 물건이 누구의 소유인지를 먼저 따져야 한다.

부합의 법리가 결론을 가르는 경우가 많다. 권원 없이 타인의 토지에 나무를 심으면 그 나무는 토지에 부합하여 토지소유자의 것이 되므로, 심은 사람이 열매를 따가면 타인의 재물을 절취한 것이 된다.

반면 양식어업권은 어디까지나 그 수면에서 양식할 수 있는 권리에 그친다. 어업권자가 직접 기른 것이 아니라 원래 그 지역에서 자연적으로 번식한 수산물까지 어업권자의 소유가 되지는 않으므로, 이를 채취하여도 절도죄의 객체가 되는 타인의 재물을 가져간 것이 아니다. 어업권 침해에 대하여는 수산업법상 제재가 따로 마련되어 있다.

해양경찰 실무와 직결되는 지점이므로 양식한 것과 자연번식한 것의 구별을 확실히 해 두어야 한다.

뇌물죄에서 반복 출제되는 세 가지를 확인하는 문제다.

첫째, 대가관계는 포괄적이면 족하다. 어떤 직무행위에 대한 대가인지 특정할 필요가 없고 특별한 청탁도 요구되지 않는다. 직무와 관련성이 인정되면 그것으로 충분하다.

둘째, 금품의 사용처나 수수 장소는 성립요건이 아니다. 받은 돈을 개인적으로 쓰지 않고 부서 회식비로 썼더라도 이미 직무의 공정과 그에 대한 신뢰는 훼손되었다. 공개된 장소에서 받았다는 사정도 마찬가지다.

셋째, 사교적 의례라는 명목도 직무관련성을 없애지 못한다. 다만 액수와 경위에 비추어 사회통념상 의례의 범위를 벗어나지 않는다고 평가되는 경우에는 직무관련성 자체가 부정될 수 있다는 점은 구별해 두어야 한다.

마지막으로 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 서로 독립하여 성립 여부를 판단한다는 점도 함께 기억하자.

공무집행방해죄의 전제인 적법성과, 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립범위를 함께 묻는 문제다.

직무집행의 적법성은 행위 당시를 기준으로 객관적·합리적으로 판단한다. 나중에 밝혀진 사정으로 소급하여 적법 여부를 다시 따지지 않는다는 뜻이다. 보호되는 공무원의 범위도 넓어서, 실제로 직무행위를 하고 있는 중이 아니더라도 직무수행을 위하여 근무 중이면 보호대상이 된다.

위계에 의한 공무집행방해죄는 그 공무가 어떤 성질인지에 따라 결론이 갈린다. 단순한 신고 접수라면 허위 기재만으로는 성립하지 않지만, 자격을 심사하여 처분을 결정하는 업무라면 허위 자료로 담당자를 속여 그릇된 처분에 이르게 한 경우 성립한다. 감척어선 입찰은 후자에 해당한다.

앞서 본 등기관 사안과 같은 구조이므로 묶어서 이해해 두면 된다.

무고죄는 주관적 요건과 객관적 요건을 나누어 보면 정리된다.

주관적 요건인 '목적'은 완화되어 있다. 상대방이 처분을 받게 되기를 적극적으로 바랄 필요는 없고, 그렇게 될 수 있다는 미필적 인식만 있으면 된다.

반면 객관적 요건인 '허위사실'은 엄격하다. 신고 내용이 객관적 진실에 반하여야 하므로, 상대방의 범행이 실제로 있었다면 자신의 가담 사실을 숨겼더라도 허위신고가 아니다. 또 신고한 사실이 애초에 범죄를 구성하지 않거나 신고내용 자체로 공소시효 완성이 분명한 경우에는 형사처분을 받게 할 위험이 없어 무고죄가 성립하지 않는다.

적시의 정도는 다시 완화된다. 수사권이나 징계권의 발동을 촉구할 정도면 족하고 구성요건 사실을 조목조목 적어야 하는 것은 아니다.

무엇이 엄격하고 무엇이 완화되어 있는지를 구분해 두는 것이 이 죄의 요령이다.

배임죄의 관건은 언제나 '타인의 사무를 처리하는 자'인지 여부다.

판단 기준은 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호·관리하는 데 있는가이다. 회사와 직원, 미성년자와 그 재산을 관리하는 사람 사이에는 그러한 신임관계가 인정된다.

반면 단순한 채무의 이행은 자기의 사무다. 낙찰계 계주가 계금을 지급할 의무는 계약상 자기가 부담하는 채무이므로, 이를 이행하지 않은 것은 민사상 채무불이행일 뿐 배임죄가 되지 않는다. 앞서 본 동산 양도담보 사안에서 채무자의 담보가치 유지의무를 자기의 사무로 본 것과 같은 맥락이다.

임무위배 여부는 누구의 이익을 위한 것인가로 판단한다. 경영권 방어라는 개인적 목적으로 회사자금을 쓴 경우가 전형적인 임무위배이고, 영업비밀 유출도 회사에 대한 신임을 저버린 것이어서 업무상배임죄가 된다.

재물손괴죄의 '효용을 해한다'는 것은 물리적 파괴에 한정되지 않는다.

대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2590 판결은 그 판단 기준을 정리하였다. 건조물의 용도와 기능, 채광·통풍·조망에 미치는 영향, 미관을 해치는 정도, 이용자들이 느끼는 불쾌감이나 저항감, 원상회복의 난이도와 비용, 행위의 목적과 시간적 계속성 등을 종합하여 사회통념에 따라 판단한다.

이 기준을 같은 사건의 두 행위에 적용한 결과가 갈렸다. 래커 스프레이 낙서는 지우는 데 상당한 비용과 노력이 들고 미관을 지속적으로 해치므로 효용침해가 인정되었지만, 계란 30여 개를 던진 것은 씻어내면 원상회복되는 일시적인 것이어서 효용을 해하는 정도에 이르지 않는다고 보았다.

한편 광고간판을 페인트로 덮어 문안을 지운 경우처럼 물건 자체는 멀쩡해도 본래의 사용목적에 제공할 수 없게 만들었다면 손괴가 된다. 문서손괴죄에서도 자기 명의 문서라도 이미 타인에게 접수된 것이라면 객체가 된다는 점을 함께 기억해 두자.

공판절차의 갱신은 이미 진행된 절차를 처음부터 다시 밟는 것으로, 직접심리주의와 피고인의 방어권을 지키기 위한 제도다.

갱신사유는 세 가지 상황에서 나온다. 첫째 심리에 관여한 판사가 바뀐 때, 둘째 간이공판절차의 결정이 취소된 때, 셋째 공판절차가 정지되었다가 재개된 때다. 모두 그대로 두면 판단자가 직접 조사하지 않은 증거로 재판하거나 피고인이 참여하지 못한 절차를 그대로 인정하게 되는 경우다.

반면 파기환송은 상소심의 판단에 따라 다시 심리하는 것일 뿐이므로 갱신사유에 들어가지 않는다. 환송 후 법원은 파기 취지에 기속되어 심리를 이어가면 된다.

간이공판절차 취소의 경우에는 예외가 있어, 검사·피고인·변호인이 이의하지 않으면 갱신하지 않아도 된다는 점도 함께 기억해 두자.

조문의 기간을 하나씩 확인하면 된다.

㉠7일 — 항소의 제기기간이다. 상고의 제기기간도 같은 7일이고, 즉시항고도 7일이다.

㉡48시간 — 체포한 피의자를 구속하려면 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간 안에 청구하지 않으면 즉시 석방하여야 한다. 청구 기한이지 발부 기한이 아니라는 점을 다시 확인해 두자.

㉢1회 — 형사소송법 제198조의2 제1항은 지방검찰청 검사장 또는 지청장이 불법체포·구속의 유무를 조사하기 위하여 검사로 하여금 '매월 1회 이상' 관하 수사관서의 체포·구속장소를 감찰하게 하도록 정한다.

㉣10일 — 사법경찰관의 구속기간이다. 이 기간 안에 피의자를 검사에게 인치하지 않으면 석방하여야 한다.

따라서 합은 7 + 48 + 1 + 10 = 66 이다. 숫자를 묻는 문제는 '7일·10일·20일·30일·48시간' 계열을 묶어 정리해 두면 실수를 줄일 수 있다.

자백배제법칙은 위법수집증거배제법칙과 함께 증거법에서 가장 강한 배제효를 가진다.

배제의 범위가 넓다. 임의성 없는 자백은 피고인이 동의하여도 증거가 되지 않고, 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로도 쓸 수 없다. 증거동의로 되살릴 수 없다는 점에서 단순한 전문증거와 구별된다.

다만 임의성이 부정되는 사유는 정확히 알아야 한다. 헌법과 형사소송법이 보장하는 변호인과의 접견교통권을 침해한 상태에서 받은 자백은 임의성이 부정되지만, 변호인이 아닌 가족 등과의 접견이 금지된 것은 그 자체로 임의성을 좌우하는 사유가 아니다. 변호인의 조력을 받을 권리와 일반적인 접견권은 보호의 강도가 다르기 때문이다.

임의성의 증명방법은 자유로운 증명이라는 점도 함께 정리해 두자.

①(O) 환가는 압수물에 대한 수사기관의 처분에 해당한다. 몰수하여야 할 압수물로서 멸실·파손·부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 경우에는 매각하여 대가를 보관할 수 있다. (「형사소송법」 제132조, 제219조)

②(O) 폐기도 수사기관의 처분이다. 위험발생의 염려가 있는 압수물은 폐기할 수 있고, 법령상 생산·제조·소지·소유 또는 유통이 금지된 압수물로서 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 경우에는 소유자 등 권한 있는 자의 동의를 받아 폐기할 수 있다. (「형사소송법」 제130조 제2항·제3항, 제219조)

③(O) 제출인에 대한 환부 역시 수사기관의 처분이다. 검사는 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 공소제기 전이라도 소유자·소지자·보관자 또는 제출인의 청구가 있는 때에는 환부 또는 가환부하여야 한다. (「형사소송법」 제218조의2 제1항)

④(X) 몰수는 「형법」 제41조가 정한 형벌의 일종으로서 법원이 유죄판결과 함께 선고하는 재판이므로 수사기관이 압수물에 대하여 하는 처분이 아니다. 압수는 수사·재판을 위하여 물건을 확보하는 강제처분이고, 몰수는 소유권을 국가에 귀속시키는 형벌이라는 점에서 다르다.

전문증거인지 아닌지를 가르는 기준은 '진술 내용의 진실성이 증명의 대상인가'이다.

어떤 말이 있었다는 사실 자체가 요증사실이라면 그 진술은 본래증거이지 전문증거가 아니다. 협박죄에서 협박하는 말을 들었다는 증언, 명예훼손죄에서 그런 말을 했다는 증언이 대표적이다.

같은 이유로 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결은 반복 전송된 협박성 문자정보에 전문법칙이 적용되지 않는다고 하였다. 그 문자 자체가 범행의 수단이지 누군가의 경험을 전하는 대체물이 아니기 때문이다. 다만 화면을 촬영한 사진을 증거로 쓰려면 원본 휴대전화를 제출할 수 없거나 곤란한 사정이 있고 사진이 화면 표시와 정확히 같다는 점이 증명되어야 한다.

증거동의의 한계도 함께 정리하자. 증거동의는 전문법칙의 적용을 배제할 뿐이므로, 임의성이 없거나 위법하게 수집된 증거는 동의하여도 증거가 되지 않는다. 간이공판절차의 동의 의제 역시 전문증거에 대한 것이다.

사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 인정하여야만 증거가 된다. 이 요건은 형식을 달리한 서류에도 실질에 따라 그대로 적용된다.

실황조사서가 대표적이다. 이름은 실황조사서라도 피의자의 자백을 바탕으로 상황을 재현하게 하고 그 진술을 담은 것이라면 실질은 피의자신문조서이므로, 피고인이 내용을 부인하면 쓸 수 없다. 형식이 아니라 실질로 판단한다는 원칙이다.

참고인의 진술을 옮겨 적은 수사보고서 역시 진술조서의 요건을 갖추어야 하므로 원진술자의 서명·날인이 없으면 증거능력이 없다.

마지막으로 내용 인정 여부는 피고인의 실제 태도로 판단한다. 공소사실을 계속 부인해 온 피고인에 대하여 증거목록에 내용 인정으로 기재되어 있다는 것만으로 증거능력을 인정할 수는 없다.

㉠(O) 유아가 법정에서 기억이 나지 않는다고 진술하여 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우에는 그 부분에 관하여 진술할 수 없는 때에 해당할 수 있다.(대법원 2006. 4. 14. 2005도9561)

㉡(X) 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우는 제314조의 진술불능 사유에 해당하지 않는다.(대법원 2012. 5. 17. 2009도6788 전원합의체)

다만 정당한 증언거부가 아닌 경우에도 원칙적으로 제314조의 진술불능 사유에 해당하지 않는다.(대법원 2019. 11. 21. 2018도13945 전원합의체)

㉢(O) 일본 거주자에 대하여 송달이 불가능하다는 외교당국의 회신을 받은 경우이다.(대법원 1987. 9. 8. 87도1446)

㉣(X) 출산을 앞두었다는 이유로 공판기일에 출석하지 않은 경우는 제314조의 진술불능 사유에 해당하지 않는다.(대법원 1999. 4. 23. 99도915)

㉤(X) 만 5세 무렵의 성추행으로 외상 후 스트레스 증후군을 앓는다는 등의 이유로 공판정에 출석하지 않은 사정만으로 필요성 요건이 충족된 것은 아니다.(대법원 2006. 5. 25. 2004도3619)

㉥(O) 일정한 주거가 있더라도 소환에 계속 불응하고 구인장이 집행되지 않는 등 법정신문이 불가능한 상태라면 제314조의 요건이 충족될 수 있다.(대법원 1995. 6. 13. 95도523)

따라서 해당하는 것은 ㉠·㉢·㉥ 3개이다.

공소시효 기간을 정하는 기준은 법정형이며, 그 법정형을 어떻게 읽는지가 이 문제의 핵심이다.

형사소송법 제251조는 형법에 의하여 형을 가중하거나 감경한 경우 '가중 또는 감경하지 아니한 형'을 기준으로 하도록 정한다. 누범가중이나 작량감경 같은 사정으로 시효기간이 들쭉날쭉해지는 것을 막기 위한 것이다. 처단형이 아니라 법정형을 본다고 이해하면 된다.

다만 법률 자체가 개정되어 법정형이 바뀐 경우는 다르다. 형법 제1조 제2항에 따라 가벼워진 신법이 적용되므로 그 가벼운 법정형이 기준이 된다.

공소장변경이 있으면 기준 법정형은 변경된 사실을 따르되, 시효 완성 여부는 당초 공소제기 시점으로 판단한다. 공소제기로 시효는 이미 멈추었기 때문이다.

공범 사이에서는 최종행위 종료시부터 전원의 시효가 기산된다는 점도 함께 기억해 두자.

자백보강법칙은 자백만으로 유죄를 인정하지 못하게 하여 허위자백에 의한 오판을 막는 제도다.

보강증거에 요구되는 정도는 생각보다 낮다. 범죄사실의 전부나 중요 부분을 인정할 만큼일 필요는 없고, 자백이 가공적인 것이 아니라 진실하다고 인정할 수 있을 정도면 충분하다. 직접증거일 필요도 없어 정황증거나 간접증거로도 족하다. 보강증거의 목적이 범죄사실 자체의 증명이 아니라 자백의 신빙성 담보에 있기 때문이다.

대신 자격에는 제한이 있다. 피고인의 자백을 옮긴 것에 불과한 증거는 보강증거가 되지 못한다. 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술이 배제되는 이유다. 그것을 허용하면 자백으로 자백을 보강하는 결과가 되어 제도의 취지가 무너진다.

'정도는 느슨하게, 자격은 엄격하게'로 정리해 두면 된다.

기판력이 미치는 범위는 '공소사실의 동일성'을 기준으로 정해진다.

죄수관계에 따라 결론이 갈린다. 상상적 경합은 하나의 행위가 여러 죄에 해당하는 경우이므로, 그 행위 전체가 이미 심판대상이 되었다고 보아 한 죄에 대한 확정판결의 기판력이 나머지 죄에도 미친다. 반면 실체적 경합은 별개의 행위이므로 서로 기판력이 미치지 않는다.

사실관계가 전혀 다른 경우도 마찬가지다. 과실 교통사고와 고의로 사고를 낸 뒤의 보험사기는 행위 태양과 침해법익이 달라 동일성이 인정되지 않는다.

형벌이 아닌 제재와의 관계도 정리해 두어야 한다. 범칙금 납부는 그 범칙행위의 범위에서만 확정판결에 준하는 효력을 가지고, 행형법상 징벌은 행정상 질서벌이어서 형사처벌과 병존할 수 있다. 성격이 다른 제재는 이중처벌이 아니라는 것이 일관된 태도다.

일부상소에서는 '어디까지 확정되었는가'와 '어디까지 이심되는가'를 나누어 보아야 한다.

경합범처럼 죄가 여러 개인 경우에는 부분마다 따로 확정될 수 있다. 검사만 무죄부분에 항소하였다면 아무도 다투지 않은 유죄부분은 항소기간이 지나면서 확정되고, 항소심에 올라온 것은 무죄부분뿐이다. 확정된 부분은 심판대상이 아니므로 항소심이 그것을 파기할 여지가 없다.

반대로 하나의 죄이거나 불가분의 관계에 있는 부분은 따로 떼어 확정될 수 없다. 단순일죄의 일부만 유죄로 인정된 경우 항소의 효력은 그 일죄 전부에 미치고, 몰수·추징만 다투어도 주형까지 이심된다.

한편 상고심에서 무죄부분이 유죄로 바뀌면 경합범으로 하나의 형을 다시 정해야 하므로 유죄부분도 함께 파기한다. 앞의 확정 국면과 혼동하지 않도록 '이미 확정되었는가, 아직 상소심에 올라와 있는가'를 먼저 확인하면 된다.

형사소송에서 증명력 판단의 원칙은 자유심증주의이고, 공판조서의 배타적 증명력은 그에 대한 예외다.

예외인 만큼 범위가 좁다. 배타적 증명력은 '공판기일의 소송절차'로서 공판조서에 기재된 것에 한하여 인정된다. 공판준비절차나 공판기일 외의 증인신문, 증거보전절차, 검증에는 미치지 않는다. 또 조서가 서로 모순되게 병존하면 어느 쪽에도 배타적 증명력을 줄 수 없어 결국 자유심증으로 돌아간다.

나머지 국면에서는 자유심증주의가 그대로 관철된다. 하나의 진술조서 안에서 일부만 믿는 것도 허용되고, 민사재판에서 강한 증명력을 인정받는 처분문서라도 형사재판에서는 특별한 대우를 받지 않는다.

'배타적 증명력은 공판기일의 소송절차에 한정된다'는 한 문장으로 정리해 두면 된다.

진술거부권의 근거와 적용범위를 확인하는 문제다.

근거는 헌법 제12조 제2항의 자기부죄거부 권리다. 헌법상 권리이므로 그 보장범위도 형사절차에 갇히지 않는다. 현재 피의자·피고인인 사람뿐 아니라 장차 그렇게 될 가능성이 있는 사람에게도, 그리고 행정절차나 국회의 조사절차에서도 보장된다.

고지의무는 실질에 따라 판단한다. 참고인이라는 형식을 취하였더라도 그 조사가 실질적으로 피의자신문에 해당한다면 진술거부권을 고지하여야 하고, 이를 어기면 그 진술은 증거능력이 없다. 반대로 조사 당시 실질적으로도 피의자의 지위에 있지 않았다면 고지하지 않았다고 하여 증거능력이 부정되지는 않는다.

'형식이 아니라 실질'이라는 기준이 여기서도 관철된다.

공소장변경의 요부와 그에 따른 절차적 배려를 함께 묻는 문제다.

요부의 기준은 피고인의 방어권에 실질적 불이익이 있는가이다. 강제추행치상의 공소사실 안에는 강제추행의 사실이 포함되어 있으므로 축소사실을 인정하는 데 공소장변경이 필요 없지만, 미수를 예비·음모로 바꾸는 것은 실행의 착수 여부라는 전혀 다른 쟁점을 끌어들이므로 공소장변경이 필요하다.

공소장변경이 이루어진 뒤의 절차적 배려는 제298조 제4항이 정한다. 다만 그 조문은 법원이 공판절차를 '정지할 수 있다'고 하여 재량으로 규정하였다. 방어 준비에 실제로 시간이 필요한지는 사안마다 다르기 때문이다. '하여야 한다'로 바꾸어 놓은 지문이 함정이다.

허가결정에 위법이 있으면 법원이 스스로 취소할 수 있다는 점도 함께 정리해 두자.

ㄱ (O) 전화통화의 당사자가 스스로 그 통화를 녹음하는 것은 '타인 간의 대화'를 엿듣는 것이 아니므로 감청에 해당하지 않는다. 그러나 제3자가 당사자 한쪽의 동의만 받고 통화를 녹음하였다면 나머지 당사자에 대한 관계에서 통신비밀보호법 위반이 된다.

ㄴ (X) 통신제한조치의 집행은 원칙적으로 집행주체가 수행하여야 하지만, 제3자의 도움 없이는 대화의 녹음·청취가 사실상 불가능하거나 곤란한 사정이 있는 경우에는 제3자에게 그 집행을 위탁할 수 있다는 것이 판례다. 위탁이 절대적으로 금지되는 것이 아니다.

ㄷ (X) 통화를 마친 뒤 전화를 끊지 않고 있다가 상대방과 제3자가 나누는 대화가 들리자 이를 녹음한 것은, 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 당사자의 동의 없이 녹음한 것이어서 위법하다.

ㄹ (X) 이른바 패킷 감청도 통신비밀보호법이 정한 통신제한조치의 허가요건을 갖추면 허용된다. 수사목적과 무관한 통신내용까지 감청될 우려가 있다는 점은 집행 과정에서 통제할 문제이지 허가 자체를 막는 사유가 아니다.

감청 여부는 '내가 대화의 당사자인가'로, 위법 여부는 '타인 간의 대화를 동의 없이 들었는가'로 판단하면 대체로 정리된다.

즉결심판절차는 경미사건을 신속하고 간이하게 처리하기 위한 절차이므로 통상의 공판절차와 여러 면에서 다르다.

대상은 선고형 기준으로 20만원 이하의 벌금·구류·과료다. 법정형이 아니라 선고형을 본다는 점이 자주 출제된다.

절차의 간이화는 증거법과 서류 제출 방식에서 드러난다. 서류와 증거물을 청구와 동시에 판사에게 제출하므로 공소장일본주의가 적용되지 않고, 자백보강법칙과 제312조 제3항·제313조도 적용되지 않는다.

다만 판사가 즉결심판이 부적당하다고 판단한 경우의 처리는 정확히 알아야 한다. 스스로 공판절차로 바꾸어 심판하는 것이 아니라 결정으로 청구를 기각하고, 그러면 경찰서장이 사건을 검찰에 송치하여 통상의 절차로 넘어간다. 즉결심판은 검사를 거치지 않고 경찰서장이 청구하는 절차이므로 통상절차로 가려면 검사에게 돌아가야 하기 때문이다.

공소사실의 특정은 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이므로, 그 범죄사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 적시되었는지를 기준으로 판단한다.

형사소송법은 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 하는데, 이는 절대적 기준이 아니라 방어권 보장을 위한 수단이다. 따라서 일부가 다소 불명확하더라도 함께 적힌 다른 사항들로 사실을 특정할 수 있다면 공소제기는 유효하다.

반대로 기간이 지나치게 길고 장소나 상대방이 전혀 특정되지 않으면 피고인으로서는 무엇을 다투어야 할지 알 수 없게 된다. 4년 넘는 기간의 장물취득, 6개월 기간에 장소가 '불상지'인 필로폰 투약이 그런 예다.

공모공동정범에서는 요구되는 바가 다소 완화된다. 공모관계와 실행정범의 실행행위가 드러나 있다면 실행정범의 인적사항이나 일시·장소가 명확하지 않아도 특정된 것으로 본다.

재심은 재심개시절차와 재심공판절차의 두 단계로 나뉘고, 각 단계에서 판단할 사항이 다르다.

재심개시절차에서는 오직 재심사유의 존부만 심리한다. 그 사유가 원판결의 결론을 바꿀 만한 것인지, 다시 심리하면 무죄가 나올 것인지 같은 실체 판단은 이 단계에서 하지 않는다. 개시 여부를 정하는 문턱에서 실체 심리를 앞당기면 재심의 문을 사실상 좁히게 되기 때문이다.

개시결정의 범위도 알아 두어야 한다. 경합범에 대하여 하나의 형이 선고된 경우에는 일부에만 재심사유가 있어도 형을 다시 정하려면 전부를 다시 보아야 하므로 판결 전부에 대하여 개시결정을 한다.

재심이 피고인의 이익을 위한 제도라는 성격도 결론에 반영된다. 특별사면으로 이미 형 선고의 효력이 사라졌다면 재심에서 다시 형을 선고하여 그 지위를 빼앗아서는 안 된다.

무죄추정의 원칙은 형사절차뿐 아니라 일반 법생활에서 기본권을 제한하는 경우에도 적용되지만, 그 적용에는 한계가 있다.

판단 기준은 '유죄판결을 전제로 불이익을 과하는가'이다. 유죄를 전제로 제재를 가하는 것이라면 무죄추정에 반하지만, 별개의 목적을 가진 절차에서 그 절차 나름의 기준으로 판단하는 것은 반하지 않는다. 징계절차가 그 예다. 공직의 기강 유지라는 목적에서 자체 조사로 징계혐의를 인정하는 것은 형사재판의 결론을 앞당겨 적용하는 것이 아니다. 앞서 본 직위해제가 무죄추정에 반하지 않는 것과 같은 맥락이다.

한편 공소장 기재와 관련해서는 공소장일본주의 위반 여부가 문제된다. 피고인을 특정하기 위한 사항이라면 전과나 직업이 적혀 있어도 예단을 줄 목적이라고 볼 수 없어 공소제기가 무효로 되지 않는다.

수용 과정의 신체검사는 무죄추정이 아니라 인격권 침해의 문제로 다루어진다는 점도 구별해 두자.

위법수집증거배제법칙의 효과 범위를 정확히 아는 것이 이 문제의 핵심이다.

위법하게 수집된 증거는 증거능력이 부정된다. 그러나 그 효과는 어디까지나 '증거'에 미치는 것이지 공소제기 자체를 무효로 만드는 것이 아니다. 불법연행 등 수사절차에 위법이 있었더라도 그것이 곧 공소기각 사유가 되지는 않는다. 증거를 배제하고 남은 적법한 증거로 유죄를 인정할 수 있는지를 따지면 된다.

영장주의 위반의 전형적인 예도 함께 정리하자. 영장 없이 강제채혈한 경우, 이미 집행이 끝난 영장을 다시 써서 압수한 경우, 영장 기재 혐의사실과 무관한 물건을 압수하고도 사후영장을 받지 않은 경우가 모두 위법수집증거가 된다.

특히 마지막 유형은 실무에서 자주 문제된다. 다른 혐의로 수색하다가 별개의 범죄 증거를 발견하였다면 그 자리에서 압수할 수 있더라도, 계속 압수하려면 반드시 사후영장을 받아야 한다.

자백에 관한 두 원칙이 모두 헌법 제12조 제7항에 들어 있다는 점이 핵심이다.

같은 항의 앞부분은 고문·폭행·협박 등에 의한 자백의 증거능력을 부인하는 자백배제법칙을, 뒷부분은 자백이 유일한 증거일 때 이를 유죄의 증거로 삼지 못하게 하는 자백보강법칙을 규정한다. 자백이 오판의 주된 원인이 되어 온 역사 때문에 헌법이 직접 규율한 것이다.

반면 위법수집증거배제법칙과 전문법칙은 형사소송법에만 있다. 헌법에 근거가 있는지는 위헌 여부를 다툴 수 있는지와 직결되므로 조문 위치를 정확히 알아 두어야 한다.

앞서 정리한 헌법 명시 항목들, 즉 체포·구속적부심사청구권, 가족 등의 통지받을 권리, 형사피고인의 국선변호인, 일사부재리, 무죄추정, 피해자의 재판절차진술권, 형사보상청구권과 함께 묶어 두면 좋다.

함정수사의 위법성은 '수사기관이 범의를 새로 일으키게 하였는가'로 판단한다.

범의유발형은 위법하다. 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결은 단속 실적을 위하여 아무런 첩보도 없이 손님을 가장하고 도우미를 불러낸 사안을 위법한 함정수사로 보았다. 처벌할 범죄를 수사기관이 만들어낸 셈이기 때문이다.

반면 기회제공형은 적법하다. 부축빼기 절도 단속처럼 이미 범의를 가진 사람이 나타나기를 기다렸다가 검거하는 것은 통상의 수사방법이다.

또 하나 구별할 것은 '누가' 유인하였는가이다. 수사기관과 직접 관련이 없는 사인이 반복적으로 부탁하여 범의가 생긴 경우에는 수사기관의 함정수사라고 할 수 없다.

효과 면에서는 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 형사소송법 구 제327조 제2호에 따라 공소기각판결의 대상이라는 점을 기억해 두자. 증거가 없어 무죄가 되는 것이 아니라 절차 자체가 무효인 경우다.

[적용 법률] 인용 판례의 공소제기 절차 무효 조항은 구 제327조 제2호이다. 현행 제327조는 제2호에 “중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때”, 제8호에 그 밖의 공소제기 절차 위반·무효를 규정한다. 범의유발형 함정수사에 기한 공소제기를 무죄나 공소기각결정으로 처리한다는 설명은 옳지 않고, 공소기각판결이 문제된다.

수사의 단서와 절차에서 조문을 정확히 읽었는지 묻는 문제다.

변사자 검시의 주체가 핵심이다. 형사소송법 제222조는 검시를 지방검찰청 검사의 권한으로 정하고, 검사가 필요하면 사법경찰관에게 명할 수 있도록 하였다. 실무에서는 사법경찰관이 수행하는 경우가 많지만 그것은 검사의 명에 따른 것이지 고유 권한이 아니다. 또 검시로 범죄 혐의를 인정하고 긴급을 요할 때에는 영장 없이 검증할 수 있다는 점도 함께 알아 두자.

접견교통권은 형식보다 실질로 판단한다. 임의동행이라는 이름을 붙였더라도 실질적으로 신체의 자유가 제약된 상태라면 변호인과의 접견교통권이 보장된다.

고소의 방식은 엄격하지 않다. 대리가 허용되고, 위임장이나 대리 표시가 없어도 고소권자의 의사에 따른 것이면 적법한 고소가 된다.

고소는 방식이 엄격하지 않은 대신 시기와 효력 범위에 제한이 있다.

방식 면에서 고소는 서면 또는 구술로 할 수 있고 특별한 형식을 요구하지 않는다. 그래서 참고인 조사나 피해자 신문 과정에서 범인을 처벌해 달라는 의사가 조서에 기재되었다면 그것으로 적법한 고소가 된다. 대리도 가능하며 위임장이 필수인 것도 아니다. 고소능력 역시 사실상의 의사능력이면 족하다.

반면 시기는 제한된다. 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지만 가능하고, 한 번 취소하면 다시 고소하지 못한다.

효력 범위에서는 불가분의 원칙이 적용된다. 친고죄의 공범 중 한 사람에 대한 고소나 취소는 다른 공범자에게도 미친다. 다만 이는 절대적 친고죄에 관한 것이고, 상대적 친고죄에서 신분관계 없는 공범에 대하여는 적용되지 않는다는 점을 구별해 두어야 한다.

이른바 삼호주얼리호 사건에 관한 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결을 정리한 문제다. 해양경찰 시험에서 특히 중요한 판례다.

쟁점은 세 가지였다. 첫째 국내 법원에 토지관할이 있는가, 둘째 청해부대 군인들의 체포가 적법한가, 셋째 48시간을 언제부터 세는가이다.

대법원은 '현재지'에 적법한 강제에 의한 현재지도 포함된다고 보아 국내 법원의 토지관할을 인정하였다. 청해부대 군인들의 체포는 검사 등이 아닌 사람에 의한 현행범 체포에 해당하고, 국내로 이송하는 데 약 9일이 걸린 것은 공간적·물리적 제약상 불가피한 것이어서 '즉시' 인도한 것으로 보았다.

여기서 '즉시'의 의미가 이 문제의 핵심이다. 시간적으로 밀착되어야 한다는 뜻이 아니라 '정당한 이유 없이 지체하지 않았다'는 뜻이다. 그래서 9일이 걸렸어도 적법한 인도가 되었고, 48시간은 경찰관이 신병을 인수한 때부터 기산되었다.

고소와 고발은 비슷해 보이지만 여러 지점에서 다르게 다루어진다.

불가분 원칙의 적용범위가 대표적이다. 형사소송법 제233조는 친고죄에 관하여 공범 중 1인에 대한 고소나 취소가 다른 공범자에게도 효력이 있다고 정하는데, 이 규정은 반의사불벌죄에 준용되지 않는다. 반의사불벌죄에서는 피해자가 특정인에 대하여만 처벌을 원하지 않을 수 있다는 것이 판례의 태도다.

전속고발 사건도 마찬가지다. 조세범이나 관세범처럼 소관 관청의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 경우, 고발의 효력은 고발된 사람에게만 미친다.

대리 가능 여부도 갈린다. 고소는 대리할 수 있고 위임장이 필수도 아니지만, 고발은 대리가 허용되지 않는다.

반면 직계존속에 대한 제한은 고소와 고발에 모두 적용된다는 점이 공통이다.

①(O) 형사소송법 제244조의2 제2항에 따라 영상녹화가 완료되면 피의자 또는 변호인 앞에서 지체 없이 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 한다.

②(X) 현행 제312조 제3항의 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식으로 작성되고 피고인 또는 변호인이 내용을 인정하여야 한다. 진정성립과 특신상태만으로 충분하지 않다.

③(O) 현행 제243조의2 제1항에 따라 사법경찰관은 신청이 있으면 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 신문에 참여하게 하여야 한다.

④(O) 제200조 제1항은 체포·구속된 경우를 제외하고 출석을 거부하거나 출석 후 퇴거할 수 있도록 한다. 구속된 피의자의 조사실 구인과 구별해야 한다.

수사의 기본원칙을 정한 조문들을 확인하는 문제다.

임의수사가 원칙이고 강제수사는 예외다. 제199조 제1항 단서는 강제처분을 법률에 특별한 규정이 있는 경우로 한정하면서 필요 최소한도로 제한한다. 제198조 제1항의 불구속수사 원칙도 같은 취지다.

수사서류 목록 작성 의무는 수사의 투명성을 확보하기 위한 것으로, 나중에 어떤 자료가 있었는지 확인할 수 있게 한다.

변사자 검시에는 영장주의의 예외가 마련되어 있다. 검시 자체는 검사의 권한이고, 그 검시로 범죄 혐의를 인정하고 긴급을 요하는 때에는 영장 없이 검증할 수 있다. 시간이 지나면 증거가 사라지는 현장의 특성을 고려한 것이다. 해양경찰 실무에서 자주 접하는 조문이므로 제222조 세 개 항을 함께 정리해 두면 좋다.

현행범인의 개념과 체포영장의 요건을 함께 묻는 문제다.

'범죄의 실행의 즉후인 자'를 누구의 관점에서 판단하는지가 핵심이다. 판례는 체포하는 사람의 입장에서 볼 때 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점이 명백한 경우를 말한다고 본다. 현행범 체포는 영장 없이 즉시 이루어져야 하므로, 현장에서 체포에 나서는 사람이 그 시점에 판단할 수 있는 사정을 기준으로 삼는 것이 자연스럽다. 사후에 제3자가 객관적으로 평가하는 것이 기준이라면 현장 판단이 사실상 불가능해진다.

다만 그 판단은 자의적일 수 없어서, 시간적·장소적으로 보아 죄증이 명백히 존재한다고 인정되는 경우여야 한다.

체포영장은 범죄혐의의 상당성에 더하여 출석요구 불응 또는 그 우려라는 요건을 요구한다. 유효기간은 원칙적으로 7일이되 법관이 더 길게 정할 수 있고, 재청구할 때에는 그 취지와 이유를 밝혀야 한다.

자수는 형법 제52조의 임의적 감면사유로, 두 가지 요건이 핵심이다.

첫째는 자발성이다. 스스로 수사기관에 나아가 신고하여야 하고, 수사기관의 질문이나 조사에 응하여 진술한 것은 자백일 뿐 자수가 아니다. 자진 출석하였더라도 처음에는 부인하다가 나중에 자백한 경우 역시 자발적 신고로 보지 않는다.

둘째는 신고 내용의 진실성이다. 범죄사실을 축소하거나 왜곡하여 적용법조와 법정형이 달라질 정도라면 자수의 효력이 없다.

반면 시기는 요건이 아니다. 수사기관이 이미 범죄사실과 범인을 알고 있는 상태에서 신고하더라도 자발성만 있으면 자수가 인정된다. 이 점이 자주 출제되므로 '발각 전일 것'을 요건으로 오해하지 않아야 한다.

현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로, 사인이 체포한 뒤 수사기관에 인도하는 국면이 별도로 규율된다.

인도받은 수사기관이 해야 할 일이 두 갈래다. 하나는 체포자에 대한 확인으로, 성명·주거·체포 사유를 묻고 필요하면 동행을 요구한다. 다른 하나는 피의자에 대한 고지로, 피의사실의 요지와 체포 이유, 변호인 선임권을 알리고 변명할 기회를 주어야 한다. 이 고지는 수사기관이 신병을 확보하는 순간 발생하는 의무이므로, 체포를 사인이 하였다고 하여 면제되지 않는다.

시간 계산도 이 국면에서 달라진다. 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결에 따라 48시간은 사인이 체포한 때가 아니라 수사기관이 인도받은 때부터 기산된다. 사인의 체포부터 인도까지의 시간을 수사기관에 불리하게 계산하지 않겠다는 취지다.

'현행범인의 범위는 체포하는 자의 관점에서, 48시간은 인도받은 때부터'로 묶어 두면 된다.

영장주의의 예외를 정확히 아는 것이 이 문제의 핵심이다.

임의제출물과 유류물은 애초에 강제처분이 아니다. 소유자 등이 스스로 내놓았거나 이미 버려진 물건을 확보하는 것이므로 영장 없이 압수할 수 있다. 다만 임의제출의 경우 제출자의 의사가 진정한 것이었는지, 제출 범위가 어디까지였는지가 실무에서 다투어지는 지점이다.

정보매체 압수에는 별도의 제한이 붙는다. 저장매체를 통째로 가져가면 혐의와 무관한 개인정보까지 함께 압수되므로, 원칙적으로 범위를 정하여 출력하거나 복제하는 방식으로 하여야 한다.

수색의 요건은 대상에 따라 다르다. 피의자에 대하여는 필요한 때 수색할 수 있지만, 피의자 아닌 사람에 대하여는 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우로 한정된다. 제3자의 사생활을 더 두텁게 보호하는 것이다.

압수물 처리 규정의 성격을 이해하면 답이 보인다.

형사절차에서의 환부나 가환부는 압수라는 강제처분을 풀어 점유를 돌려주는 조치일 뿐, 누가 진정한 권리자인지를 확정하는 것이 아니다. 그래서 제333조 제4항은 환부 규정이 이해관계인의 민사상 권리 주장에 영향을 미치지 않는다고 못 박았다. 형사법원이 소유권 분쟁까지 종결짓지는 않는다는 뜻이다.

가환부는 압수의 필요와 소유자의 이익을 조화시키는 제도다. 증거로만 쓸 물건이고 소유자가 계속 사용해야 한다면, 사진촬영 등으로 증거가치를 보전한 뒤 신속히 돌려주어야 한다.

마지막으로 몰수 선고가 없으면 압수는 자동으로 해제된 것으로 간주된다. 재판이 끝났는데도 압수물을 계속 붙잡아 두는 일을 막기 위한 규정이다.

형사소송법이 각 절차의 주체를 누구로 정하고 있는지를 확인하는 문제다.

피고인은 방어의 주체로서 여러 신청권과 참여권을 가진다. 관할이전 신청, 압수·수색영장 집행 참여, 증거보전 청구가 모두 그렇다. 특히 증거보전은 수사단계에서도 피의자와 변호인이 청구할 수 있어, 수사기관이 확보하지 않는 유리한 증거를 스스로 남겨 둘 수 있는 통로가 된다.

반면 공소장변경은 심판대상을 정하는 문제이므로 구조가 다르다. 변경을 신청하는 것은 소추권자인 검사이고, 법원은 심리 경과에 비추어 필요하다고 인정할 때 검사에게 변경을 요구할 수 있을 뿐이다. 피고인은 자신을 무엇으로 기소할지를 정하는 지위에 있지 않으므로 이 절차의 주체가 아니다.

'신청·참여는 피고인도, 소추 내용의 결정은 검사와 법원'으로 정리해 두면 된다.

증거보전은 제1회 공판기일 전에 미리 증거를 확보해 두는 제도로, 수사단계의 피의자도 청구할 수 있다는 점에서 방어권 보장의 의미가 크다.

청구할 수 있는 처분은 압수·수색·검증·증인신문·감정이다. 다만 피의자신문이나 피고인신문은 청구할 수 없다. 본인의 진술은 스스로 법정에서 하면 되고, 수사기관의 신문을 판사에게 대신해 달라고 할 성질이 아니기 때문이다.

반면 공동피고인이나 공범자에 대한 증인신문은 가능하다. 이들은 당해 피고인의 입장에서 보면 제3자이므로 증인적격이 인정된다. 피의자신문 청구가 안 된다는 것과 혼동하지 않아야 한다.

절차적으로는 참여권 보장이 핵심이다. 증인신문의 일시와 장소를 미리 통지하여 참여 기회를 주지 않으면 그 조서는 증거능력을 잃는다. 확보한 서류와 증거물은 판사의 허가를 얻어 열람·등사할 수 있다.

고소권자의 범위는 '직접 피해자인가'를 기준으로 정해진다.

원칙은 피해자 본인이다. 여기서 피해자란 범죄로 인하여 직접 피해를 입은 사람을 말하고, 그 범죄로 인하여 간접적·경제적 불이익을 받는 데 그치는 사람은 포함되지 않는다. 사기 피해자에게 돈을 빌려준 채권자는 채무자의 자력이 나빠져 불이익을 입을 수 있지만 사기죄의 직접 피해자는 아니다.

예외적으로 피해자 본인 외의 사람에게도 고소권이 인정되는 경우가 있다. 피해자가 사망한 때의 배우자·직계친족·형제자매, 피해자의 법정대리인, 그리고 법정대리인 자신이 피의자여서 고소를 기대할 수 없는 때의 피해자 친족이 그것이다.

다만 사망한 피해자의 유족이 고소하는 경우에도 피해자가 생전에 명시적으로 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다면 고소할 수 없다는 점을 함께 알아 두자.

수사절차에서 두 가지 증인신문 제도를 구별하는 것이 핵심이다.

증거보전(제184조)은 미리 증거를 확보해 두지 않으면 사용하기 곤란한 사정이 있을 때 하는 것으로, 검사뿐 아니라 피의자와 변호인도 청구할 수 있다. 수사기관이 챙기지 않는 유리한 증거를 피의자 스스로 남겨 둘 수 있는 통로다.

반면 수사상 증인신문(제221조의2)은 참고인이 출석이나 진술을 거부하여 수사가 막혔을 때 검사가 판사의 힘을 빌리는 제도다. 조문이 청구권자를 검사로 명시하였으므로 피의자에게는 인정되지 않는다. 다만 판사가 신문기일을 정하면 피의자와 변호인에게 통지하여 참여할 기회를 주어야 한다(제5항). 청구권은 없어도 참여권은 있는 것이다.

'증거보전은 양쪽 모두, 수사상 증인신문은 검사만'으로 정리해 두면 된다. 진술거부권과 적부심사청구권이 피의자의 권리라는 점은 다툼이 없다.

공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지된다. 국가가 소추권을 행사한 이상 시간이 흐른다는 이유로 처벌을 포기할 이유가 없기 때문이다.

문제는 정지가 언제 풀리는가이다. 제253조 제1항은 '공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때'라고 정하였다. 두 재판 모두 실체 판단에 이르지 못하고 절차상의 이유로 소송을 끝내는 형식재판이라는 공통점이 있다. 실체 판단을 받지 못한 채 사건이 되돌아온 것이므로 시효는 다시 흐르기 시작한다.

반면 유죄·무죄·면소는 실체관계를 종결짓는 재판이므로 그 뒤에 시효가 다시 진행할 여지가 없다. 특히 면소는 이미 시효가 완성되었을 때 하는 재판이어서 이 자리에 들어갈 수 없다.

또 기준시점이 '선고'가 아니라 '확정'이라는 점도 함께 새겨 두자. 같은 조 제2항의 공범 1인에 대한 시효정지가 다른 공범자에게도 미친다는 규정, 제3항의 국외도피 기간 정지 규정도 묶어서 정리해 두면 좋다.

①(O) 구속적부심문조서는 「형사소송법」 제311조의 문서에는 해당하지 않으나 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서이므로, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 제315조 제3호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. [대판 2004.1.16. 2003도5693]

②(X) 수사보고서는 수사기관이 사건 내용을 조사하여 정리한 것이지 ‘직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서’가 아니고 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고도 할 수 없으므로, 외국수사기관이 작성한 수사보고서는 제315조에 의하여 당연히 증거능력이 인정되는 서류에 해당하지 않는다. [대판 2006.1.13. 2003도6548]

③(O) 군의관이 작성한 진단서는 공무원이 그 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서로서 「형사소송법」 제315조 제1호에 해당하여 당연히 증거능력이 인정된다.

④(O) 가족관계기록사항에 관한 증명서는 「형사소송법」 제315조 제1호가 공무원 또는 외국공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서의 예로 맨 앞에 명시하고 있어 당연히 증거능력이 인정되는 서류에 해당한다. (「형사소송법」 제315조 제1호)

구속기간 계산에서는 신체구속의 기간을 되도록 짧게 잡으려는 태도가 일관되게 나타난다.

먼저 기산점이다. 체포와 구속이 이어진 경우 구속기간은 구속영장이 집행된 날이 아니라 피의자를 체포한 날부터 센다. 체포영장에 의한 체포, 긴급체포, 현행범 체포, 구인 모두 마찬가지다.

다음으로 초일 산입이다. 일반 기간은 초일을 산입하지 않지만, 시효와 구속기간의 초일은 시간을 따지지 않고 1일로 친다. 오후 늦게 체포되었어도 그날이 하루로 계산되므로 피의자에게 유리하다.

말일 처리도 같은 방향이다. 보통은 말일이 공휴일이나 토요일이면 그날을 산입하지 않아 기간이 늘어나지만, 구속기간에는 이 예외를 다시 배제하였다. 공휴일이라는 이유로 구속이 하루 더 길어지는 것을 막으려는 것이다. 이 이중의 예외 구조가 이 문제의 함정이다.

연장기간은 종전 구속기간 만료 다음날부터 기산하며, 연장을 허가하지 않은 판사의 결정에 대하여 검사는 항고로 다툴 수 없다.

체포·구속적부심사는 수사기관의 신병확보가 적법한지를 법원이 다시 살피는 제도다.

청구권자는 넓다. 체포되거나 구속된 피의자 본인은 물론 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인, 고용주까지 청구할 수 있다. 체포의 근거가 영장이든 긴급체포든 현행범 체포든 가리지 않는다. 수사기관은 피의자에게 이 권리가 있음을 알려 주어야 한다.

절차는 신속하게 진행된다. 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 피의자를 심문하고 수사 관계 서류와 증거물을 조사하여 결정하여야 한다. 다만 청구권자 아닌 사람의 청구, 동일 영장에 대한 재청구, 수사 방해 목적이 명백한 순차청구인 때에는 심문 없이 기각할 수 있다.

결정에 대한 불복은 허용되지 않는다. 제8항이 기각결정과 석방결정 모두에 대하여 항고를 봉쇄하였다. 신속한 확정을 통해 절차가 길어지는 것을 막으려는 취지다. 이 점이 보증금납입조건부 석방과 함께 자주 출제되는 지점이다.